Sommario: 1. L’equivoco. – 2. Prova e indizio: una questione di natura, non di grado. – 3. Anatomia dell’inferenza genetica. – 4. Dove sta davvero la deduzione. – 5. Perché la qualificazione non è innocua. – 6. La scienza e la sua categoria.
Abstract: Il contributo sottopone a critica l’orientamento della giurisprudenza di legittimità che, in ragione dell’elevatissimo numero di ricorrenze statistiche confermative, attribuisce agli esiti dell’indagine genetica natura di prova e non di indizio, e ne fa discendere un percorso «logico deduttivo» dall’identificazione del contributore della traccia al fatto-reato. Si sostiene che tale qualificazione confonde la gravità di un elemento con la sua natura, giacché, secondo la stessa giurisprudenza, la distinzione tra prova storica e prova critica dipende dall’idoneità rappresentativa rispetto al fatto da provare, e il dato genetico non rappresenta il reato, ma la presenza di materiale biologico su un reperto. Scomposta nei suoi passaggi, l’inferenza genetica si rivela statistica sul piano della fonte e abduttiva su quello dell’attività e del reato; la deduzione ne occupa soltanto la chiusura formale. La qualificazione come prova non è dunque innocua, perché sottrae il dato genetico ai requisiti dell’art. 192, comma 2, c.p.p. proprio là dove la sua forza dimostrativa è minore.
1. L’equivoco
Nella giurisprudenza di legittimità si è consolidato, nell’arco di un quindicennio, un principio che assegna al dato genetico uno statuto privilegiato. Gli esiti dell’indagine condotta sul DNA, «atteso l’elevatissimo numero delle ricorrenze statistiche confermative, tale da rendere infinitesimale la possibilità di un errore», avrebbero «natura di prova, e non di mero elemento indiziario ai sensi dell’art. 192 c.p.p., comma 2»¹. Il principio è stato poi sviluppato fino alle sue conseguenze estreme, giungendosi a ritenere che sulla base del solo dato genetico «può essere affermata la responsabilità penale dell’imputato, senza necessità di ulteriori elementi convergenti»².
La sentenza che ha definito il caso Bossetti ha compiuto un passo ulteriore. Non si è limitata a ribadire che il dato genetico costituisce prova dell’identità del contributore della traccia; ha affermato che esso «costituisce a carico del medesimo la prova del fatto-reato, secondo un percorso logico deduttivo che si poggia, tra l’altro, sulla particolare localizzazione della traccia e dei rapporti tra le parti»³. E ha giudicato manifestamente infondata la doglianza difensiva secondo cui la traccia, rappresentando un fatto statico – la presenza di materiale biologico -, non potrebbe che costituire un indizio rispetto a un fatto dinamico quale l’omicidio⁴. Il principio è stato di recente riaffermato negli stessi termini, ribadendosi che il dato genetico «ha natura di prova dell’identità del contributore, sicché costituisce a carico del medesimo la prova del fatto-reato, secondo un percorso logico deduttivo che poggia sulla particolare localizzazione della traccia e dei rapporti tra le parti»; e la medesima doglianza difensiva, fondata sulla contrapposizione tra fatto statico e azione dinamica, è stata nuovamente disattesa⁵.
Le pagine che seguono intendono mostrare che l’orientamento in esame poggia su un errore di categoria, perché confonde la gravità di un elemento probatorio con la sua natura, e la certezza di un’identificazione con la forma logica dell’inferenza che da essa conduce al fatto. Non si tratta di contestare l’affidabilità della genetica forense, né di sminuire il peso di un dato che, sul piano dell’identificazione, può raggiungere un grado di attendibilità senza paragoni. Si tratta di stabilire che cosa quel dato dimostri, e attraverso quale inferenza.
La questione è logicamente distinta da quella, affrontata altrove, della degradazione della prova scientifica per irripetibilità dell’accertamento. Le considerazioni che seguono valgono anche per il dato genetico ottenuto nelle condizioni ideali, perfettamente ripetibile e sottoposto al più ampio contraddittorio.
2. Prova e indizio: una questione di natura, non di grado
Il primo argomento contro la qualificazione del dato genetico come prova si trae dalla stessa sentenza che la afferma. Poche pagine dopo il passaggio appena ricordato, la Corte ricostruisce con cura la distinzione tra prova storica e prova critica, e lo fa in termini che non lasciano margini. La classificazione «si muove esclusivamente sul piano della loro idoneità rappresentativa […] rispetto al fatto da provare» e «non riguarda la tipologia della fonte probatoria»; è prova critico-indiziaria «ogni contributo conoscitivo che, pur non rappresentando in via diretta il fatto da provare, consenta – sulla base di una operazione di raccordo logico tra più circostanze – di contribuire al suo disvelamento»⁶.
Se questo è il criterio, la natura indiziaria del dato genetico rispetto al fatto-reato non è un’opinione, ma una conseguenza necessaria. Il profilo genetico estratto da una traccia rappresenta, al più, che materiale biologico riconducibile a un determinato soggetto si trova su un determinato reperto. Non rappresenta l’azione, né il tempo, né le modalità del deposito, né tanto meno la condotta tipica. Tra ciò che il dato mostra e ciò che l’imputazione descrive si interpone necessariamente un raccordo logico, che è esattamente ciò che, secondo la stessa Corte, definisce l’indizio. Si può anche concedere che, rispetto all’identità del contributore, lo scarto tra il dato e il fatto da provare sia minimo, e che lì la qualificazione come prova sia sostenibile. Ma la qualificazione, per il criterio che la Corte stessa enuncia, è relativa al fatto da provare, sicché ciò che vale rispetto a una proposizione non si trasferisce, per ciò solo, a quella successiva.
Il criterio enunciato dalla Corte, del resto, è quello della tradizione. La distinzione tra prova rappresentativa e prova critica riguarda il rapporto tra il contenuto dell’elemento e il fatto da provare, non la forza persuasiva del primo. Una testimonianza oculare mendace resta una prova storica, pur valendo nulla; un indizio gravissimo resta un indizio, pur valendo moltissimo. La gravità misura il peso, la natura misura la struttura dell’inferenza e il peso non può mutare la struttura. Quando l’orientamento in esame attribuisce al dato genetico natura di prova «atteso l’elevatissimo numero delle ricorrenze statistiche confermative», desume dunque la natura dal grado, e compie un salto categoriale che il criterio da esso stesso adottato non consente.
Né vale osservare, come la Corte non manca di fare, che la prova logica non costituisce uno strumento meno qualificato rispetto alla prova diretta⁷. L’osservazione è esatta, ma si ritorce contro la tesi che dovrebbe sostenere, poiché, se la prova indiziaria non è di per sé meno affidabile di quella storica, non vi è alcuna ragione di sottrarre il dato genetico al regime dell’indizio per assicurargli il credito che merita. La riqualificazione, in altre parole, non serve a riconoscere al dato genetico un’affidabilità che il regime indiziario gli negherebbe; serve, come si vedrà, a liberarlo dai requisiti che quel regime impone.
3. Anatomia dell’inferenza genetica
Il secondo argomento richiede di scomporre il percorso che conduce dal dato genetico al fatto-reato. La genetica forense lo articola, da tempo, secondo una gerarchia di proposizioni che distingue il livello della fonte, quello dell’attività e quello del reato. È una distinzione che il processo dovrebbe fare propria, perché a ciascun livello corrisponde un’inferenza di natura diversa, e il valore probatorio raggiunto a un livello non si trasferisce automaticamente al successivo.
Il primo passaggio conduce dalla corrispondenza tra il profilo della traccia e quello dell’imputato all’attribuzione della traccia all’imputato. È un’inferenza statistica. Il dato che la sorregge – la probabilità che un individuo scelto a caso nella popolazione presenti il medesimo profilo, che nel caso Bossetti è indicata in un individuo su 3.700 miliardi di miliardi di miliardi⁸ – è una probabilità condizionata; esprime quanto sarebbe improbabile osservare quella corrispondenza se la traccia provenisse da altri. Non esprime, di per sé, la probabilità che la traccia provenga da altri. Confondere le due grandezze è il paralogismo che la letteratura designa come fallacia dell’accusatore. Nel caso del DNA l’ordine di grandezza dei numeri in gioco rende spesso l’errore innocuo nel risultato, ma non nella logica e la logica è ciò di cui qui si discute.
Vi è, inoltre, una seconda fonte di incertezza che la statistica della coincidenza non misura affatto ovvero la possibilità di un errore nel procedimento che ha prodotto il profilo, la cui probabilità, quando quella della coincidenza è astronomicamente bassa, diviene il fattore che effettivamente governa il valore della prova. La formula dell’orientamento in esame – ricorrenze statistiche «tale da rendere infinitesimale la possibilità di un errore» – compie proprio questo slittamento, dall’improbabilità della coincidenza all’improbabilità di qualunque errore. Ma anche ammesso che il primo passaggio conduca a una conclusione prossima alla certezza, quella conclusione resta il prodotto di un’inferenza probabilistica, non di una deduzione.
Il secondo passaggio conduce dalla presenza della traccia all’attività che l’ha prodotta, e cioè a come, quando e in quale contesto il materiale biologico è stato depositato. Qui la statistica della coincidenza tace. L’inferenza ha la struttura che Peirce chiamava abduzione; si osserva un fatto e si individua un’ipotesi che, se vera, lo renderebbe spiegabile. Nel processo essa assume la forma dell’inferenza alla migliore spiegazione; l’ipotesi è accolta in quanto spiega quel fatto meglio delle ipotesi concorrenti. Il contatto avvenuto in un contesto diverso, il trasferimento indiretto, la contaminazione, il deposito a opera di terzi sono le ipotesi rivali; la localizzazione della traccia, la sua natura, l’assenza di rapporti tra le parti sono gli elementi che consentono di scartarle. È esattamente ciò che fa la Corte quando fonda il passaggio al fatto-reato sulla «particolare localizzazione della traccia» e sui «rapporti tra le parti», escludendo che la traccia possa essersi depositata «in un diverso contesto di relazione»⁹. Ma questo ragionamento è un’inferenza alla migliore spiegazione, e la sua forza non dipende dal numero di ricorrenze statistiche del profilo, bensì dalla completezza e dalla solidità dell’esclusione delle alternative. Un’identificazione certa al livello della fonte può accompagnarsi a un’inferenza fragile al livello dell’attività.
Un’ipotesi di scuola rende evidente lo scarto. Tizio e Tizia si stanno separando; lei ha una nuova relazione e chiede l’assegnazione della casa familiare; lui le ha scritto: «te la farò pagare». Un giorno Tizio si presenta da lei per convincerla a ripensarci, piange, tenta di baciarla; lei lo respinge e lui se ne va. Poco dopo Tizia viene uccisa da Sempronio. Sul volto della vittima e sotto le sue unghie si rinviene il DNA di Tizio. L’identificazione è esatta, e tuttavia non dice nulla su ciò che conta, perché il dato genetico non ha data e non distingue il contatto di un uomo respinto da quello di un aggressore. La localizzazione della traccia, che sotto le unghie evoca una colluttazione, e i rapporti tra le parti, segnati dal conflitto, sembrano anzi parlare contro Tizio con la stessa eloquenza che la Corte ha loro riconosciuto nel caso Bossetti; il movente e le minacce completano il quadro. Ogni elemento è autentico, nessuno è stato frainteso e l’ipotesi accusatoria è, tra quelle considerate, la migliore. Ma è falsa. Né occorre, perché Tizio sia condannato, che qualcuno sbagli, essendo sufficiente che Sempronio non lasci tracce.
Il terzo passaggio conduce dall’attività al reato, ossia dalla dinamica del deposito alla condotta tipica, al nesso con l’evento, all’elemento soggettivo. È ancora un’inferenza abduttiva, alla quale si aggiunge la sussunzione dei fatti così ricostruiti nella fattispecie astratta. Nessuno di questi elementi è rappresentato dal dato genetico; tutti devono essere ricostruiti a partire da esso e da elementi ulteriori.
4. Dove sta davvero la deduzione
Se si ricompone il percorso, è possibile individuare con precisione il luogo in cui la deduzione effettivamente opera. Esso si trova nella chiusura formale del ragionamento, quella per cui, se il materiale biologico dell’imputato è stato depositato sul reperto nel corso dell’aggressione, e se l’aggressione è stata compiuta da chi ha depositato quel materiale, allora l’imputato è l’autore dell’aggressione. Il sillogismo è valido. Ma la validità di un’inferenza deduttiva garantisce soltanto che la verità si trasmetta dalle premesse alla conclusione; non dice nulla sulla verità delle premesse. E le premesse, qui, sono il risultato dei passaggi precedenti, vale a dire dell’inferenza statistica sulla fonte e dell’abduzione sull’attività.
Quelle inferenze, a loro volta, non garantiscono la verità della propria conclusione neppure quando le loro premesse sono vere. È questo il tratto che separa la deduzione da ogni inferenza ampliativa, poiché nella prima premesse vere e ragionamento corretto escludono che la conclusione sia falsa, mentre nella seconda no. Un indizio autentico, correttamente interpretato e inserito in un ragionamento correttamente condotto, può condurre a una conclusione falsa, perché l’ipotesi accolta è soltanto la migliore tra quelle considerate, e la vera può non essere tra queste, come accade nell’ipotesi di Tizio, in cui la responsabilità di Sempronio non è stata neppure considerata. Nel ragionamento indiziario l’errore non è una patologia, ma una possibilità iscritta nella sua struttura. Ne discende un’ulteriore differenza, giacché la deduzione è monotona, e nessuna informazione sopravvenuta può travolgere una conclusione validamente dedotta da premesse vere, mentre l’inferenza indiziaria non lo è, e un elemento nuovo può rovesciarne l’esito senza che alcuna delle premesse si riveli falsa.
Ogni ragionamento probatorio, del resto, può essere ricostruito in forma deduttiva, esplicitandone le premesse, anche quando si fonda su indizi lievi o sulla testimonianza più incerta. Se la possibilità di una ricostruzione sillogistica bastasse a qualificare come deduttivo un ragionamento, ogni accertamento giudiziale sarebbe deduttivo, e la distinzione perderebbe ogni significato. Ciò che distingue i ragionamenti probatori non è la forma in cui possono essere ricostruiti, ma la natura delle inferenze che ne producono le premesse. Definire «logico deduttivo» il percorso che conduce dal dato genetico al fatto-reato significa allora attribuire all’intera catena la necessità che appartiene soltanto al suo ultimo anello. La deduzione è apparente, perché la certezza che sembra trasmettere è quella della forma, non quella del contenuto.
Né la critica riguarda l’omissione delle circostanze di contesto, che la Corte effettivamente considera. La localizzazione della traccia e i rapporti tra le parti sono anzi le premesse ulteriori senza le quali il passaggio al fatto-reato non potrebbe compiersi; e proprio per questo l’operazione non è deduttiva, perché quelle premesse devono essere accertate a loro volta, e lo sono per via inferenziale. Ciò che si contesta non è l’uso di quelle circostanze, ma la qualificazione logica dell’operazione che le impiega.
Si potrebbe obiettare che la Corte non impieghi l’aggettivo nel senso rigoroso della logica formale, ma come sinonimo di ragionamento coerente. L’obiezione non giova. Se il termine è usato in senso tecnico, è inesatto, per le ragioni dette. Se è usato in senso atecnico, la qualificazione come prova perde il suo unico sostegno, perché, secondo il criterio enunciato dalla stessa Corte, è prova l’elemento che rappresenta il fatto senza bisogno di raccordo logico, e un percorso che si dichiara soltanto coerente è, per definizione, un raccordo logico.
L’apparenza non è innocua. L’aura di necessità che l’aggettivo «deduttivo» evoca si salda con quella di infallibilità che circonda la prova scientifica, e produce un effetto di trascinamento; la quasi certezza dell’identificazione si estende, senza che nessuno lo affermi espressamente, al passaggio dalla traccia al fatto, che di quella certezza non partecipa. Qualificare come deduttivo il percorso dal dato genetico al fatto rischia, del resto, di far apparire superflua la ricerca di ciò che potrebbe smentirlo, poiché, se la conclusione non può cadere, non vi è nulla da cercare.
5. Perché la qualificazione non è innocua
Si potrebbe ritenere che la questione sia nominalistica. Che importa chiamare prova o indizio un elemento, se il giudice ne apprezza comunque il peso? La risposta si trova nella conseguenza che l’orientamento in esame espressamente ne trae. Se il dato genetico è prova, esso si sottrae alla disciplina dell’art. 192, comma 2, c.p.p., e la responsabilità può essere affermata sulla sua sola base, «senza necessità di ulteriori elementi convergenti».
La disciplina dell’indizio non è un ornamento. Essa esige che gli elementi siano gravi, precisi e concordanti; e la concordanza implica, secondo la stessa sentenza che qui si discute, «almeno tendenzialmente, la pluralità dei dati sottoposti a valutazione, la convergenza dimostrativa e l’assenza di dati antagonisti»¹⁰. Le Sezioni Unite richiedono una preventiva valutazione di indicatività di ciascun elemento e, solo successivamente, il loro esame globale e unitario¹¹. Sono regole che il legislatore ha dettato proprio per la prova che non rappresenta direttamente il fatto, in ragione del raccordo logico che essa richiede e del margine di errore che quel raccordo comporta. Non sono rimedi contro un ragionamento difettoso, ma il modo in cui l’ordinamento governa un rischio che nessun ragionamento corretto elimina.
Qualificare come prova il dato genetico significa sottrarre a queste regole un elemento che, rispetto al fatto-reato, presenta esattamente la struttura per la quale esse sono state pensate. E l’effetto si produce nel punto meno opportuno. Il dato genetico è gravissimo e precisissimo sul piano della fonte, dove le regole dell’art. 192 avrebbero ben poco da aggiungere; è sul piano dell’attività che la sua capacità dimostrativa diviene variabile, e che la verifica della concordanza con altri elementi e dell’assenza di dati antagonisti sarebbe preziosa. La riqualificazione sposta il dato fuori dal regime indiziario proprio là dove quel regime servirebbe. La riqualificazione non inverte, formalmente, l’onere della prova, né esonera il giudice dalla regola dell’art. 533 c.p.p. Ma se il dato genetico prova il fatto, e se, a fronte dell’onere probatorio assolto dall’accusa, «spetta all’imputato allegare il contrario sulla base di concreti e oggettivi elementi fattuali», all’imputato resta di fatto l’onere di allegare una spiegazione alternativa della traccia. È quanto la giurisprudenza più recente afferma senza riserve, quando ritiene che il rifiuto del prelievo, «unito all’assenza di attendibili e tempestive indicazioni di possibili trasferimenti secondari od occasionali», consenta di considerare la traccia «dimostrativa dell’azione omicida dell’imputato»¹². Nell’ipotesi di Tizio, qualificato il dato genetico come prova del fatto-reato, sarebbe Tizio a dover spiegare la traccia; trattato come indizio, sarebbe l’accusa a dover dimostrare che il contatto è avvenuto nel corso dell’aggressione. Il rischio è quello che gli studi sugli errori giudiziari descrivono come tunnel vision, per effetto della quale l’ipotesi formulata per prima orienta la raccolta e la lettura degli elementi successivi, e quelli che non vi si accordano vengono trascurati o reinterpretati.
Non si sostiene, con ciò, che il dato genetico non possa concorrere in modo decisivo alla condanna, né che esso debba sempre essere accompagnato da un numero minimo di elementi, tanto più che la stessa giurisprudenza riconosce che, in presenza di indizi particolarmente gravi, può essere sufficiente un loro numero ridotto¹³.
Rispetto al dato genetico, del resto, il problema dell’indizio unico è mal posto. Il dato genetico non raggiunge mai da solo il livello dell’attività, ma vi giunge soltanto insieme alla localizzazione della traccia, alla sua natura, ai rapporti tra le parti, al tempo del deposito. Sono fatti ulteriori, da accertare a loro volta, ed è su di essi che si regge il passaggio al fatto-reato. La pluralità non è dunque un requisito che il regime indiziario imporrebbe dall’esterno, essendo già iscritta nella struttura dell’inferenza, come mostra la stessa sentenza Bossetti. Ciò che l’art. 192, comma 2, c.p.p. aggiunge è che anche quei fatti siano gravi, precisi e concordanti.
Si sostiene, dunque, che il dato genetico debba essere valutato per ciò che è, ossia come un indizio eccezionalmente grave sul piano dell’identificazione, la cui conducenza rispetto al fatto-reato deve essere dimostrata, e non presunta, attraverso le regole che il codice detta per ogni inferenza dal noto all’ignoto.
6. La scienza e la sua categoria
La critica qui svolta non investe la genetica forense, ma la categoria giuridica con cui il processo ne recepisce i risultati. Il dato genetico può essere, sul piano dell’identificazione, l’elemento più affidabile di cui il giudice disponga e tuttavia la sua affidabilità attiene a ciò che esso rappresenta, non a ciò che se ne inferisce.
Restituire al dato genetico la sua natura di indizio non significa svalutarlo, bensì riconoscere che la scienza fornisce al giudice un fatto noto di straordinaria solidità e che il passaggio da quel fatto al fatto da provare resta un’operazione soggetta alle regole del giudizio. La responsabilità si decide in questo passaggio, non nella misura delle ricorrenze statistiche; di conseguenza, la motivazione deve dar conto delle ipotesi alternative considerate e delle ragioni per cui sono state escluse. Una deduzione apparente dispensa da questo onere, mentre un’abduzione dichiarata lo impone.
Note
¹ Cass. pen., Sez. I, 30 giugno 2004, n. 48349, Rizzetto, Rv. 231182.
² Cass. pen., Sez. II, 1° giugno 2016, n. 43406, Syziu, Rv. 268161; nello stesso senso Cass. pen., Sez. II, 5 febbraio 2013, n. 8434, Mariller, Rv. 255257.
³ Cass. pen., Sez. I, 12 ottobre 2018 (dep. 23 novembre 2018), n. 52872, § 17.1.
⁴ Cass. pen., Sez. I, n. 52872/2018, cit., § 17.1, ove la doglianza è riportata nei termini indicati nel testo.
⁵ Cass. pen., Sez. I, 21 novembre 2024 (dep. 8 gennaio 2025), n. 645, §§ 3.1 e 3.5. Sulla natura di «prova piena» del dato genetico, «senza necessità di ulteriori elementi convergenti», v. anche Cass. pen., Sez. II, 6 luglio 2022, n. 38184, Cospito, Rv. 283904-03, richiamata ivi, § 3.
⁶ Cass. pen., Sez. I, n. 52872/2018, cit., § 17.6.4.
⁷ Cass. pen., Sez. I, n. 52872/2018, cit., § 17.6.4, ove si osserva che anche la prova storica «annida in sè rischi di errore».
⁸ Cass. pen., Sez. I, n. 52872/2018, cit., §§ 8.1.4 e 8.4.2.
⁹ Cass. pen., Sez. I, n. 52872/2018, cit., § 17.1.
¹⁰ Cass. pen., Sez. I, n. 52872/2018, cit., § 17.6.4.
¹¹ Cass. pen., Sez. U, 12 luglio 2005, n. 33748, Mannino, Rv. 231678.
¹² Cass. pen., Sez. I, n. 645/2025, cit., §§ 3.3 e 4.4; il principio dell’onere di allegazione è enunciato ivi, § 6.1.1, con richiamo a Cass. pen., Sez. II, 30 gennaio 2020, n. 6734, Bruzzese, Rv. 278373-01, e Cass. pen., Sez. II, 7 febbraio 2013, n. 20171, Weng, Rv. 255916-01.
¹³ Cass. pen., Sez. V, 21 febbraio 2014, n. 16397, P.G. in proc. Maggi, Rv. 259552, richiamata da Cass. pen., Sez. I, n. 52872/2018, cit., § 17.6.4.
Mirco Minardi
Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.
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