Il “vecchio” 360 n. 5 c.p.c. e i “nuovi” 115 e 116 c.p.c.

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Il “vecchio” 360 n. 5 c.p.c. era una specie di contenitore grigio, quelli per l’indifferenziata. Dentro ci potevi mettere tutto quello che non “finiva” nei precedenti numeri della norma.

La modifica avvenuta nel 2012 ha rimescolato le carte e una parte di ciò che prima rientrava nel n. 5 (quindi non tutto) è finito nel 4.

Uno dei problemi maggiori riguarda la mancata ammissione delle prove richieste dalle parti per provare i fatti principali. Prima, un vizio del genere si sarebbe fatto valere, appunto, con il n. 5 (omessa/insufficiente/contraddittoria motivazione). Non era peraltro necessario ricondurre il vizio ad una specifica delle tre categorie).

Oggi?

Prendiamo in esame l’ipotesi della nullità della sentenza. Potrebbe darsi che nella motivazione nulla si dica della richiesta di prova e pur tuttavia si rigetti la domanda proprio per mancato assolvimento dell’onere di cui all’art. 2697 c.c. Ora, a voler essere rispettosi del dictum delle Sezioni Unite del 2014, saremmo al di fuori della nullità della sentenza, atteso che questa deve essere “testuale”, cioè percepibile semplicemente leggendo la motivazione. In questo caso, però, il testo è perfettamente logico e coerente in quanto riporta semplicemente che la parte non ha provato i fatti costitutivi. Per dimostrare il vizio è necessario allegare di avere chiesto e reiterato la richiesta di prova.

Una strada percorribile potrebbe essere quella di invocare la violazione dell’art. 115 c.p.c., facendo cioè valere una nullità procedimentale, in quanto il giudice non ha posto a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti. Ovviamente, si tratta di dare un significato più ampio alla disposizione de qua, la quale obbliga il giudice, prima ancora di formulare la sua decisione, di dare ingresso alle prove ammissibili e rilevanti. Il diritto di agire, infatti, non può essere visto disgiuntamente dal diritto di provare, perché se il giudice fosse libero di negare arbitrariamente l’ingresso della prova, vi sarebbe inevitabile lesione del diritto di azione/difesa.

Dunque, in forza dell’art. 115 c.p.c., il quale stabilisce che il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita, mi pare si possa censurare la decisione che abbia arbitrariamente rigettato le richieste di prova.

Ciò inevitabilmente si scontra con quella giurisprudenza che ormai tralaticiamente afferma che la violazione dell’art. 115 c.p.c. può essere dedotta come vizio di legittimità solo denunciando che il giudice abbia deciso sulla base di prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli. Che l’art. 115 c.p.c. autorizzi solo detta conclusione è tutto da dimostrare, mi pare. Si tratta di una giurisprudenza formatasi sotto il “vecchio 360 n. 5” in cui non c’era la necessità di invocare la nullità processuale, in quanto bastava il vizio motivazionale.

In una recente pronuncia, la S.C. (7183/2018) dopo avere censurato la sentenza che aveva negato la prova in una fattispecie sottoposta però al vecchio 360 n. 5 scrive “pertanto, in definitiva, avuto riguardo al precedente disposto dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. (“ratione temporis” applicabile nella fattispecie), deve ritenersi che l’impugnata sentenza sia incorsa nel denunciato vizio di motivazione (a cui si correla la violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., sulla disponibilità e sul relativo prudente apprezzamento delle prove) per omessa valutazione ed (eventuale) ammissione della suddetta prova testimoniale e del richiamato interrogatorio formale riferiti al punto decisivo della controversia circa il controverso acquisito per usucapione del contestato diritto di servitù, cosicché la “ratio decidendi” posta a base della sentenza di appello deve considerarsi inidonea ed insufficiente nello svolgimento del suo complessivo percorso logico-giuridico”.

Mi pare una apertura verso i due articoli del codice (115 e 116 c.p.c.) che sotto il vecchio 360 n. 5 sono stati ridimensionati oltre il consentito, a mio parere.

Anche perché diversamente, bisognerebbe concludere che oggi il giudice di merito è libero di negare arbitrariamente il diritto alla prova, senza che la Corte di Cassazione possa sindacare alcunché.

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Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.

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