Il nuovo art. 614 bis (II parte) La c.d. astreinte

Mirco Minardi

Abbiamo iniziato ad esaminare l’istituto dell’astreinte introdotto dal legislatore del 2009 ed abbiamo già detto che si tratta di una sorta di penalità di mora con la quale si cerca di ottenere, indirettamente, la prestazione da parte del debitore di un obbligo infungibile di fare o di non fare.

Gli esempi sono molteplici:

  • il debitore che denigra l’azienda del creditore;
  • il proprietario che commette atti di emulazione;
  • il debitore che non esegue l’opera di natura intellettuale che si è obbligato a realizzare

e così via.

Con la penalità di mora si cerca di vincere la resistenza del debitore, visto che non è possibile ottenere tramite terzi l’esecuzione dell’obbligo. Abbiamo visto che l’obbligazione è infungibile se, avuto riguardo all’interesse del creditore o alla natura stessa della obbligazione, questa non può che essere soddisfatta dal debitore.

La norma stabilisce espressamente che “Con il provvedimento di condanna…..”, dunque la misura va richiesta al giudice della cognizione. Occorre poi necessariamente una istanza di parte, non potendo il giudice procedervi d’ufficio.

Il provvedimento può essere:

  • una sentenza;
  • una ordinanza;
  • un provvedimento cautelare, anche urgente.

Ciò che rileva è l’esistenza di un provvedimento avente contenuto condannatorio. Dubbi sussistono in relazione:

  • ai verbali di conciliazione;
  • ai lodi arbitrali.

Nulla impedisce che le parti inseriscano l’astreinte in un verbale di conciliazione, mentre più incerta la possibilità che gli arbitri possano, senza averne mandato espresso, emettere una astreinte.

Riguardo la materia va ricordato che sono espressamente escluse le controversie in materia di lavoro; mentre in dottrina si sono sollevate perplessità sulla possibilità di concedere l’astreinte in materia di diritto di famiglia.

Il giudice prima di concedere la misura accerterà:

a) se deve emettere un provvedimento condannatorio.
b) se c’è l’istanza di parte;

Il terzo presupposto è la

c) “non manifesta iniquità” della misura.

L’istanza di parte.

Non è chiaro se la domanda di condanna all’astreinte, che è una condanna futura e condizionata alla violazione dell’obbligo (e che pertanto potrebbe non essere mai eseguita) sia una domanda vera e propria (Zucconi Galli Fonseca) oppure una statuizione accessoria alla domanda principale (Bove).

Le ricadute sono notevoli. Nel primo caso la domanda va proposta negli atti introduttivi, nel secondo caso, che sembra preferibile, la domanda può essere proposta sino all’udienza di PC, come per la domanda per lite temeraria. D’altra parte nessuna immutazione della causa pretendi e del petitum introduce la domanda de qua, che mira semplicemente a rafforzare l’adempimento.

Non solo. Qualora si addivenga alla tesi del diritto autonomo si consentirà la proposizione di un autonomo e successivo giudizio volto ad ottenere l’astreinte per rafforzare la condanna ottenuta in altro processo. Nel secondo caso, invece, tale possibilità è esclusa.

Il giudice può negare la misura laddove sia manifestamente iniqua. Si tratta di una clausola generale ed ampia che rende difficile l’individuazione di criteri che possano far ritenere l’iniquità della misura. Essa potrebbe dipendere:

  • dal valore della causa;
  • dal contenuto dell’obbligo;
  • dalle condizioni personali delle parti.

Ad esempio in dottrina si ritiene iniqua la misura che comporta un eccessivo danno per il debitore a fronte dell’interesse del creditore; oppure la misura che si presenti eccessiva rispetto al valore della causa; o ancora quando il creditore potrebbe ottenere l’adempimento per altre vie (ad esempio con la sentenza ex art. 2932 c.c.).

Ma qual è la natura della astreinte? È una sanzione sic et simpliciter, oppure ha anche un contenuto risarcitorio? Pare preferibile la prima tesi, con la conseguenza che:

a) è possibile il cumulo della astreinte con il risarcimento del danno;

b) è possibile una sanzione anche superiore al danno subito;

c) la misura non cessa con il raggiungimento del danno patito.

(Fine II parte, domani la III)


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Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.

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Un commento:

  1. Roberto Ghirardini

    Mi resta diffice capire che l’art. 614 bis non venga appli-
    cato alle esecuzioni in corso; un atto di civiltà, in quanto
    i poteri forti hanno sempre il sopravvento.
    Con una fava si risoveva due gravi ingiustizie; la prima il
    rispetto dei diritti del Cittadino in tempi acettabili, la
    seconda snellire gli arretrati nei tribunali che sono una montagna, visto l’andazzo, l’esecuzioni forzate con la cri-si sono in continuo aumneto…..



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