Come va fatta l’allegazione? Dobbiamo ringraziare il legislatore che con la legge n. 69/2009, modificando l’art. 115, primo comma, c.p.c. ha positivizzato il principio dell’onere di contestazione. Immediatamente dopo, infatti, tutti i commentatori hanno sottolineato che in tanto è possibile pretendere dalla parte una contestazione specifica, in quanto l’altra abbia in precedenza allegato i fatti in maniera specifica e non generica. Principio, quello della allegazione specifica, peraltro già affermato in giurisprudenza.
L’allegazione, dunque, deve essere specifica perché deve permettere all’altra parte di difendersi compiutamente e così di esercitare il suo diritto di difesa garantito dalla Costituzione (art. 24 Cost.).
Facciamo un esempio in tema di compravendita: se il compratore chiede la risoluzione del contratto per vizi e difetti della cosa venduta e il venditore eccepisce la decadenza, il compratore che voglia contro ribattere a questa eccezione di decadenza deve allegare quando ha denunciato i vizi e difetti. Non può limitarsi a dire che i vizi e i difetti sono stati denunciati «nelle forme e nei termini di legge», ma deve specificare quando, come e a chi i vizi sono stati denunciati. Ciò, si ripete, per permettere all’altra parte di esercitare concretamente il proprio diritto di difesa.
E ancora. L’attore che chiede il ristoro del danno biologico non può limitarsi ad allegare di aver subito «gravi lesioni», ma deve specificare in cosa consistono queste lesioni.
L’atto con cui si chiede il risarcimento del danno da insidia stradale deve specificare in che modo la cosa ha provocato l’evento e in che modo l’evento ha provocato il danno.
La domanda di risarcimento del danno patrimoniale da lucro cessante per chiusura temporanea dell’attività, deve specificare per quanto tempo essa è stata chiusa.
E così via.
Lo stesso vale anche per le allegazioni processuali. La Cassazione ha infatti affermato che ai sensi dell’art. 157, comma 2, c.p.c., infatti, affinché sussista l’obbligo del giudice di esaminare l’eccezione di nullità (relativa) di un atto processuale, è necessario che la deduzione non si esaurisca nella mera e generica allegazione della nullità dell’atto, occorrendo altresì quella specificazione delle ragioni dell’invalidità che è indispensabile perché il giudice possa, ai sensi dell’art. 162, comma 1, c.p.c., esaminare l’eccezione e, nel caso di riconosciuta fondatezza della stessa, disporre, sempre che sia possibile, la rinnovazione dell’atto nullo e degli altri atti cui la nullità si estende (Cass. 4752/1988).
Va ricordato, infine, che un fatto genericamente allegato è come se non fosse stato allegato.
Mirco Minardi
Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.
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Gentile avvocato,
in materia di ripetizione di indebito le SS.UU. Cassaz. sent. n. 18046 /2010 hanno stabilito il principio che , in tema di indebito, anche previdenziale, ove l’accipiens chieda l’ accertamento negativo della sussistenza del suo obbligo di restituire quanto percepito egli DEDUCE NECESSARIAMENTE IN GIUDIZIO IL DIRITTO ALLA PRESTAZIONE GIA’ RICEVUTA, ossia un titolo che consenta di qualificare come adempimento quanto corrispostogli dal convenuto , SICCHE’ EGLI HA L’ ONERE DI PROVARE I FATTI COSTITUTIVI DI TALE DIRITTO.
Cio’ detto mi chiedo nel caso in cui il convenuto abbia agito in riconvenzionale per la restituzione dell’indebito, come si distribuisce l’ onere della prova?
@Galassi: la questione è stata oggetto di interventi diversi; si è ad esempio ritenuto che in questo caso gravi su entrambi l’onere della prova. Quale sia l’orientamento più recente non saprei dire, bisognerebbe fare una ricerca.
Gentile collega,
ho una causa pendente innanzi al Trib. Vallo Della Lucania in cui difendo l’appaltatore che agisce per il pagamento del saldo dei lavori. In sede di costituzione e risposta il committente ha lamentato l’esistenza di alcuni specifici vizi nell’esecuzione dell’opera ed ha chiesto – in riconvenzionale – la riduzione del corrispettivo. Poi in sede di deposito di Memoria ex art. 183 C.p.C. 1 termine ha sollevato l’esistenza di nuovi ed ulteriori vizi, ( es nella comparsa lamentava alcune lesioni all’intonaco; successivamente in memoria ha lamentato vizi nella costruzione di un camino). Ho contestato quanto sopra perché ritengo l’allegazione di questi nuovi vizi tardiva, sia ex art. 1667, CC sia – soprattutto perché trattasi di fatti costitutivi della domanda che dovevano necessariamente essere allegati nella Comparsa di Costituzione e Risposta, ex art. 167 C.p.C. Vorrei anche un suo parere. Grazie Flavio.
@Flavio: se si tratta di aggravamento non c’è problema, se si tratta di nuovi vizi in effetti ci può essere qualche problema, ma bisogna capire bene la portata del principio stabilito recentemente dalle S.U. in tema di domanda nuova
in tema di azione di riduzione l’attore legittimario ha allegato i fatti costitutivi (donazione lasciti vari . testamento etc.etc.) dai quali è facile evincersi la lesione della legittima. Il giudice Istruttore dispone ctu per accertare ed quantificare la lesione della legittima..
espletata la ctu, precisate le conclusioni, il collegio giudicante chiede che il ctu determini in denaro di quanto la lesione ha pregiudicato la legittima. Il ctu determina la lesione della legittima nella misura di euro 6.000,00. In sentenza il collegio rigetta la domanda dopo 15 anni di istruttoria, in quanto l’attore non ha dato la prova della lesione della legittima e che la ctu non essendo un mezzo di prova non poteva sopperire alla carenza di allegazione a carico dell’attore secondo il principio di disponibilità che impone a chi inizia la causa di dare la prova dei fatti costitutivi della fattispecie dedotta in giudizio, Nel caso di specie afferma il collegio la ctu è stata disposta in funzioni esplorativa e, pertanto la stessa è da dichiarasi nulla.. A tuo Parere l’attore ha assolto all’onere di allegazione producendo tutti i documenti dai quali è facile ricostruire il patrimonio (asse ereditario) benché non abbia indicato specificatamente il quantum della lesione, ma avendo indicato in citazione che vi era nei fatti come narrati la lesione della legittima. E’ secondo il tuo parere opportuno appellare la sentenze e sopratutto se nel caso di specie, la ctu possa essere considerata percipiente e nello stesso tempo deducente , in considerazione della difficoltà da parte dell’attore dimostrare la lesione della legittima che si sostanzia in ultima analisi in un operazione tecnica e contabile che solo un specialista del settore può correttamente effettuare. Gradirei un tuo parere. Ringrazio anticipatamente. Avv. Gennaro PUGLIESE
Avvocato buona sera e complimenti per l’intervento.
Avrei una domanda: avendo effettuato un atto di citazione per il pagamento di determinate fatture, abbiamo redatto un atto stringato elencante gli obblighi contrattuali di entrambe le parti – per diverse motivazioni non potevamo effettuare un ricorso per decreto ingiuntivo – . Controparte, in risposta, ha dedotto nuovi fatti su cui fondare la propria domanda riconvenzionale di risoluzione per inadempimento ( ritardi consegna merce/ merce parziale e vizi nella stessa ). Nel corso della prima udienza abbiamo dedotto tempestivamente due eccezioni non rilevabili d’ufficio ( eccezione inadempimento e decadenza nella denuncia dei vizi )per poi dettagliare meglio le nostre difese ( allegando ulteriori fatti ) nella prima memoria ex art. 183 sesto comma.
Parte convenuta aveva eccepito, inizialmente, la nullità del nostro atto di citazione per difetto dell’editio actionis; eccezione che è stata respinta dal Giudice.
In conseguenza delle eccezioni svolte nella prima udienza abbiamo allegato fatti nuovi che specificavano le tempistiche della fornitura ( circa il ritardo ) della colpa del creditore ( circa i vizi ) e del mancato pagamento di parte della merce da parte del convenuto ( circa la mancata consegna di parte della stessa ).
Ritiene che tali allegazioni siano inammissibili in prima memoria o che ciò integri una mutatio libelli ( la domanda iniziale era la medesima proposta in prima memoria )?
Grazie in anticipo per la risposta, le porgo cordiali saluti.
Interessantissimo articolo, mi stavo chiedendo se a Suo parere in una causa ex art. 2051 c.c. l’allegazione della presenza di testimoni che abbiano assistito al fatto solo con la 2° memoria ex. art.183 c.p.c. può ritenersi fatto in violazione delle preclusioni processuali di cui al 1° termine ex art. 183 c.p.c.? Si tenga presente che sin dalla comparsa di costituzione e nei successivi scritti difensivi è stata eccepita l’assenza di testimoni al momento del fatto a cui l’attore non ha mai replicato.
Grazie sin da ora per la risposta.
@Serena: direi che non si è verificata alcuna preclusione in quanto l’allegazione della presenza di testimoni è un fatto secondario e dunque per la Cassazione non si applica il regime di contestazione previsto per i fatti principali
Gentile Avvocato, se in comparsa di costituzione ho eccepito la nullità della citazione ex art. 164 cpc ho l’onere di riformulare l’eccezione alla prima udienza oppure, se ho chiesto i termini ex 183, posso insistere nell’eccezione anche nelle successive memorie?
mi scusi, dovevo aggiungere “la nullità della citazione ex art 164 COMMA 4 cpc” (difetto della editio actionis)
Buonasera Avvocato, le scrivo per chiederle la sua opinione su un caso di lavoro. Spero possa aiutarmi.
Procedimento di ingiunzione: se la società X afferma nel ricorso per d.i. che gli opponenti hanno sottoscritto con lei un contratto di finanziamento, senza null’altro specificare. E solo dalla documentazione prodotta a corredo del ricorso si evince che questo contratto è stato stipulato con altra società Y, che, però, a seguito di scissione di ramo aziendale e successiva fusione fa oggi oggi parte effettivamente della società X, mi chiedo: la causa petendi dedotta in giudizio è corretta? O é contestabile? La ricorrente società X dice, letteralmente, nel ricorso, che il contratto di finanziamento è stato sottoscritto da Lei società X e dagli opponenti, senza specificare che il contatto era stato effettivamente stipulato da un’altra società Y.
Ed eventualmente: nel caso in cui la causa pretendi venisse “precisata” nel corso del giudizio di opposizione, può integrare mutatio libelli?
Grazie per l’attenzione.
Mario
@Mario Natale: più che di causa petendi si tratta di titolarità attiva dunque nessuna preclusione secondo me
Buonasera Collega,
in una causa attivata dal retraente per rilascio di immobile occupato (possesso protrattosi sia durante il lungo giudizio di riscatto, sia durante il giudizio di rilascio stesso durato 6 anni), ho richiesto risarcimento del danno da occupazione pari al valore locatizio .
il Giudice ha rigettato la domanda sostenendo che non avrei allegato quali “”finalità produttive (godimento diretto o locazione)”avrebbe tratto il mio assistito se ne avesse avuto il possesso.
Premesso che il convenuto nulla ha mai contestato, Lei ritiene che questo rilievo del Giudice sia corretto e/o insuperabile?
Grazie per l’attenzione, Roberto Caracciolo
L una sentenza
Non mi pare una soluzione corretta, avrebbe potuto applicare analogicamente il 1591