La diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c.

Introduzione.

La diffida ad adempiere trova disciplina nell’art. 1454 del codice civile che si compone di tre commi, i quali stabiliscono:

[1] Alla parte inadempiente l’altra può intimare per iscritto di adempiere in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s’intenderà senz’altro risoluto.

[2] Il termine non può essere inferiore a quindici giorni, salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che, per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine minore.

[3] Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo è risoluto di diritto.

Analizzando l’articolo si ricava che la diffida ad adempiere:

a) deve essere contenuta in un atto scritto;
b) deve contenere l’intimazione di adempiere entro un certo termine;
c) il termine deve essere congruo;
d) di regola il termine non può essere inferiore a 15 giorni;
e) un termine inferiore può risultare congruo solo laddove sia frutto di un patto delle parti, ovvero discenda dalla natura del contratto o dagli usi;
f) deve contenere l’avvertimento che in mancanza di adempimento entro il termine fissato il contratto si intenderà risolto di diritto;
g) produce la risoluzione di diritto del contratto una volta decorso il termine in assenza di adempimento.

Un esempio di diffida può essere questo.

Oggetto: diffida ad adempiere

Con la presente, La invito e diffido a presentarsi davanti al Notaio Cicero, con studio sito in Atlantide, via Nomedifantasia n. 0, il giorno 24/11/10, alle ore 15,00, per la stipula del contratto definitivo di vendita di cui al contratto preliminare stipulato in data 13/01/2009, avente ad oggetto l’immobile sito in ………….., via ……………, distinto al catasto del comune di …………., al foglio n……, particella n. ……, sub. ……, con espresso avvertimento che in mancanza di adempimento il contratto si intenderà risolto di diritto.

Firma

Prima di iniziare è bene ricordare che secondo la giurisprudenza più recente, che a breve vedremo,:

– gli effetti della diffida ad adempiere, una volta notificata, non sono rinunciabili (Cass. S.U. n. 533/2009);
– solo la parte o chi è munito di procura scritta può utilmente inviare una diffida ad adempiere (Cass. S.U. n. 14292/2010).

Qual è la natura e la funzione della diffida ad adempiere?

La diffida ad adempiere è uno strumento a disposizione del contraente non inadempiente, che ha in questo modo la possibilità di risolvere il contratto senza ricorrere al giudice, la cui eventuale pronuncia, in caso di contestazione, sarà di mero accertamento e non costitutiva.

La diffida ad adempiere ha lo scopo di fissare con chiarezza la posizione delle parti nella esecuzione del contratto, mettendo sull’avviso l’inadempiente che l’altra parte non è disposta a tollerare un ulteriore ritardo della prestazione dovutale e che ha già scelto la via della risoluzione del contratto per il caso di inutile decorso del termine fissato.

Si configura come espressione di un diritto potestativo attribuito ex lege al creditore, il quale ha la possibilità di provocare immediatamente e unilateralmente una modifica del rapporto, introducendo un termine di adempimento, in aggiunta a quello eventualmente previsto originariamente.

La diffida ad adempiere costituisce soltanto una facoltà, non un obbligo per la parte adempiente, la quale può proporre direttamente la domanda tendente alla risoluzione del rapporto attraverso una pronunzia costitutiva del giudice, sulla base del solo fatto obiettivo dell’inadempimento di non scarsa importanza (pacifico; tra le tante Cassazione civile, sez. II, 27/01/1996, n. 639).

È bene sottolineare che il diffidante deve essere adempiente ovvero deve aver offerto di adempiere, altrimenti l’effetto risolutorio non si realizza (Cass. 4275/1992).

In dottrina si discute se si tratti di un atto negoziale oppure di un atto giuridico in senso stretto.

Quale contenuto minimo deve avere la diffida?

Come abbiamo visto, la diffida, che deve necessariamente essere fatta per iscritto, deve contenere:

a) l’invito ad adempiere;
b) la previsione di un termine congruo;
c) l’avvertimento che l’inadempimento oltre la scadenza del termine comporta la risoluzione di diritto del contratto.

Pur non richiedendosi formule sacramentali, il diffidante non può limitarsi ad enunciazioni vaghe e generiche.
E’ stata ritenuta priva di effetto la diffida ad adempiere “entro brevissimo tempo”.
Anche l’espressione “ci si riserva di agire nelle sedi opportune” è stata ritenuta priva di effetti in quanto non chiarisce se si intende ottenere la risoluzione o l’adempimento.
Come pure è stata ritenuta priva di effetto la diffida inviata ai compratori di presentarsi per la stipula di un contratto di compravendita di immobile senza indicare il luogo, il giorno, l’ora della stipulazione (Cass. 466/1976).
Nemmeno è sufficiente la “riserva ad agire per ottenere la risoluzione del contratto” (Cass. 2089/1982)

La diffida ad adempiere è un atto recettizio?

Sì. Da ciò discendono diverse conseguenze:

• deve essere portata a conoscenza del destinatario perché produca i suoi effetti;
•  si presume conosciuta dal destinatario nel momento in cui giunge al suo indirizzo (art. 1335 c.c.);
  • il rifiuto di ritirare la lettera raccomandata non impedisce la produzione degli effetti;
  • è validamente consegnata anche se trasmessa per conoscenza

La diffida opera solo nei casi di ritardo?

No, essa opera anche nelle ipotesi di inadempimento qualitativo e di adempimento parziale; si ritengono, invece, esclusi dall’ambito di operatività del rimedio i casi di inadempimento definitivo; secondo Cass. 19.10.1954 n. 3879, la diffida ad adempiere è applicabile anche alle obbligazioni di non fare.

Può essere inviata da un rappresentante della parte?

La questione è stata affrontata recentemente nella sentenza n. 14292 del 15/06/2010. Le Sezioni Unite hanno affermato l’importante principio secondo cui “La procura relativa alla diffida ad adempiere di cui all’art. 1454 c.c., deve essere rilasciata per iscritto, indipendentemente dal carattere eventualmente solenne della forma richiesta per il contratto destinato in ipotesi ad essere risolto”.

E’ una sentenza di grandissima rilevanza pratica, posto che spesso la diffida ad adempiere viene redatta e sottoscritta direttamente dagli avvocati.

Vediamo come la Corte è giunta ad affermare questo principio.

Anzitutto le Sezioni Unite hanno riportato gli orientamenti formatisi sulla questione. In particolare, tre sono le sentenze che avevano affrontato il tema, giungendo addirittura a tre soluzioni divergenti.

 secondo Cass. 25 marzo 1978 n. 1447 “affinché la diffida ad adempiere, intimata alla parte inadempiente da un soggetto diverso dall’altro contraente, possa produrre gli effetti di cui all’art. 1454 c.c., è necessario che quel soggetto sia munito di procura scritta del creditore; tale procura deve essere allegata, o comunque portata a conoscenza del debitore con mezzi idonei, atteso il carattere negoziale della diffida medesima, quale atto unilaterale destinato a incidere sul rapporto contrattuale determinandone la risoluzione per l’inutile decorso del termine assegnato”;
 da questo indirizzo si è discostata Cass. 26 giugno 1987 n. 5641, con cui si è deciso che “l’art. 1350 c.c., stabilisce l’obbligo della forma scritta per la conclusione o la modifica dei contratti relativi a diritti reali immobiliari, ma nè esso, nè altra disposizione di legge prevedono analogo requisito di forma per ogni comunicazione o intimazione riguardante l’esecuzione di detti contratti; pertanto, è pienamente valida ed efficace la diffida ad adempiere un contratto preliminare di compravendita, intimata, per conto e nell’interesse dei contraente, da persona fornita di un semplice mandato verbale, come pure quella sottoscritta da un falsus procurator, e successivamente ratificata dalla parte interessata”;
 in una posizione intermedia si è infine collocata Cass. 1 settembre 1990 n. 9085, ritenendo che “per il combinato disposto degli art. 1324 e 1392 c.c., la procura per la diffida ad adempiere a norma dell’art. 1454 c.c., ancorché questa sia atto unilaterale, deve essere fatta per iscritto soltanto nei casi previsti dalla legge e quindi se per il contratto, che si intende risolvere, la forma scritta sia richiesta ad substantiam o anche soltanto ad probationem e non quando riguardi beni mobili, per cui può essere anche conferita tacitamente, sempre che promani dall’interessato e sia manifestata con atti o fatti univoci e concludenti, restando in facoltà dell’intimato di esigere a norma dell’art. 1393 c.c., che il rappresentante, o chi si dichiari tale, giustifichi, nelle forme di legge, i suoi poteri”.

Ebbene, secondo le S.U. deve essere seguito l’orientamento più risalente e più rigoroso.

Il ragionamento prende le mosse dall’esame di tre norme del codice civile: l’art. 1454, l’art. 1324 e l’art. 1392 c.c..

L’art. 1454 stabilisce: “Alla parte inadempiente l’altra può intimare per iscritto di adempiere in un congrue termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s’intenderà senz’altro risoluto… Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo è risoluto di diritto”;
L’art. 1324 dispone: – “Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale”;
Infine l’art. 1392 recita: – “La procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere”.

Secondo le S.U. la diffida ad adempiere va compresa tra gli atti equiparati ai contratti, data la sua natura prettamente negoziale: si tratta di una manifestazione di volontà consistente nell’esplicazione di un potere di unilaterale disposizione della sorte di un rapporto, di per sé idonea a incidere direttamente nella realtà giuridica, poiché da luogo all’automatica risoluzione ipso iure del vincolo sinallagmatico, senza necessità di una pronuncia giudiziale, nel caso di inutile decorso del termine assegnato all’altra parte.

La diffida ad adempiere è pertanto soggetta alla disciplina dei contratti, e in particolare a quella della rappresentanza, compresa la norma che estende alla procura il requisito di forma prescritto per il relativo negozio: norma la cui applicazione non è impedita da alcuna incompatibilità né dall’esistenza di una qualche diversa disposizione.

Poiché dunque la diffida deve essere rivolta all’inadempiente “per iscritto”, è indispensabile che la procura per intimarla venga rilasciata in questa stessa forma dal creditore al suo rappresentante, indipendentemente dal carattere eventualmente “solenne” della forma richiesta per il contratto destinato in ipotesi a essere risolto.

Ad avviso delle Sezioni Unite questa conclusione non contrasta con i precedenti della giurisprudenza di legittimità (Cass. 25 marzo 1995 n. 3566, 26 marzo 2002 n. 4310) nei quali si è fatto cenno alla possibilità che la diffida ad adempiere venga “fatta nella forma più idonea al raggiungimento dello scopo”, perché il riferimento era alle modalità della sua trasmissione senza il disconoscimento che debba rivestire forma scritta.

La diffida ad adempiere contiene anche la valutazione insindacabile sulla gravità dell’inadempimento?

No. Il giudice è tenuto comunque a valutare la sussistenza degli estremi, soggettivi e oggettivi, dell’inadempimento; in particolare, dovrà verificare sotto il profilo oggettivo che l’inadempimento sia non di scarsa importanza, alla stregua del criterio indicato dall’art. 1455 c.c., e, sotto il profilo soggettivo, l’operatività della presunzione di responsabilità del debitore inadempiente fissata dall’art. 1218 c.c., la quale, pur dettata in riferimento alla responsabilità per il risarcimento del danno, rappresenta un principio di carattere generale (Cassazione civile, sez. II, 13/03/2006, n. 5407).
Pertanto, prima di inviare una diffida è bene riflettere sulla congruità del termine assegnato anche se pari o superiore a 15 giorni.

È possibile rinunciare agli effetti della diffida?

Sino al 2009 la giurisprudenza della Cassazione era ferma nel ritenere possibile la rinuncia agli effetti della diffida (giurisprudenza consolidata, da Cass. 1530/1977 a Cass. 11967/2004; da ultimo, di recente, Cass. n. 23315 del 2007, che contiene, peraltro, una puntuale analisi e un implicito apprezzamento delle avverse opinioni dottrinarie), mentre la dottrina pressoché unanime era di segno opposto.

La teoria della rinunciabilità poggiava sull’interesse unilaterale della diffida, ovvero l’interesse della parte adempiente. Si affermava, cioè, che la norma di cui all’art. 1454 c.c. non tutelerebbe l’interesse del diffidato alla certezza del rapporto (intesa in termini di definitiva realizzazione dell’effetto risolutorio “di diritto” di cui discorre l’ultimo comma della norma stessa), ma solo quello del diffidante che, disponendo sine die dell’effetto risolutorio, può ancora e sempre agire per l’adempimento: così come, verificatosi l’inadempimento, egli può scegliere tra risoluzione, giudiziale o di diritto (per diffida), e adempimento coattivo, così, verificatasi la risoluzione, la stessa parte potrebbe, nonostante la scadenza del termine indicato in diffida, pur tuttavia esercitare l’azione di adempimento contrattuale.

Argomento a latere di tale ricostruzione della fattispecie, è la natura giuridica della diffida che, essendo un negozio giuridico unilaterale recettizio, non potrebbe produrre effetti contro e oltre la volontà del suo autore: non vi sarebbe pertanto alcun ostacolo alla neutralizzazione del relativo effetto negoziale attraverso altra manifestazione di volontà negoziale, dichiarativa o per facta concludentia (tale ritenendosi, ad esempio, l’esercizio di un’azione giudiziale volta a conseguire un risultato affatto diverso dalla risoluzione).

Secondo invece le più approfondite costruzioni dottrinarie intervenute in materia (che le sezioni unite, hanno poi condiviso), l’effetto risolutorio conseguente alla diffida non rientrerebbe, viceversa, nella disponibilità dell’intimante.
Se “il contratto è risolto”, creditore e debitore sono ormai liberati dalle rispettive obbligazioni (salvo quelle restitutorie), e l’effetto risolutivo, destinato a prodursi automaticamente, cristallizza un inadempimento e le sue conseguenze in diritto, impedendo ogni ulteriore attività di disposizione dell’effetto stesso.
In tal modo si opera un irrinunciabile bilanciamento tanto dei contrapposti interessi negoziali – ivi compreso quello dell’inadempiente che non può indefinitamente restare esposto all’arbitrio della controparte – quanto di quelli, più generali, al rapido e non più discutibile rientro nel circolo economico di quei beni coinvolti nella singola, patologica vicenda contrattuale.

Secondo le S.U. (sent. 553/2009) gli argomenti addotti in dottrina appaiono meritevoli di accoglimento.
A fondamento di tale revirement osservano:
– che il tenore strettamente letterale della norma di cui all’art. 1454 collega alla inutile scadenza del termine contenuto nella diffida un effetto automatico, verificandosi la risoluzione al momento stesso dello spirare del dies ad quem indicato dal diffidante.
o Gli stessi meccanismi operativi previsti per le altre fattispecie di risoluzione legale confortano tale conclusione, poiché la clausola risolutiva espressa e il termine essenziale partecipano, sincronicamente, del medesimo aspetto genetico della convenzione negoziale, postulando, per loro stessa natura, la necessità (clausola risolutiva) o la possibilità (termine essenziale) di una ulteriore manifestazione di volontà da parte del non inadempiente che, alla luce dei diacronici sviluppi del rapporto contrattuale, potrebbe farsi portatore di un interesse diverso, rispetto alla risoluzione, nel tempo del verificatosi inadempimento.
o La diffida, coevamente comunicata alla controparte già nel momento patologicamente funzionale del rapporto, contiene invece in sé già tutti gli elementi di valutazione di una situazione attuale e attualizzata, in termini di interesse, in capo al diffidante;
– che il collegamento tra la essenzialità del termine contenuto nella diffida e la esclusività dell’interesse dell’intimante (peraltro non pacifica) attiene, in realtà, all’atto di diffida ma non all’effetto risolutorio, che la norma ex art. 1454 c.c. mostra di considerare automatico, perseguendo la non discutibile funzione di bilanciamento di interessi contrapposti, a tutela anche della parte che, allo spirare del termine, abbia posto un affidamento legittimo nell’avvenuta cessazione degli effetti del negozio;
– che la perdurante disponibilità dell’effetto risolutorio in capo alla parte non inadempiente risulterebbe, in assenza di qualsivoglia disposizione normativa “limitativa” (quale quella dettata, ad esempio, in tema di remissione del debito), operante sine die, in evidente contrasto con gli analoghi meccanismi di risoluzione legale collegati al termine essenziale e al relativo adempimento tardivo, così generandosi, sotto altro profilo, una ingiustificata e sproporzionata lesione all’interesse del debitore, il cui ormai definitivo affidamento nella risoluzione (e nelle relative conseguenze) del contratto inadempiuto potrebbe indurlo, non illegittimamente, ad un conseguente riassetto della propria complessiva situazione patrimoniale;
– che la stessa ratio legis sottesa al più generale meccanismo della risoluzione giudiziale (art. 1453 c.c.) appare principio di portata assai più ampia (e dunque legittimamente esportabile anche nel parallelo sottosistema della risoluzione legale) dacché permeato dell’evidente funzione di accordare (moderata) tutela anche alla parte non adempiente che, assoggettata ad un’iniziativa volta alla caducazione del contratto, non può più essere, ex lege, destinataria di una successiva richiesta di adempimento (in una vicenda in cui, si badi, la definizione dell’effetto risolutorio è ancora in itinere, destinata com’è a formare oggetto di accertamento processuale in contraddittorio), onde porsi volontariamente (ma del tutto legittimamente) in condizione di non poter più adempiere.
o Se la proposizione di una domanda giudiziale di risoluzione implica l’assenza di interesse del creditore all’adempimento e il conseguente acquisto, da parte del debitore, di una sorta di “diritto a non adempiere”, non v’è ragione di escludere che la stessa ratio (di cui è d’altronde traccia dalla stessa relazione al codice) non debba informare anche la speculare vicenda della diffida ad adempiere, in entrambi i casi risultando espressa inequivocabilmente la mancanza di interesse all’adempimento intempestivo;
– che la natura di negozio unilaterale recettizio della diffida non pare utile a legittimare la (non conferente) conseguenza della disponibilità dell’effetto risolutivo.
o Soccorrono, al riguardo, disposizioni normative, come quelle di cui all’art. 1723 c.c. in tema di irrevocabilità del mandato (anche) in rem propriam, che lasciano chiaramente intendere come la più generale filosofia ispiratrice del codice del 42, quella, cioè, della tutela dell’affidamento incolpevole, trovi necessario spazio e puntuale attuazione tutte le volte in cui l’unilateralità dell’atto incida significativamente anche sugli interessi del destinatario;
– che, in definitiva, la concezione dell’effetto risolutivo disponibile in capo al creditore pare figlia di una ideologia fortemente punitiva per l’inadempiente, si atteggia a mo’ di sanzione punitiva senza tempo, assume forme di (ingiustificata) “ipertutela” del contraente adempiente, del quale si legittima ogni mutevole e repentino cambiamento di “umore” negoziale.

Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.

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