E’ possibile depositare due memorie ex art. 183 c.p.c. n.1 (o 2 e 3) se il termine non è scaduto?

Mirco Minardi

Con la sentenza in esame la S.C. affronta un caso leggermente diverso (ma che ci consente ugualmente di rispondere al quesito). Una parte, assistita da due difensori, deposita due comparse conclusionali, una a firma di ciascun difensore.

La Corte è chiamata a decidere se ciò sia possibile. Ecco cosa scrive il Giudice di legittimità:

“Invero, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di appello, deve ritenersi che la presenza in giudizio di più difensori della parte non autorizzi i medesimi a moltiplicare gli atti tipici previsti dalla legge per la difesa del proprio assistito, tra i quali rientra la redazione della comparsa conclusionale prevista dall’art. 190 cod. proc. civ.. Il potere di compiere l’atto difensivo va infatti riferito al diritto della parte di difendersi e di contraddire nel giudizio, che, esercitatile a mezzo della difensore, è e rimane unico a prescindere dalla circostanza che essa sia assistita da più avvocati. Ne deriva che l’avvenuto deposito della comparsa conclusionale da parte di uno dei difensori consuma il diritto della parte di compiere la relativa attività difensiva, che non può pertanto essere duplicata dall’altro avvocato. Ciò anche a tutela del diritto di difesa della controparte dal momento che, prevedendo la legge il deposito di una sola comparsa conclusionale per ciascuna parte costituita, potrebbe ben venire compromesso dalla legittima convinzione che l’avversario abbia compiutamente esercitato la propria difesa con la prima comparsa conclusionale e che ad essa sola si debba contraddire con la memoria di replica”.

Pertanto, con il deposito di una memoria si consuma il relativo potere e non è dunque possibile procedere ad una successiva integrazione, a prescindere dal fatto che vi siano uno o più difensori.

 

 

Cassazione civile, sez. II 30/11/2012 n. 21472

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del 28 dicembre 2000, Ma.Fr. e C.M. esposero di avere stipulato, in data 1 luglio 2000, con M.S. e L.A. un contratto preliminare per l’acquisto di un immobile allo stato rustico, composto da porzioni di piano terra e primo e secondo piano e che il bene, per come realizzato, presentava delle difformità rispetto a quello previsto nel contratto, consistenti nel fatto che il secondo piano era stato realizzato con un’altezza superiore a quella prevista dal progetto ed era stato oggetto di cambio di destinazione da lavanderia ad abitazione e che il piano terra, formato da tre locali, corrispondenti ciascuno alle tre unità abitative dello stabile, ed originariamente destinato interamente a parcheggio di autovetture, era stato trasformato, in forza di concessione edilizia del 1993, in laboratorio artigianale in relazione ai due locali di pertinenza degli altri appartamenti, essendo stata la destinazione originaria mantenuta solo per il locale assegnato agli istanti. Convennero quindi i promittenti venditori dinanzi al Tribunale di Brindisi, Sezione distaccata di Osimo, chiedendo che fosse dichiarata la risoluzione del contratto per loro inadempimento e la condanna degli stessi al pagamento della somma di L. 120.000.000, pari al doppio della caparra versata.

I convenuti si opposero alla domanda assumendo la corrispondenza tra il bene compromesso e quello esistente e, stante il rifiuto dell’altra parte di stipulare il contratto definitivo, chiesero, in via riconvenzionale, che il contratto fosse risolto per inadempimento dei promissari acquirenti, con loro condanna al risarcimento dei danni.

Con sentenza del 2003 il Tribunale respinse la domanda degli attori, e, in accoglimento delle domande riconvenzionali, dispose la risoluzione del contratto per inadempimento degli stessi, dichiarando il diritto dei convenuti a trattenere la caparra ricevuta.

Interposto gravame, con sentenza n. 541 del 21 settembre 2005 la Corte di appello di Lecce riformò integralmente la decisione di primo grado, dichiarando risolto il contratto per inadempimento dei promittenti venditori, che condannò al pagamento della somma di Euro 61.975, pari al doppio della caparra confirmatoria. Il giudice distrettuale motivò la sua decisione rilevando che dall’istruttoria espletata era emersa l’effettiva sussistenza delle difformità del bene lamentate dagli attori nell’atto di citazione e che esse, per la loro gravità, portavano a ritenere che l’immobile fosse totalmente diverso da quello indicato nel contratto preliminare e privo delle caratteristiche funzionali promesse in vendita, soprattutto per le modifiche introdotte al piano terra, atteso che la limitazione della destinazione a parcheggio del solo locale assegnato ai promissari acquirenti esponeva gli stessi a pretese di pari uso da parte degli altri condomini, in ragione del vincolo di destinazione impresso agli spazi di parcheggio dalla L. n. 1150 del 1942, art. 41 sexies come modificato dalla L. n. 765 del 1967, art. 18.

Per la cassazione di questa decisione, con atto notificato il 21 ottobre 2006, ricorrono M.S. e L.A., affidandosi a tre motivi, illustrati da memoria.

Resistono con controricorso Ma.Fr. e C. M..

 

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il primo motivo di ricorso denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 83 c.p.c., comma 3, e dell’art. 125 c.p.c., comma 2, ed insufficiente e contraddittoria motivazione, lamentando che la Corte di appello non si sia pronunciata sull’eccezione sollevata dagli appellati nelle memorie di replica di nullità della procura alle liti rilasciata dalla controparte nel corso del giudizio con atto dell’8 aprile 2004 in favore dell’avvocato B.R., in quanto autenticata dal predetto difensore al di fuori dei casi previsti dall’art. 83, mentre essa avrebbe dovuto essere rilasciata con procura notarile.

In relazione a questo ed agli altri motivi parte controricorrente solleva eccezione di inammissibilità, per non essere i suddetti motivi corredati dal quesito di diritto richiesto dall’art. 366 bis cod. proc. civ. L’eccezione è manifestamente infondata. L’art. 366 bis è stato infatti introdotto dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 6, il quale trova applicazione, ai sensi del successivo art. 27 del predetto decreto, solo ai ricorsi per cassazione avanzati avverso provvedimenti pubblicati a partire dal 2 marzo 2006, data della sua entrata in vigore. Ne consegue che, risultando la sentenza impugnata nel presente giudizio pubblicata il 21 settembre 2005, la disposizione invocata dai resistenti non è applicabile. Ciò premesso, il motivo va respinto.

Questa Corte ha già avuto modo di chiarire, adottando un indirizzo che il Collegio condivide, che l’elencazione degli atti sui quali può essere conferita, a norma dell’art. 83 cod. proc. civ., la procura ad litem riguarda l’instaurazione del rapporto processuale e non anche il successivo svolgimento del processo. Ne consegue che la nomina di un nuovo difensore nel corso del giudizio, in aggiunta ad altro, può essere effettuata – in ragione della diversa e più ampia portata dell’attività difensiva rispetto al momento iniziale del giudizio e delle finalità che in tale fase la procura alla lite deve assolvere – anche su un atto diverso da quelli indicati in detta norma, purchè esso abbia avuto regolare ingresso nel processo ed esprima la volontà inequivoca della parte di conferire il mandato al nuovo difensore destinato ad affiancare quello originario (Cass. n. 17693 del 20011; Cass. n. 7920 del 2005).

Il secondo motivo di ricorso, che denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 352 cod. proc, civ. ed insufficiente e contraddittoria motivazione, lamenta che la sentenza impugnata non abbia dichiarato nulla la comparsa conclusionale depositata dal difensore della controparte avv. Angelo Roma il 16 aprile 2005, dopo che il 25 marzo dello stesso anno l’altro difensore di controparte, avv. Renato Bertelle, aveva a sua volta depositato la propria comparsa conclusionale. Anche questo motivo merita di essere respinto.

La premessa di diritto da cui muove la censura va peraltro condivisa.

Invero, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di appello, deve ritenersi che la presenza in giudizio di più difensori della parte non autorizzi i medesimi a moltiplicare gli atti tipici previsti dalla legge per la difesa del proprio assistito, tra i quali rientra la redazione della comparsa conclusionale prevista dall’art. 190 cod. proc. civ.. Il potere di compiere l’atto difensivo va infatti riferito al diritto della parte di difendersi e di contraddire nel giudizio, che, esercitatile a mezzo della difensore, è e rimane unico a prescindere dalla circostanza che essa sia assistita da più avvocati. Ne deriva che l’avvenuto deposito della comparsa conclusionale da parte di uno dei difensori consuma il diritto della parte di compiere la relativa attività difensiva, che non può pertanto essere duplicata dall’altro avvocato. Ciò anche a tutela del diritto di difesa della controparte dal momento che, prevedendo la legge il deposito di una sola comparsa conclusionale per ciascuna parte costituita, potrebbe ben venire compromesso dalla legittima convinzione che l’avversario abbia compiutamente esercitato la propria difesa con la prima comparsa conclusionale e che ad essa sola si debba contraddire con la memoria di replica.

Il motivo deve tuttavia essere disatteso per mancanza di decisività, dal momento che il ricorso nemmeno deduce che la seconda comparsa conclusionale sia stata esaminata e presa in considerazione dal giudicante e, quel che più rilevante, ne abbia influenzato in modo determinante la decisione. Mancanza che impedisce di ritenere la sentenza impugnata nulla per derivazione, ai sensi dell’art. 159 c.p.c., comma 1, non risultando dimostrato nè allegato il rapporto di dipendenza tra l’atto nullo e la decisione impugnata.

Il terzo motivo di ricorso, che denunzia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, censura l’affermazione della Corte di appello che ha ravvisato nel caso di specie un’ipotesi di vendita aliud pro alio, assumendo che la relativa proposizione non solo non appare adeguatamente motivata, ma contrasta altresì con il dato di fatto della perfetta corrispondenza dell’immobile con quanto indicato nel preliminare, ove il bene oggetto di compromesso è descritto come fabbricato al rustico costituito da un piano terra, un primo ed un secondo piano, come da planimetria allegata, senza ulteriori precisazioni.

Sotto altro profilo si assume che la valutazione di totale diversità del bene rispetto a quello pattuito appare contrastante con l’orientamento giurisprudenziale in materia di vendita aliud pro alio, figura che viene identificata soltanto nell’ipotesi in cui venga consegnata una cosa completamente diversa ed inidonea ad assolvere alla destinazione economico sociale della res vendita e quindi a soddisfare i bisogni che hanno determinato la parte all’acquisto, laddove nel caso di specie l’immobile non era diverso, per genere e destinazione, da quello promesso in vendita. Si deduce inoltre che del tutto arbitrariamente il giudice di appello ha ritenuto che il locale al piano terra fosse gravato da una servitù di parcheggio a favore delle altre unità immobiliari, tanto più che nè dal contratto nè dalla planimetria allegata risulta in qualche modo definita la destinazione del piano terra.

Il mezzo è fondato nei limiti di seguito precisati.

La Corte di appello ha ritenuto che i promittenti venditori fossero inadempienti al loro obbligo di trasferire il bene sia per le difformità presenti nel secondo piano, che, soprattutto, sulla base della considerazione che, a seguito del cambio di destinazione dei locali di pertinenza delle altre due unità abitative di cui si componeva il fabbricato, da parcheggio a laboratorio artigiano, e del conseguente mantenimento della destinazione originaria al solo locale afferente l’immobile compromesso, quest’ultimo avrebbe mutato le sue caratteristiche originarie essenziali, così da integrare la fattispecie della consegna aliud pro alio, dal momento che il suddetto locale avrebbe potuto essere oggetto di pretese relative ad un diritto d’uso di parcheggio da parte degli altri condomini, in ragione del vincolo di destinazione a parcheggio previsto dalla legge (L. n. 1150 del 1942, art. 41 sexies come modificato dalla L. n. 765 del 1967, art. 18).

Queste ragioni appaiono del tutto insoddisfacenti a giustificare la conclusione accolta.

Ciò vale sia per il rilievo in ordine alle difformità presenti nel secondo piano, che non risultano nemmeno indicate nella loro consistenza, con conseguente mancanza di qualsiasi valutazione circa la loro importanza ai fini dell’inadempimento, che, a maggior ragione, con riguardo all’affermazione di ipotetiche pretese da parte degli altri condomini sul locale sito al piano terra, che non appare supportata da alcuna indagine in concreto, ma giustificata unicamente dal semplice richiamo alla Legge Urbanistica, art. 41 sexies. Com’è noto, questa disposizione impone sulle aree destinate a parcheggio, interne o circostanti ai fabbricati di nuova costruzione, un vincolo di destinazione pari ad una determinata percentuale dei metri cubi di costruzione in favore delle persone che stabilmente occupano le singole unità immobiliari delle quali si compone il fabbricato.

Di per sè tuttavia l’esistenza di tale disposizione non può all’evidenza giustificare la conclusione accolta dalla Corte di appello, che trae da essa conseguenze la cui ricorrenza avrebbe invece dovuto essere verificata in concreto. Il riconoscimento di eventuali pretese di terzi sul locale facente parte del bene compromesso avrebbe infatti dovuto muovere dall’accertamento dei necessari presupposti di fatto per l’esercizio di un tale diritto d’uso, rappresentati, in primo luogo, dalla superficie del locale e dello spazio destinato a parcheggio, e, in secondo luogo, dalla circostanza se su di esso ed in quale misura gli altri condomini avrebbero potuto vantare singole pretese. Sotto il primo profilo, apparendo evidente che i condomini avrebbero potuto accampare diritti in tal senso soltanto nel caso in cui lo spazio sottratto alla loro disponibilità gli avrebbe consentito di esercitare il loro diritto in concreto; sotto il secondo profilo, essendo il vincolo di destinazione limitato alla sola misura prescritta dalla legge, non anche all’eccedenza (Cass. S.U., n. 12793 del 2005).

Con riferimento ad entrambi i suindicati profili la Corte di appello ha poi omesso di considerare la circostanza, del tutto pacifica in causa, che le altre due unità abitative di cui si componeva lo stabile erano in origine provviste di autonomo locale destinato a parcheggio e che tale destinazione venne eliminata in forza di un cambio di destinazione d’uso, situazione che avrebbe dovuto portare a verificare la provenienza di tale modifica e se essa implicava una autonoma rinunzia da parte di questi condomini a pretese ulteriori.

In tali considerazioni si ritiene rimanga assorbita l’ulteriore censura che contesta l’applicabilità nella fattispecie della figura della consegna aliud pro alio, che pure appare fondata sull’indubitabile considerazione che la possibile pretesa di terzi di un diritto d’uso sul bene incide sull’integrità del diritto di proprietà trasferito, a salvaguardia del quale, nell’ipotesi di compravendita, la legge appresta appositi rimedi, ma non è certo condizione sufficiente, a mente della giurisprudenza di legittimità formatasi con riguardo a tale fattispecie (Cass. n. 10916 del 2011;

Cass. n. 5202 del 2007), per ritenere che il bene venduto sia completamente diverso da quello pattuito, per essere funzionalmente inidoneo ad assolvere la destinazione economico-sociale della res vendita.

La sentenza va pertanto cassata in relazione al terzo motivo e la causa rinviata ad altra Sezione della Corte di appello di Lecce, che provvederà anche alla liquidazione delle spese.

P.Q.M.

accoglie il terzo motivo di ricorso e rigetta i primi due; cassa in relazione al motivo accolto la sentenza impugnata e rinvia, anche per la liquidazione delle spese, ad altra Sezione della Corte di appello di Lecce.

Così deciso in Roma, il 16 ottobre 2012.

Depositato in Cancelleria il 30 novembre 2012


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Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.

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3 commenti:

  1. Lio

    GENTILMENTE VORREI SAPERE SE UN GIUDICE IN UNA CAUSA CIVILE NOMINA UN MEDICO LEGALE AD EFFETTUARE LA VISITA MEDICA CHI PAGA LA CONSULENZA MEDICA LA PARTE CHE HA CHIESTO AL GIUDICE LA VISITA O LA PAGA ANCHE CHI NON VIENE VISITATO CIOè LA PARTE CHE è STATA ACCUSATA E NON HA CHIESTO NESSUNA VISITA ASPETTO RISPOSTA GRAZIE.

  2. Stefano pichierri

    e se si trattasse di due difensori che depositano due memorie di replica conclusionali, atto al quale non si deve più contraddire, si potrebbe? attendo gentilmente risposte.



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