Estratto da una relazione da me tenuta sull’Onere di allegazione e prova nel processo civile.
Quando ho iniziato ad approfondire alcuni temi del diritto processuale civile, mi sono accorto con meraviglia che quello dell’allegazione dei fatti nel processo era ampiamente trascurato dalla dottrina, in particolare quella manualistica.
Se voi prendete infatti i testi di diritto processuale civile (rectius: di Istituzioni di diritto processuale civile) adottati nelle nostre università e che costituiscono la base non solo della formazione degli studenti, ma anche degli avvocati (perché sappiamo benissimo che all’esame di avvocato non viene chiesta una preparazione superiore a quella che si ottiene attraverso lo studio di un classico manuale di diritto processuale civile), vi rendete conto che nella migliore delle ipotesi alla questione dell’introduzione dei fatti nel processo sono dedicate poche pagine, nella peggiore poche righe.
Allora mi sono chiesto: per quale ragione accade ciò?
C’è sicuramente una ragione di carattere storico. Si pensiamo a come era strutturato il processo civile prima della riforma avvenuta con la legge 353 del 1990 osserviamo che, in fondo, il tema dell’allegazione dei fatti nel processo non era poi così rilevante, visto che:
- nuove eccezioni, in senso stretto e in senso lato, in senso proprio e in senso improprio, potevano essere introdotte per tutto il corso del processo;
- la domanda poteva essere modificata liberamente fino alla precisazione delle conclusioni;
- in caso di accettazione del contraddittorio, esplicito o implicito, potevano introdursi anche nuove domande.
Ciò che dunque rimaneva importante in quel tipo di processo era distinguere la mutatio dalla emendatio libelli in caso di assenza di accettazione del contraddittorio.
Come ben sappiamo la situazione è oggi cambiata sotto molti aspetti, ma forse questo cambiamento non è stato percepito nella sua importanza, atteso che:
- di regola le domande possono essere introdotte solo con gli atti introduttivi, salva l’eccezione per l’attore prevista dall’art. 183 c.p.c.
- nuove domande non sono ammissibili nemmeno con l’accettazione del contraddittorio;
- le eccezioni in senso stretto devono essere sollevate entro limiti rigorosi:
- comparsa di costituzione e risposta (quanto a quelle del convenuto)
- udienza di trattazione (quanto a quelle dell’attore sulle domande ed eccezioni sollevate dal convenuto)
- seconda memoria ex art. 183 c.p.c. (quanto a quelle sollevate dalle parti in udienza)
- la precisazione e la modificazione delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni può avvenire all’udienza di trattazione o al più con la 1° memoria ex art. 183 c.p.c.
Dunque oggi è corretto porsi il problema dell’onere di allegazione dei fatti, in quanto occorre risolvere tutta una serie di problemi:
- La mancata esposizione di quali fatti produce nullità della citazione o della comparsa di costituzione?
- Fino a quale momento del processo il giudice può invitare la parte ad integrare la citazione o a rinnovarla in caso di contumacia?
- La mancata eccezione del convenuto in ordine alla mancata esposizione dei fatti, sana sempre la domanda?
- È ammissibile una allegazione generica?
- Quali sono i fatti che concorrono alla individuazione di una domanda?
- Come si fa a stabilire quando c’è emendatio e quando c’è mutatio libelli?
- Come si possono classificare i fatti che entrano nel processo?
- A quali condizioni il giudice può attribuire effetti giuridici ad un fatto? È sufficiente l’acquisizione, oppure occorre l’allegazione oppure occorre il rilievo?
Queste sono solo alcune delle tante questioni che si possono porre in tema di fatti ed a cui cercheremo di dare una risposta.
Mirco Minardi
Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.
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Gentile avvocato,
in materia di ripetizione di indebito le SS.UU. Cassaz. sent. n. 18046 /2010 hanno stabilito il principio che , in tema di indebito, anche previdenziale, ove l’accipiens chieda l’ accertamento negativo della sussistenza del suo obbligo di restituire quanto percepito egli DEDUCE NECESSARIAMENTE IN GIUDIZIO IL DIRITTO ALLA PRESTAZIONE GIA’ RICEVUTA, ossia un titolo che consenta di qualificare come adempimento quanto corrispostogli dal convenuto , SICCHE’ EGLI HA L’ ONERE DI PROVARE I FATTI COSTITUTIVI DI TALE DIRITTO.
Cio’ detto mi chiedo nel caso in cui il convenuto abbia agito in riconvenzionale per la restituzione dell’indebito, come si distribuisce l’ onere della prova?
@Galassi: la questione è stata oggetto di interventi diversi; si è ad esempio ritenuto che in questo caso gravi su entrambi l’onere della prova. Quale sia l’orientamento più recente non saprei dire, bisognerebbe fare una ricerca.
Gentile collega,
ho una causa pendente innanzi al Trib. Vallo Della Lucania in cui difendo l’appaltatore che agisce per il pagamento del saldo dei lavori. In sede di costituzione e risposta il committente ha lamentato l’esistenza di alcuni specifici vizi nell’esecuzione dell’opera ed ha chiesto – in riconvenzionale – la riduzione del corrispettivo. Poi in sede di deposito di Memoria ex art. 183 C.p.C. 1 termine ha sollevato l’esistenza di nuovi ed ulteriori vizi, ( es nella comparsa lamentava alcune lesioni all’intonaco; successivamente in memoria ha lamentato vizi nella costruzione di un camino). Ho contestato quanto sopra perché ritengo l’allegazione di questi nuovi vizi tardiva, sia ex art. 1667, CC sia – soprattutto perché trattasi di fatti costitutivi della domanda che dovevano necessariamente essere allegati nella Comparsa di Costituzione e Risposta, ex art. 167 C.p.C. Vorrei anche un suo parere. Grazie Flavio.
@Flavio: se si tratta di aggravamento non c’è problema, se si tratta di nuovi vizi in effetti ci può essere qualche problema, ma bisogna capire bene la portata del principio stabilito recentemente dalle S.U. in tema di domanda nuova
in tema di azione di riduzione l’attore legittimario ha allegato i fatti costitutivi (donazione lasciti vari . testamento etc.etc.) dai quali è facile evincersi la lesione della legittima. Il giudice Istruttore dispone ctu per accertare ed quantificare la lesione della legittima..
espletata la ctu, precisate le conclusioni, il collegio giudicante chiede che il ctu determini in denaro di quanto la lesione ha pregiudicato la legittima. Il ctu determina la lesione della legittima nella misura di euro 6.000,00. In sentenza il collegio rigetta la domanda dopo 15 anni di istruttoria, in quanto l’attore non ha dato la prova della lesione della legittima e che la ctu non essendo un mezzo di prova non poteva sopperire alla carenza di allegazione a carico dell’attore secondo il principio di disponibilità che impone a chi inizia la causa di dare la prova dei fatti costitutivi della fattispecie dedotta in giudizio, Nel caso di specie afferma il collegio la ctu è stata disposta in funzioni esplorativa e, pertanto la stessa è da dichiarasi nulla.. A tuo Parere l’attore ha assolto all’onere di allegazione producendo tutti i documenti dai quali è facile ricostruire il patrimonio (asse ereditario) benché non abbia indicato specificatamente il quantum della lesione, ma avendo indicato in citazione che vi era nei fatti come narrati la lesione della legittima. E’ secondo il tuo parere opportuno appellare la sentenze e sopratutto se nel caso di specie, la ctu possa essere considerata percipiente e nello stesso tempo deducente , in considerazione della difficoltà da parte dell’attore dimostrare la lesione della legittima che si sostanzia in ultima analisi in un operazione tecnica e contabile che solo un specialista del settore può correttamente effettuare. Gradirei un tuo parere. Ringrazio anticipatamente. Avv. Gennaro PUGLIESE
Avvocato buona sera e complimenti per l’intervento.
Avrei una domanda: avendo effettuato un atto di citazione per il pagamento di determinate fatture, abbiamo redatto un atto stringato elencante gli obblighi contrattuali di entrambe le parti – per diverse motivazioni non potevamo effettuare un ricorso per decreto ingiuntivo – . Controparte, in risposta, ha dedotto nuovi fatti su cui fondare la propria domanda riconvenzionale di risoluzione per inadempimento ( ritardi consegna merce/ merce parziale e vizi nella stessa ). Nel corso della prima udienza abbiamo dedotto tempestivamente due eccezioni non rilevabili d’ufficio ( eccezione inadempimento e decadenza nella denuncia dei vizi )per poi dettagliare meglio le nostre difese ( allegando ulteriori fatti ) nella prima memoria ex art. 183 sesto comma.
Parte convenuta aveva eccepito, inizialmente, la nullità del nostro atto di citazione per difetto dell’editio actionis; eccezione che è stata respinta dal Giudice.
In conseguenza delle eccezioni svolte nella prima udienza abbiamo allegato fatti nuovi che specificavano le tempistiche della fornitura ( circa il ritardo ) della colpa del creditore ( circa i vizi ) e del mancato pagamento di parte della merce da parte del convenuto ( circa la mancata consegna di parte della stessa ).
Ritiene che tali allegazioni siano inammissibili in prima memoria o che ciò integri una mutatio libelli ( la domanda iniziale era la medesima proposta in prima memoria )?
Grazie in anticipo per la risposta, le porgo cordiali saluti.
Interessantissimo articolo, mi stavo chiedendo se a Suo parere in una causa ex art. 2051 c.c. l’allegazione della presenza di testimoni che abbiano assistito al fatto solo con la 2° memoria ex. art.183 c.p.c. può ritenersi fatto in violazione delle preclusioni processuali di cui al 1° termine ex art. 183 c.p.c.? Si tenga presente che sin dalla comparsa di costituzione e nei successivi scritti difensivi è stata eccepita l’assenza di testimoni al momento del fatto a cui l’attore non ha mai replicato.
Grazie sin da ora per la risposta.
@Serena: direi che non si è verificata alcuna preclusione in quanto l’allegazione della presenza di testimoni è un fatto secondario e dunque per la Cassazione non si applica il regime di contestazione previsto per i fatti principali
Gentile Avvocato, se in comparsa di costituzione ho eccepito la nullità della citazione ex art. 164 cpc ho l’onere di riformulare l’eccezione alla prima udienza oppure, se ho chiesto i termini ex 183, posso insistere nell’eccezione anche nelle successive memorie?
mi scusi, dovevo aggiungere “la nullità della citazione ex art 164 COMMA 4 cpc” (difetto della editio actionis)
Buonasera Avvocato, le scrivo per chiederle la sua opinione su un caso di lavoro. Spero possa aiutarmi.
Procedimento di ingiunzione: se la società X afferma nel ricorso per d.i. che gli opponenti hanno sottoscritto con lei un contratto di finanziamento, senza null’altro specificare. E solo dalla documentazione prodotta a corredo del ricorso si evince che questo contratto è stato stipulato con altra società Y, che, però, a seguito di scissione di ramo aziendale e successiva fusione fa oggi oggi parte effettivamente della società X, mi chiedo: la causa petendi dedotta in giudizio è corretta? O é contestabile? La ricorrente società X dice, letteralmente, nel ricorso, che il contratto di finanziamento è stato sottoscritto da Lei società X e dagli opponenti, senza specificare che il contatto era stato effettivamente stipulato da un’altra società Y.
Ed eventualmente: nel caso in cui la causa pretendi venisse “precisata” nel corso del giudizio di opposizione, può integrare mutatio libelli?
Grazie per l’attenzione.
Mario
@Mario Natale: più che di causa petendi si tratta di titolarità attiva dunque nessuna preclusione secondo me
Buonasera Collega,
in una causa attivata dal retraente per rilascio di immobile occupato (possesso protrattosi sia durante il lungo giudizio di riscatto, sia durante il giudizio di rilascio stesso durato 6 anni), ho richiesto risarcimento del danno da occupazione pari al valore locatizio .
il Giudice ha rigettato la domanda sostenendo che non avrei allegato quali “”finalità produttive (godimento diretto o locazione)”avrebbe tratto il mio assistito se ne avesse avuto il possesso.
Premesso che il convenuto nulla ha mai contestato, Lei ritiene che questo rilievo del Giudice sia corretto e/o insuperabile?
Grazie per l’attenzione, Roberto Caracciolo
L una sentenza
Non mi pare una soluzione corretta, avrebbe potuto applicare analogicamente il 1591