La società alfa propone appello incidentale con comparsa depositata 28 giorni prima dell’udienza rinviata. La Corte d’appello lo dichiara inammissibile in quanto tardivo. Osserva il giudice del gravame che l’udienza era stata rinviata ai sensi dell’art. 168 bis IV comma e non V comma.
[IV]. Se nel giorno fissato per la comparizione il giudice istruttore designato non tiene udienza, la comparizione delle parti è d’ufficio rimandata all’udienza immediatamente successiva tenuta dal giudice designato.
[V]. Il giudice istruttore può differire, con decreto da emettere entro cinque giorni dalla presentazione del fascicolo, la data della prima udienza fino ad un massimo di quarantacinque giorni. In tal caso il cancelliere comunica alle parti costituite la nuova data della prima udienza.
Difatti, mentre nell’ipotesi prevista dal V comma la costituzione può avvenire entro 20 giorni prima dell’udienza effettiva, nell’ipotesi di cui al IV comma occorre rispettare la data dell’udienza fissata in citazione.
La dottrina ritiene trattasi di una svista del legislatore, ma la giurisprudenza giudica fondata la distinzione in quanto solo nel caso previsto dal V comma vi è la certezza del provvedimento del giudice, mentre in ipotesi di mero rinvio ciò non risulta da alcun atto.
Investita della questione, la Suprema Corte ha confermato la sentenza della Corte d’Appello.
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Cassazione civile sez. I, 19 febbraio 2009, n. 4030
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 30 giugno 1998, la curatela del fallimento Impresa Di C. s.p.a., assumendo che in data 27 settembre 1995 la Ge. Car s.r.l., corrente in (OMISSIS) aveva acquistato dalla fallita due autovetture usate, tipo Panda 4×4, tgg. (OMISSIS) e (OMISSIS), per il prezzo di L. 10.000.000, e che i relativi atti di vendita dovevano ritenersi inefficaci perchè posti in essere nell’anno antecedente la dichiarazione di fallimento e perchè sussistevano tutta una serie di circostanze di fatto, che inducevano a ritenere noto alla società acquirente lo stato di decozione in cui l’Impresa Di C. versava, tutto ciò premesso conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Trani la Ge. Car s.r.l. perchè detti atti di vendita fossero dichiarati inefficaci, con conseguente condanna alla restituzione dei veicoli o, in via alternativa, a corrispondere la somma di L. 10.000.000 percepita, maggiorata di interessi e danno da svalutazione monetaria.
Resisteva alla domanda la società convenuta, assumendo che la domanda azionata era priva di qualsiasi fondamento.
Con sentenza del 5 giugno 2002 il Tribunale adito accogliendo la domanda dichiarava inefficaci gli atti di vendita e condannava la convenuta alla restituzione delle due autovetture.
Detta sentenza veniva impugnata dalla curatela del fallimento dinanzi alla Corte d’Appello di Bari, con atto notificato il 30 ottobre 2002, deducendo la violazione dell’art. 112 c.p.c., per non avere il primo giudice tenuto conto della domanda di pagamento della somma di L. 10.000.000, oltre interessi e danno da svalutazione, proposta in via alternativa alla restituzione di mezzi.
Resisteva al gravame la Ge. Car s.r.l., che proponeva anche appello incidentale avverso quella parte della sentenza che aveva ritenuto provata la scientia decoctionis.
Con sentenza del 27 gennaio 2003 la Corte d’Appello adita accoglieva l’appello principale, condannando la Ge. Car s.r.l. a corrispondere alla curatela del Fallimento Impresa Di C., nel caso di impossibile restituzione degli automezzi, la somma di Euro 5.164,57 maggiorata degli interessi legali a far tempo dal 26 giugno 1998, data di notifica dell’atto di citazione. Dichiarava, invece, inammissibile l’appello incidentale.
Avverso detta sentenza la Ditta Ge. Cars s.r.l. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi. L’intimata curatela del Fallimento Impresa Di C. s.p.a. non ha spiegato difese.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la società ricorrente denuncia violazione dell’art. 168 c.p.c., comma 5.
Deduce il ricorrente che la Corte d’Appello avrebbe errato nel dichiarare inammissibile l’appello incidentale della ricorrente, perchè proposto tardivamente e cioè oltre venti giorni prima della udienza di comparizione, fissata nell’atto di appello per il 5.2.2003, depositando in cancelleria la comparsa di costituzione contenente l’appello incidentale in data 6.2.2003.
Tale assunto violerebbe l’art. 168 c.p.c., comma 5, (recte art. 168 bis c.p.c.), Essendo stata l’udienza di prima comparizione differita al 4.3.2003, l’appello incidentale, proposto con la comparsa di costituzione depositata in data 6.2.2003, cioè 28 giorni prima dell’udienza per la comparizione del 4.3.2003, sarebbe stato proposto nei termini e, quindi, avrebbe dovuto essere ritenuto ammissibile.
Con il secondo motivo la ricorrente denuncia erronea applicazione dell’art. 112 c.p.c..
Essendo stata accolta la domanda principale di revoca della compravendita delle due autovetture di cui in narrativa, con la condanna dell’attuale ricorrente alla restituzione degli autoveicoli, il giudice a quo non avrebbe dovuto accogliere anche la domanda alternativa di condanna al pagamento di una somma di danaro.
Così decidendo avrebbe violato l’art. 112 c.p.c., per non avere rispettato l’ordine delle domande proposte dalla curatela.
Non si comprenderebbe in base a quale assunto il giudice del gravame doveva pronunciarsi sulla domanda alternativa, quando la curatela in tutto l’arco del giudizio non si sarebbe mai preoccupata di provare che sarebbe stato antieconomico ottenere la restituzione delle due autovetture, al fine di giustificare la domanda alternativa.
Entrambi i motivi di ricorso sono infondati.
Quanto al primo motivo il Collegio osserva che l’art. 168 bis c.p.c., prevede due ipotesi di rinvio dell’udienza di prima comparizione, e precisamente la prima al comma 4, e la seconda al comma 5.
Il comma 4, stabilisce che se nel giorno fissato per la comparizione nell’atto di citazione il giudice istruttore designato dal Presidente del Tribunale non tiene udienza, la comparizione delle parti è d’ufficio rimandata all’udienza immediatamente successiva tenuta dal giudice designato.
Il comma 5, stabilisce che il giudice istruttore può differire, con decreto da emettere entro cinque giorni dalla presentazione del fascicolo (formato dal cancelliere ex art. 168 c.p.c.), la data della prima udienza fino ad un massimo di quarantacinque giorni. In tal caso il cancelliere comunica alle parti costituite la nuova data della prima udienza.
Come è agevole rilevare dalle disposizioni surriportate, la prima ipotesi comporta un differimento automatico della udienza di comparizione, mentre nella seconda ipotesi il differimento richiede un provvedimento del giudice dinanzi al quale le parti debbono comparire e la comunicazione della nuova udienza alle parti costituite.
L’art. 166 c.p.c., che disciplina la costituzione del convenuto, dispone che questi deve costituirsi in giudizio almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione ovvero almeno venti giorni prima dell’udienza fissata a norma dell’art. 168 bis c.p.c., comma 5.
L’art. 343 c.p.c., comma 1, dispone, a sua volta, che l’appello incidentale si propone, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta, all’atto della costituzione in cancelleria ai sensi dell’art. 166 c.p.c..
Dall’esame coordinato delle disposizioni summenzionate si ricava che l’appello incidentale può ritenersi tempestivo soltanto se proposto nella comparsa di risposta depositata in cancelleria con il fascicolo di parte almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione ovvero almeno venti giorni prima dell’udienza fissata a norma dell’art. 168 bis c.p.c., comma 5.
Dalla lettura coordinata delle norme su richiamate si ricava altresì che, qualora nel giorno fissato per la comparizione il giudice dinanzi al quale le parti debbono comparire non tiene udienza e la comparizione delle parti viene rimandata d’ufficio all’udienza immediatamente successiva tenuta da detto giudice, tale rinvio d’ufficio non determina anche lo slittamento a venti giorni prima di detta udienza del termine per il deposito della comparsa di risposta, che, per essere tempestiva, deve essere sempre depositata almeno venti giorni prima della udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione.
In tal senso si è espressa più volte questa suprema Corte di cassazione, affermando il principio secondo cui l’appello incidentale deve essere proposto con comparsa depositata venti giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di appello principale o che sia stata differita nell’esercizio del potere attribuito dall’art. 168 bis c.p.c., comma 5, al giudice per consentire una razionale trattazione delle cause, mentre non assume alcuna rilevanza, ai fini della tempestività della impugnazione, lo spostamento automatico della data dell’udienza che sia stata rimandata d’ufficio ai sensi dell’art. 168 bis c.p.c., comma 4, (cfr. tra le molte in tal senso: Cass. n. 4601 del 2000; Cass. n. 13746 del 2002; n. 15705 del 2006; n. 17032 del 2008).
Il giudice a quo ha ritenuto l’appello incidentale, proposto nella comparsa di risposta depositata il 6 febbraio 2003, tardivo, perchè non proposto almeno venti giorni prima della udienza di comparizione del 5 febbraio 2003, fissata nell’atto di appello, escludendo che potesse ritenersi tempestivo perchè la udienza di prima comparizione fu rinviata d’ufficio al 4 marzo 2003.
La ricorrente sostiene la tempestività dell’appello incidentale, assumendo che il rinvio dell’udienza di prima comparizione non fu disposto d’ufficio ai sensi dell’art. 168 bis c.p.c., comma 4, ma dal Collegio ai sensi del comma 5.
Il giudice a quo ha però escluso che il rinvio della udienza di prima comparizione sia stato disposto ai sensi del comma 5, della norma anzicitata, non risultando dal fascicolo di causa che sia stato disposto con decreto del collegio e che di tale provvedimento la cancelleria abbia dato comunicazione alle parti.
Tale determinazione appare corretta, atteso che, qualora nel fascicolo di causa non sia rinvenibile un provvedimento del giudice dinanzi al quale le parti debbono comparire e non vi sia stata comunicazione del cancelliere alle parti costituite della nuova data della prima udienza, devesi ritenere, in mancanza di tali atti, che la diversa data della udienza di prima comparizione rispetto a quella fissata nell’atto introduttivo del giudizio o nell’atto di appello sia dovuta ad un rinvio d’ufficio, dovuto al fatto che nel giorno indicato in tali atti il giudice dinanzi al quale le pari debbono comparire non tiene udienza.
Passando all’esame del secondo motivo il collegio osserva.
La curatela fallimentare ha proposto un’azione revocatoria dell’atto di compravendita di due autovetture usate, chiedendo sulla base della medesima causa petendi la condanna alla restituzione delle due autovetture o, in via alternativa, vale a dire nella ipotesi in cui non fosse possibile la restituzione delle auto, al pagamento da parte dell’acquirente del prezzo delle stesse, indicato in L. 10.000.000.
Il giudice di primo grado ha condannato la società convenuta alla sola restituzione delle auto usate, vendute a detta società nel settembre 1995.
La Corte d’Appello, a seguito di impugnazione della curatela fallimentare, ritenuto che il Tribunale, cui era stato richiesto di pronunciarsi anche sulla domanda alternativa volta a conseguire il prezzo dei veicoli per il caso di loro impossibile restituzione, aveva il dovere di pronunciarsi anche su tale ulteriore domanda, ha integrato la sentenza del Tribunale, condannando la Ge. Car s.r.l. a corrispondere alla curatela del Fallimento Impresa D Corate s.p.a. “nel caso di impossibile restituzione degli automezzi per cui è causa, la somma di Euro 5.164,57, maggiorata di interessi legali a far tempo dal 26 giugno 1998, data di notifica dell’atto di citazione”.
Secondo la ricorrente tale pronuncia violerebbe l’art. 112 c.p.c..
La censura è infondata perchè la domanda di condanna al pagamento del prezzo degli autoveicoli, proposta in via alternativa per il caso di impossibilità della loro restituzione, non può ritenersi implicitamente rigettata a seguito dell’accoglimento della domanda di restituzione delle autovetture, nè ritenersi assorbita dalla decisione di detta domanda, atteso che tale pronuncia non implica anche la ipotesi di impossibilità di restituzione dei mezzi, che anzi presuppone che sia possibile una loro restituzione.
La domanda in questione, non potendosi ritenere implicitamente rigettata o assorbita dalla decisione dell’altra ben poteva, pertanto, essere fatta valere dalla curatela fallimentare, essendo rimasta impregiudicata, in sede di gravame.
Per tutte le considerazioni che precedono il ricorso della Ditta Ge. Car s.r.l. deve essere respinto, senza alcuna pronuncia sulle spese, non essendosi la curatela intimata difesa in questa fase del giudizio.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 22 gennaio 2009.
Depositato in Cancelleria il 19 febbraio 2009
Mirco Minardi
Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.
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