Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it
L’articolo 346 c.p.c. intitolato “Decadenza dalle domande e dalle eccezioni non riproposte” stabilisce espressamente che: Le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate.
La norma prevede una presunzione assoluta di rinuncia, non vincibile in altro modo se non con la riproposizione stessa.
L’art. 346 si applica anche alle istanze istruttorie? Facciamo un esempio.
La sentenza ha accolto l’eccezione di prescrizione senza entrare nel merito della domanda e delle richieste istruttorie. Hanno, l’appellante e l’appellato, l’onere di riproporre le istanze istruttorie, nella ipotesi in cui il giudice del gravame accolga il motivo di impugnazione?
Al riguardo, nella giurisprudenza della Cassazione sono rinvenibili almeno quattro orientamenti.
1) Secondo il primo indirizzo, un tempo maggioritario, l’art. 346 non riguarda le istanze istruttorie; queste si intendono richiamate implicitamente con la riproposizione delle domande e delle eccezioni di primo grado (Cass. 19 giugno 1993, 6843; 23 marzo 1999, n. 2756; 8 maggio 1993, n. 5320; 5 luglio 1996, n. 6170; 19 gennaio 1980, n. 439; 25 settembre 1979, n. 4960; 5 giugno 1978, n. 2817; 5 novembre 1976, n. 4025); tuttavia queste si intendono abbandonate se non vengono riproposte nelle conclusioni, a meno che non emerga la volontà di volersene avvalere (Cass. 3285/1986).
Secondo questo indirizzo, pertanto, la riproposizione della domanda e della eccezione “trascina” con sé le istanze istruttorie già formulate in primo grado.
2) Per il secondo orientamento l’art. 346 riguarda anche le istanze istruttorie; pertanto queste si intendono rinunciate se non riproposte (Cass. 28 aprile 1975, n. 1647 e Cass. 7 agosto 1990, n. 7961);
3) Il terzo orientamento afferma che l’art. 346 riguarda la parte vittoriosa e non l’appellante; per quest’ultimo la richiesta di accoglimento della domanda implica ex se la richiesta di ammissione delle prove ritualmente proposte in primo grado, senza necessità dunque di una espressa riproposizione; mentre la parte vittoriosa ha l’onere di riproporre i mezzi di prova non accolti (Cass. 12366/2003, 12629/2002; 2756/1999);
4) Infine, per il quarto e più recente orientamento l’art. 346 non riguarda le istanze istruttorie ma solo le domande e le eccezioni; ciò non toglie, tuttavia, che le prove non ammesse debbano essere riproposte in grado di appello a pena di decadenza nelle forme e nei termini del giudizio di primo grado (Cass. 14135/2000; id. 20931/2010). Questo orientamento precisa inoltre che in caso non di mero “non accoglimento”, bensì di vero e proprio “rigetto” della istanza istruttoria, ovvero di declaratoria di “inammissibilità”, “irrilevanza”, “infondatezza”, la parte non può limitarsi a riproporla ma deve espressamente censurarla. Solo in caso di omessa pronuncia può limitarsi alla mera doglianza. Il ragionamento della Corte è il seguente:
a) È condivisibile l’orientamento della giurisprudenza maggioritaria nella parte in cui ritiene non ricomprese nell’ambito dell’art. 346 c.p.c. le istanze istruttorie, posto che il termine «domande» utilizzato nella disposizione, sia che lo si voglia intendere in senso tecnico, allo stesso modo cioè degli artt. 99 e 100 c.p.c., sia che, come appare preferibile, lo si voglia riferire (anche) alle ragioni e ai motivi della domanda, non riguarda le istanze istruttorie.
b) L’art. 346, inoltre, attiene alla delimitazione del thema decidendum in appello e non di quello probandum.
c) La necessità di tenere distinto il regime delle istanze istruttorie da quello delle domande e delle eccezioni trova conferma nell’art. 345 c.p.c. che, nel dettare la disciplina dei nova in appello si riferisce, partitamente, alle domande, alle eccezioni e ai mezzi di prova.
d) Tuttavia, l’affermazione che la presunzione di rinunzia di cui all’art. 346 c.p.c. non si applica alle istanze istruttorie non significa necessariamente che le stesse debbano essere considerate come in ogni caso riproposte in appello, pur in assenza di una qualsivoglia attività propositiva della parte.
e) Manca una disposizione o un principio dal quale far derivare l’implicita apprensione al processo d’appello delle istanze istruttorie avanzate in primo grado e non riproposte, non potendosi trarre una così ampia conclusione dall’argomento desunto a contrario dall’art. 346 c.p.c.
f) Al contrario, dall’art. 342 c.p.c. si trae un’esigenza di completezza dell’atto, poco coerente con l’implicito richiamo al processo d’appello delle deduzioni istruttorie.
g) L’automatica riproposizione non può, poi, ricollegarsi all’effetto devolutivo dell’appello, che riguarda l’oggetto del processo e non le istanze istruttorie, funzionali e strumentali al grado nel quale sono proposte.
h) La diversa soluzione, inoltre, è scarsamente razionale, visto che il giudice d’appello sarebbe costretto a ricercare ex officio i mezzi istruttori proposti nel grado precedente. Ciò anche considerando che, nell’ambito delle istanze istruttorie «non accolte» dal giudice di primo grado, dovrebbe distinguere, sempre d’ufficio, quelle assorbite da quelle rigettate, dichiarate inammissibili, irrilevanti o infondate, per corrispondere al principio secondo cui la parte non potrebbe riproporre in appello le istanze istruttorie disattese dal giudice di primo grado o dichiarate inammissibili (che, dunque, non potrebbero considerarsi implicitamente riproposte), senza espressamente censurare il punto con motivo di gravame (Cass. 1 ottobre 1993, n. 9779; 21 novembre 1984, n. 5957; 25 luglio 1980, n. 4837; 8 giugno 1973, n. 1652; 2 luglio 1975, n. 2573).
i) In conclusione, la presunzione di rinunzia prevista dall’art. 346 c.p.c. riguarda le domande e le eccezioni e non si estende anche alle istanze istruttorie. Tuttavia, le istanze istruttorie non accolte dal giudice di primo grado non possono ritenersi implicitamente riproposte in appello con le domande e le eccezioni a sostegno delle quali erano state formulate, ma devono essere riproposte, laddove non sia necessario uno specifico mezzo di gravame, nelle forme e nei termini previsti per il giudizio di primo grado, in virtù del richiamo operato dall’art. 359 c.p.c. (sull’applicabilità in appello dell’art. 189 c.p.c., v., per es., Cass. 16 giugno 1992, n. 7367).
Pertanto, è bene ricordare che:
a) se il giudice di primo grado ha (semplicemente) non accolto le istanze istruttorie, perché assorbite dall’accoglimento di una eccezione preliminare o da altri argomenti, occorre riproporre le istanze istruttorie;
b) se il giudice ha rigettato le istanze istruttorie perché infondate, inammissibili, irrilevanti, le parti hanno l’onere di censurare specificamente la relativa statuizione, non essendo sufficiente la mera riproposizione
Mirco Minardi
Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.
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Se una sentenza ha accolto un opposizione a d.i. nel senso di ridurre l’importo indicato nel decreto, l’opposto può proporre appello e contestualmente
avviare l’esecuzione della gravata sentenza per la parte di credito riconosciuta? oppure, come mi è stato riferito, l’esecuzione equivale ad implicita acquiescenza e, conseguentemente, impedirebbe la proposizione del gravame?
Grazie
@dario: l’inizio dell’esecuzione non equivale ad acquiescenza
grazie per le delucidazioni.
Buongiorno Ho bisogjno del suo aiuto!!
Mio papa si è fatto fregare dal commune un terreno anni fà e non ancora pagato. Dopo tantissimi anni ancora la causa non è stata risolta…
Le ultime scuse sono:
1) La informo che la trattazione dell’appello è stata rinviata all’udienza del 26/05/2016, in quanto la Cancelleria della Corte di Appello non aveva ancora acquisito il fascicolo d’ufficio del giudizio di primo grado.
Questa acquisizione è indispensabile per potere andare avanti nella causa ed i ritardi sono imputabili al fatto che la Sezione Distaccata di Siderno (presso la quale si è svolto il primo grado del giudizio), è stata soppressa con accormapento al Tribunale Civile di Locri, presso il quale sono confluiti tutti i fascicoli e documenti relativi a detta sezione.
2) la causa oggi è stata rinviata al 10/11/2016 per la trattazione dell’appello e sempre per l’acquisizione del fascicolo di primo grado, ossia relativo al giudizio che si è svolto a Siderno, non avendo ancora provveduto la cancelleria del Tribunale di Locri. Purtroppo questi sono i tempi della giustizia, dettati dai giudici, sui quali, ahimè, gli avvocati non hanno potere.
Mi sà spiegare in modo semplice perchè I termini giuridici sono complicati “non aveva ancora acquisito il fascicolo d’ufficio del giudizio di primo grado”
La ringrazio tantissimo!
Con il primo grado di giudizio venivo assolto con formula piena per alcuni capi di imputazione mentre per altri venivo condannato per peculato. Contestualmente venivo sospeso dal lavoro dall’Ente Comune con retribuzione ridotta ad assegno alimentare pari al 5O%. Successivamente in appello la sentenza veniva riformata dihiarando la Corte non doversi procedere in ordine al relativo reato in quando estinto in data antecedente a quella della condanna inflitta in primo grado e per l’effetto revoca le statuzioni civili contenute in ques’ultima. Si chiede gentilmente se si ha diritto alla restituzione delle somme dello stipendio non percepite. Considerando che in primo grado avevo già riportato per altri capi di imputazione l’assoluzione con formula piena grazie
La sentenza di appello riforma parzialmente quella del tribunale, dispone sulle spese di lite ma nulla dice riguardo le spese del giudizio di primo grado. Che fine fanno tali ultime spese ? Grazie
@Giusti: ricorso per Cassazione
Egregio Avv. ho un dubbio. Ho vinto in Cassazione in merito al mio divorzio. Vittoria totale, tutte le domande accettate. Rimandata la causa alla Corte d Appello. Quest ultima aveva completamente spazzato via ben 3 assegni di mantenimento(mio e dei miei 2 figli)
Stiamo procedendo al conteggio del dovuto di questi anni mai più pagati. L avvocato che mi ha seguito x separazione e divorzio sostiene che i calcoli vanno fatti a partire dalla sentenza di Appello,il cassazionista dice che per il principio della sostituzione(mi sembra..) vengono cassati i precedenti gradi di giudizio e si riparte dalla sentenza di separazione. Chi ha ragione?
“le stesse possono trovare ingresso nella fase di g”ravame predetta al fine di precostituire il titolo esecutivo per le restituzioni, fermo restando che la condanna restitutoria va subordinata al passaggio in giudicato e, in ogni caso, non può essere eseguita prima di quel momento.”
Dunque se pende il giudizio in cassazione non mi possono chiedere la restituzione delle somme?
Buonasera ho appena subito sentenza di separazione personale con un aumento dell’assegno di mantenimento. Il mio stipendio attuale e’ di circa 1250 euro ed il trib.ha stabilito debba 380 euro di mantenimento. Attualmente convivo avendo lasciato l’abitazione familiare poiche’ assegnata.Ho ragione di chiedere un abbattimento della debenza?
Se non avessi convissuto sarei letteralmente per strada.
Sono laureato ho la qualifica di operaio ed il giudice ha innalzato il mantenimento valutando che la mia preparazione lasci ben sperare per un posto di lavoro migliore.Peccato non sia cosi’…se fosse cosi’facile mi piacerebbe chiedere al giudice di trovarmi un posto da laureato.Sono una guardia giurata…
Grazie x l’attenzione ed eventuale gradita replica.
Gli attori, eredi di un soggetto deceduto a seguito di sinistro stradale, sono stati condannati al pagamento delle spese legali a seguito del rigetto della loro domanda. Soltanto uno degli eredi vorrebbe proporre gravame alla sentenza . Posso proporre appello solo per uno di loro e non per tutti?
Grazie.
@Avv. Caccia: sì, ma l’atto, ritengo, debba essere notificato a tutti
@Ludovico: sempre difficile in questi casi prevedere la decisione
Vorrei esporre il mio caso :
Il condominio aveva intentato causa ad un condomino ; il sottoscritto aveva partecipato al primo grado.
Il condominio vide rigettarsi in primo grado le richieste , con compensazione delle spese.
Il condominio era ricorso in appello ; il sottoscritto aveva espresso ritualmente dissenso in base al 1132 c.c.
All’esito dell’appello il condominio vide la “conferma integrale della sentenza impugnata” e la rifusione delle spese sia di primo che secondo grado.
L’amministratore elabora una ripartizione secondo il seguente schema:
• la parte della soccombenza in appello dovuta per il primo grado , a coloro che avevano promosso il primo grado ( tra cui il sottoscritto) ed a coloro che non avevano dissentito
• la parte della soccombenza in appello dovuta per il secondo grado , a coloro che avevano promosso il secondo grado ed a coloro che non avevano dissentito
La domanda è la seguente :
Se è certo che è stato il ricorso in appello del condominio a determinare la condanna alla rifusione delle spese alla controparte anche in primo grado , perchè il sottoscritto , che aveva ritualmente espresso il proprio dissenso in riferimento all’art.1132 c.c. “separando la propria responsabilità in ordine alle conseguenze della lite per il caso di soccombenza” , si è visto caricato di quest’onere , soprattutto in considerazione che il primo grado aveva visto la compensazione delle spese?
@mi pare corretta la ripartizione, in quanto il giudice d’appello ha modificato la decisione delle spese relative al primo grado
Ho vinto il primo grado di giudizio e il mio ex datore di lavoro è stato condannato al pagamento di un’indennita risarcitoria di 12 mensilità per licenziamento nullo più la reintegra che io ho rifiutato in luogo dell’indennita’ di 15 mesi. Dopo diversi mesi ancora non ha pagato e ha impugnato in appello. Mi è stato sconsigliato dal mio avv di andare avanti con il pignoramento, perché nel caso la sentenza di primo grado venga confermata in secondo, si dovrebbe rifare tutta la procedura da capo essendo cambiando il titolo esecutivo. È corretto?
Quindi tanto vale aspettare e accettare la proposta ricevuta da avv della controparte, cioè di pagarmi un acconto oggi e aspettare la sentenza di secondo grado. Io sono perplessa, ho una sentenza in mio favore da tanti mesi e non mi sento per niente tutelata.
A seguito di sentenza di appello che mi impone la restituzione di quanto incamerato in primo grado (quale distrattario), mi viene un dubbio nell’apprestarmi alla riconsegna: a suo tempo l’impresa soccombente versò in mio favore le spese comprensive di IVA e applicò la Ritenuta di Acconto provvedendo al versamento. Mi chiedo: io dovrò restituire anche l’importo ricevuto per IVA, nonostante l’impresa ha avuto titolo per “scaricarla” ? e indoltre: dovrò aggiungere alla somma netta percepita anche l’importo a suo tempo versato dall’impresa soccombente come Ritenuta di Acconto ?
Grazie
Antonio
Salve, avrei una domanda. Mio cognato, docente, anni fa ha vinto in primo grado una causa di lavoro ottenendo il risarcimento x mancata stabilizzazione. Essendo nel frattempo entrato di ruolo e avendo proposto appello il Miur, mio cognato ha deciso di non costituirsi in giudizio, stante anche gli orientamenti a lui sfavorevoli della Cassazione. Il giudice di appello stavolta ha accolto il ricorso del MIUR sia basandosi appunto sulle recenti sentenze della Cassazione che considerano il passaggio di ruolo come una forma diversa di ristoro sia adducendo che nel ricorso mancano “le prove” dell’abuso reiterato da parte del MIUR, non essendo stati allegati al ricorso i documenti che provano il susseguirsi del rapporto di lavoro presso lo stesso istituto e con riguardo alla stessa cattedra. Ora io mi chiedo: il giudice d’appello non avrebbe dovuto avere contezza di questi documenti rinvenendoli nel fascicolo d’ufficio di primo grado? Perché è chiaro che il MIUR non li ha allegati al suo ricorso, né mio cognato avrebbe potuto non n essendosi costituito in appello. Inoltre, posto che mio cognato ha difatti prestato servizio in modo reiterato presso la stessa cattedra può ricorrere in Cassazione facendo valere questi documenti che lo attestano o non si può far nulla? E se non si può ricorrere in Cassazione si può rifare un’altra causa facendo valere questi documenti che in appello forse intenzionalmente non sono stati esibiti da parte del MIUR? Grazie della risposta
Gentile Collega, approfitto della tua esperienza per chiederti un parere su una questione capitatami di recente. Uno dei convenuti (già contumace), muore durante il processo e il fatto è documentato da relata dell’ufficiale giudiziario relativa alla notifica dell’ordinanza che ammette interrogatorio. Il giudice “dimentica” nella confusione dell’udienza di dichiarare l’interruzione e rinvia per proseguire interrogatorio formale Delle altre parti (nessun collega si accorge dell’anomalia, eravamo 10 convenuti). A distanza di più di 3 mesi, prima di procedere all’interrogatorio, eccepisco l’estinzione per mancata riassunzione…il collega dell’attore sostiene che ha tempo un anno per riassumere al domicilio del defunto presso gli eredi…il giudice si è riservato…che ne pensi?
Sul giudizio di appello e domanda di garanzia vorrei sottoporLe il seguente quesito.
Tizio cita Caio e Caio chiama in causa Sempronio per manleva.
Il giudice condanna Caio a risarcire Tizio accogliendo anche la domanda di manleva.
Sempronio (terzo soccombente in primo grado) impugna la sentenza contro Tizio (attore in primo grado).
Caio (convenuto in primo grado) deve costituirsi con appello incidentale o può semplicemente riproporre la domanda di manleva?
Buondi’. Nell’atto ricorso cassazione telematico erroneamente (errore di forma) ho scritto con procura …in calce, ma in realta’ e’ stata rilasciata autenticata e rimessa …in allegato. Che succede? Grazie.