Lexform pubblica il primo provvedimento edito, a quanto ci consta, sul nuovo art. 614 bis c.p.c. che ha introdotto il principio dell’esecuzione indiretta degli obblighi di fare infungibili e degli obblighi di non fare.
La norma stabilisce che con il provvedimento di condanna il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. L’ammontare della somma è determinato tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile.
Nel caso di specie una azienda aveva promosso un ricorso ex art. 700 c.p.c. contro la Telecom, alla quale imputava di non aver attivato due linee telefoniche, prima, e il loro malfunzionamento, dopo.
Il Tribunale concede il provvedimento d’urgenza ordinando alla Telecom Italia s.p.a. l’immediata riattivazione delle utenze telefoniche, provvedimento che conferma a seguito del procedimento fissando a carico della stessa il pagamento di euro 35,00 per ogni giorno di ritardo nella completa attivazione senza malfunzionamenti in riferimento a ciascuna linea telefonica, a decorrere dalla notifica del provvedimento, per i primi 30 giorni; e di euro 100,00 per ogni ulteriore giorno di ritardo ulteriore nella completa attivazione senza malfunzionamenti in riferimento a ciascuna linea telefonica.
Osserva il Tribunale che l’ordine cautelare dato ai sensi dell’art. 700 c.p.c. è un provvedimento di natura anticipatoria rispetto alla pronunzia di condanna ed è per questa ragione senz’altro assimilabile a quest’ultima agli effetti dell’applicabilità della disciplina richiamata;
la misura prevista dall’art. 614-bis c.p.c. è volta ad assicurare l’attuazione sollecita del provvedimento e, come per la condanna, è quindi funzionale, innanzi tutto, a favorire la conformazione a diritto della condotta della parte inadempiente e, conseguentemente, ad evitare la produzione del danno o, quanto meno, a ridurre l’entità del possibile pregiudizio;
la misura, in secondo luogo, assicura anche in sede cautelare l’esigenza di garantire un serio ristoro di fronte al perdurare dell’inadempimento, in funzione quindi deflativa del possibile contenzioso successivo, limitato all’eventualità che si produca un danno non integralmente soddisfatto dalla statuizione giudiziale.
TRIBUNALE DI CAGLIARI
IL GIUDICE
dott. Vincenzo Amato ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
MOTIVI
Con ricorso depositato il 30 settembre 2009 la F. della Me. s.r.l. ha esposto:
aveva stipulato con la Telecom Italia s.p.a. due contratti per l’attivazione di due utenze telefoniche, con i numeri (omissis) e (omissis);
nel mese di luglio 2009 le due utenze avevano iniziato a presentare problemi di malfunzionamento, si erano stabilizzate ad agosto ed erano poi diventate inutilizzabili nel mese di settembre;
la linea telefonica, su entrambe le utenze, era rimasta interrotta definitivamente dal 15 settembre 2009, impedendo il traffico voce e dati in entrata e in uscita;
nonostante le ripetute segnalazioni ai numeri 187 e 191 e la comunicazione scritta tramite fax inviato sia alla sede legale che alla direzione generale, la Telecom Italia s.p.a. non aveva ancora provveduto al ripristino, con pericolo di gravissimi danni all’attività di commercializzazione in Italia ed all’estero dei propri rinomati, pregiati e pluripremiati vini;
il volume di affari, infatti, era di tale dimensione da generare quotidianamente la necessità di telefonate, mail, fax, per ordinativi di merci e richieste di informazioni da potenziali clienti, oltre che per contatti con fornitori, banche, testate giornalistiche, società organizzatrici di eventi etc.;
clienti, fornitori, banche e altri interessati si erano già lamentati della impossibilità di stabilire un contatto telefonico, dolendosi e stupendosi del mancato tempestivo riscontro alle loro richieste e del ritardo nell’evasione degli ordini;
l’isolamento telefonico interessava oltre tutto un periodo commerciale importantissimo e caratterizzato da grande fermento, quello della vendemmia, con risvolti dal punto di vista commerciale, economico e dell’immagine gravemente negativi.
La F. della Me. s.r.l., preannunziando che nel merito avrebbe inteso domandare l’accertamento dell’inadempimento della Telecom Italia s.p.a. e la conseguente condanna al risarcimento dei danni, ha chiesto che in via cautelare e d’urgenza, ai sensi dell’art. 700 c.p.c., apprezzata la sussistenza del fumus boni iuris e del pericolo di un pregiudizio imminente e non facilmente dimostrabile e riparabile in via risarcitoria, con provvedimento adottato anche inaudita altera parte, fosse ordinata l’immediata riattivazione delle utenze telefoniche.
Il Giudice, con decreto 2 ottobre 2009, ha ordinato alla Telecom Italia s.p.a. l’immediata riattivazione del servizio, fissando l’udienza per la conferma, modifica o revoca del provvedimento.
La Telecom Italia s.p.a. non si è costituita malgrado la regolare notificazione della copia dell’atto introduttivo e del decreto di fissazione dell’udienza.
La F. della Me. s.r.l., all’udienza del 16 ottobre 2009, ha indicato che dopo la notificazione del ricorso le utenze erano state inizialmente riattivate, anche se continuavano a presentare malfunzionamenti sia in ingresso che in uscita, e che la linea distinta con il numero 070/9240223, il giorno precedente, era di nuovo “saltata”.
Il procedimento è stato istruito con produzioni documentali e prova per testimoni.
2. La domanda cautelare proposta dalla F. della Me. s.r.l. è fondata e deve pertanto essere accolta la richiesta di conferma del provvedimento emesso inaudita altera parte.
Attraverso la documentazione ritualmente prodotta in giudizio e la prova per testimoni espletata, in particolare, i fatti costitutivi della pretesa possono ritenersi adeguatamente dimostrati, potendo valutarsi innanzi tutto provati la conclusione di contratti, i disservizi lamentati, le segnalazioni dei guasti alle linee telefoniche.
Per contro, stante la contumacia della Telecom Italia s.p.a., chiamata ad adempiere le obbligazioni verso il proprio cliente, non è emerso che la debitrice abbia tempestivamente ed integralmente adempiuto le obbligazioni medesime.
Devono ritenersi applicabili, d’altra parte, la regola generale secondo cui, in tema di prova dell’inadempimento di un’obbligazione, il creditore deve soltanto provare la fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, ed il principio secondo cui il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è responsabile se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputa-bile (artt. 1218 e 2697 c.c.).
Con riferimento all’attività commerciale svolta dalla società ricorrente, per altro verso, deve valutarsi sussistente l’ulteriore necessario presupposto rappresentato dal fondato motivo di temere che, durante il tempo occorrente per far valere i diritti in via ordinaria, gli stessi siano minacciati da un pregiudizio imminente e di carattere irreparabile, sia in relazione alle possibili significative ricadute negative sull’attività economica che avuto riguardo al grave pregiudizio all’immagine.
Considerata la persistenza dei malfunzionamenti sulla linea riattivata e l’interruzione della seconda linea, deve quindi ritenersi indispensabile provvedere immediatamente confermando i provvedimenti d’urgenza già concessi, che appaiono idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito.
3. Deve essere accolta l’istanza diretta alla pronunzia dei provvedimenti previsti dall’art. 614-bis c.p.c.
La disposizione, in tema di attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare, stabilisce che il giudice, con il provvedimento di condanna, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissi, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento.
L’ammontare della somma deve essere determinato tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile.
Il provvedimento di condanna costituisce poi titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza.
La disposizione, introdotta dalla l. 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), impedisce che possa darsi ulteriore seguito all’orientamento risalente e diffuso, per quanto non uniforme, secondo cui, da un lato, non sarebbe mai ammissibile la condanna all’adempimento di un’obbligazione avente ad oggetto un facere infungibile, in quanto non suscettibile di attuazione forzata, e, dall’altro, non potrebbe mai ipotizzarsi, di fronte all’inadempienza del debitore, per le stesse ragioni, una tutela sostitutiva ed anticipata attraverso la misura cautelare atipica prevista dall’art. 700 c.p.c.
Nel caso in esame è necessario osservare:
l’ordine cautelare dato ai sensi dell’art. 700 c.p.c. è un provvedimento di natura anticipatoria rispetto alla pronunzia di condanna ed è per questa ragione senz’altro assimilabile a quest’ultima agli effetti dell’applicabilità della disciplina richiamata;
la misura prevista dall’art. 614-bis c.p.c. è volta ad assicurare l’attuazione sollecita del provvedimento e, come per la condanna, è quindi funzionale, innanzi tutto, a favorire la conformazione a diritto della condotta della parte inadempiente e, conseguentemente, ad evitare la produzione del danno o, quanto meno, a ridurre l’entità del possibile pregiudizio;
la misura, in secondo luogo, assicura anche in sede cautelare l’esigenza di garantire un serio ristoro di fronte al perdurare dell’inadempimento, in funzione quindi deflativa del possibile contenzioso successivo, limitato all’eventualità che si produca un danno non integralmente soddisfatto dalla statuizione giudiziale.
Deve a questo proposito valutarsi che l’ordine giudiziale, per il suo peculiare contenuto, non appare suscettibile di esecuzione forzata, almeno in tutta la sua portata, non potendo la riattivazione delle linee telefoniche ed il mantenimento del servizio avvenire senza la necessaria e duratura cooperazione del debitore, nella duplice veste di gestore della rete e di operatore telefonico.
E’ necessario sottolineare, più specificamente, che può ravvisarsi una obbligazione di fare infungibile ogni volta che l’interesse del creditore alla prestazione non possa essere soddisfatto compiutamente senza la diretta cooperazione del soggetto obbligato, situazione che può dipendere, come nel caso in esame, dalla natura stessa dell’attività dedotta e dalle concrete circostanze in cui la stessa dovrebbe essere posta in essere, considerata specificamente la possibilità di sostituzione solo istantanea di soggetti terzi nell’esecuzione di singoli collegamenti o di eventuali riparazioni necessarie ma l’impossibilità, non solo naturale ma anche giuridica, di un’intromissione di maggiore ampiezza temporale per quanto riguarda gli interventi sulla rete, rimessi al soggetto chiamato a gestirla nell’interesse generale, e le attività di mantenimento del servizio.
In considerazione del valore della controversia, della natura della prestazione, del significativo uso della linea come documentato dall’estratto del conto agli atti, della presumibile rilevante entità del pregiudizio derivante dal permanere dell’inadempimento e del suo prevedibile progressivo incremento, avuto riguardo anche al danno all’immagine commerciale della società ricorrente, deve fissarsi a carico della Telecom Italia s.p.a. il pagamento:
di euro 35,00 per ogni giorno di ritardo nella completa attivazione senza malfunzionamenti di ciascuna linea telefonica, a decorrere dalla notifica del presente provvedimento, per i primi 30 giorni;
di euro 100,00 per ogni ulteriore giorno di ritardo ulteriore nella completa attivazione senza malfunzionamenti di ciascuna linea telefonica.
4. Il presente provvedimento, idoneo ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, deve statuire anche sulle spese di lite.
La Telecom Italia s.p.a., in considerazione del criterio della soccombenza, deve essere pertanto condannata, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., alla rifusione in favore della ricorrente delle spese processuali, che si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale, in accoglimento della domanda cautelare proposta,
conferma il decreto 2 ottobre 2009 con cui è stata ordinata alla Telecom Italia s.p.a. l’immediata riattivazione delle utenze telefoniche;
fissa a carico della Telecom Italia s.p.a. il pagamento:
di euro 35,00 per ogni giorno di ritardo nella completa attivazione senza malfunzionamenti in riferimento a ciascuna linea telefonica, a de-correre dalla notifica del presente provvedimento, per i primi 30 giorni;
di euro 100,00 per ogni ulteriore giorno di ritardo ulteriore nella completa attivazione sen-za malfunzionamenti in riferimento a ciascuna linea telefonica.
condanna la Telecom Italia s.p.a. alla rifusione in favore della F. della Me. s.r.l. delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 1.128,00, di cui euro 356,78 per diritti ed euro 535,00 per onorari di avvocato, oltre spese generali, c.p.a. e i.v.a.
Si comunichi.
Cagliari, 19 ottobre 2009.
Il Giudice
Mirco Minardi
Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.
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