In un precedente post abbiamo visto che l’art. 2697 c.c. pone a carico dell’attore l’onere di provare i fatti costitutivi e a carico del convenuto l’onere di provare i fatti impeditivi, estintivi e modificativi.
Un passo in avanti rispetto al codice del 1865 che, invece, non conosceva una norma generale come quella attuale, ma solo per le obbligazioni.
Che cos’è un fatto costitutivo? Un fatto costitutivo è un fatto o un insieme di fatti cui la legge ricollega la produzione di un determinato effetto giuridico.
Sono invece fatti impeditivi quelli che precludono la manifestazione dell’effetto giuridico, fatti modificativi quelli che mutano l’oggetto o il contenuto dell’effetto giuridico e fatti estintivi quelli che fanno cessare l’effetto giuridico.
I fatti modificativi e i fatti estintivi sono facilmente identificabili, in quanto si manifestano dopo il sorgere del fatto costitutivo. Il pagamento, ad esempio, estingue l’obbligazione dopo la sua nascita. La rateizzazione successiva del debito modifica il termine e le modalità di pagamento originariamente convenute.
Il problema, invece, si pone per i fatti impeditivi, in quanto
non sempre è facile stabilire se un determinato fatto debba considerarsi elemento del fatto costitutivo oppure vero e proprio fatto impeditivo, anche perché i fatti costitutivi e i fatti impeditivi sono sincronici. In altre parole, il fatto impeditivo (a differenza di quelli estintivi) impedisce sul nascere il diritto.
Prendiamo la colpa. La colpa è certamente un fatto costitutivo della domanda di risarcimento danni nelle ipotesi di responsabilità extracontrattuale, ma è un fatto impeditivo della domanda di risarcimento per responsabilità contrattuale.
Il problema della individuazione dei fatti impeditivi era ovviamente già presente tra gli studiosi del codice del 1865. Ad esempio nei “Principi di diritto processuale” Chiovenda riporta la teoria per cui ciò che “è normale”, ciò che “è regola” non va provato dall’attore, ma semmai è il convenuto a doverne provare la mancanza. Ad esempio, è il convenuto che deve provare l’accordo scherzoso, o la non commerciabilità del bene, perché nelle compravendite “è normale” la serietà e la commerciabilità del bene.
In tema di vizi della cosa venduta, ad esempio, Chiovenda scriveva che “è normale” che il compratore non conosca l’esistenza dei vizi, pertanto sarà il venditore a dover dimostrare la conoscenza “eccezionale” che è un fatto impeditivo della garanzia.
Diciamo che in linea generale quanto affermato dal Chiovenda vale ancora oggi: i requisiti di carattere generale che concorrono alla produzione dell’effetto giuridico non sono di regola fatti costitutivi. Essi rilevano eventualmente quali fatti impeditivi. Ad esempio, parlando di contratti costituiscono fatti impeditivi l’incapacità delle parti, l’invalidità del consenso, l’illiceità della causa o dell’oggetto ecc., in quanto produttivi di nullità o annullabilità del contratto.
Talvolta, peraltro, è il legislatore che risolve il problema, ad esempio, quando nella norma inserisce la locuzione “se non prova che ….”. Vediamo alcuni esempi:
In tema di possesso, l’art. 1141 primo comma stabilisce che “si presume il possesso in colui che esercita il potere di fatto, quando non si prova che ha cominciato a esercitarlo semplicemente come detenzione”. È pertanto colui che contesta il possesso a dover provare che il possesso è iniziato come semplice detenzione.
L’art. 1190 c.c. in tema di pagamento al creditore incapace stabilisce che il pagamento fatto al creditore incapace di riceverlo non libera il debitore, se questi non prova che ciò che fu pagato è stato rivolto a vantaggio dell’incapace. Pertanto il debitore convenuto per il pagamento ha l’onere di provare che nonostante l’incapacità del creditore, il pagamento è avvenuto a suo vantaggio.
L’art. 1218 c.c. pone a carico del debitore la prova che l’inadempimento o il ritardo è dipeso da causa a lui non imputabile.
Ai sensi dell’art. 1221 c.c. il debitore moroso non è liberato per la sopravvenuta impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, se non prova che l’oggetto della prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore.
E così via.
Ritornando alla distinzione tra fatti generali e fatti eccezionali (solo questi ultimi gravanti sull’attore) occorre dire che non sempre è facile stabilire se un requisito è generico o specifico.
Irrilevante, a tal fine, è la negatività della circostanza, in quanto la giurisprudenza è ferma nel ritenere che la negatività del fatto non incide sulla natura costitutiva o meno dello stesso, né determina una inversione dell’onere probatorio, traendone la conseguenza che se il fatto negativo è costitutivo occorre fornire la prova di quest’ultimo con la dimostrazione, anche tramite presunzioni, del fatto positivo contrario.
Si è pertanto proposto che la distinzione tra fatti costitutivi e fatti impeditivi vada effettuata, più che con il ricorso ai tradizionali canoni logico-formali, combinando altri criteri, che di volta in volta potranno essere di tipo storico, letterale, sistematico, teleologico ed empirico.
In particolare, è stato sottolineato che il criterio di attribuzione dovrebbe tenere conto del principio di ragionevolezza e di effettiva tutela giurisdizionale, alla cui stregua bisognerebbe attribuire l’onere della prova di un fatto alla parte che possa più agevolmente dimostrarlo.
Va peraltro tenuto presente che l’art. 2698 c.c. impedisce alle parti di ripartire convenzionalmente l’onere probatorio in modo da rendere ad una di esse eccessivamente difficile l’esercizio del diritto; dunque pare ragionevole sostenere che, laddove sia dubbia la distinzione legale tra fatto costitutivo ed impeditivo, non deve essere consentito all’interprete di realizzare, identificando il fatto costitutivo del diritto di chi agisce in giudizio in un fatto eccessivamente difficile da provare, il risultato proibito alle parti.
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Mirco Minardi
Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.
interessante, grazie.
appena posso leggere4 per intero l’articolo, non mancherò di mandare un commento
Ho letto alcuni articoli dell’Avv. Mirco Minardi.
Evidentemente ama la materia e scrive per il piacere di costruire e trasferire la propria conoscenza.
In tal modo, altri come me ne beneficiano ed egli ha l’occasione di mettere ordine nei propri pensieri, ma anche di affrontare la propria logica deduttiva attraverso un percorso assiomatico: teoria-pratica-teoria-pratica… in una continua costruzione del proprio sapere pervenendo alla padronanza della materia.
Così, nei suoi articoli si può seguire la volontà ed il piacere del comprendere e far capire.
A ciò devo aggiungere una notevole capacità di sintesi e d’individuazione dell’essenziale in modo semplice che “rapisce” nella comprensibilissima lettura…e porta a leggere tutta la serie dei suoi scritti, ad es.: in materia di “prova”.
Meno male che scrive e mette a disposizione i suoi lavori utili per capire come muoversi nella vita.
Infatti, non sono un avvocato ed ero un commercialista.
Per questo capisco e ringrazio di cuore.
@Pietro: grazie di cuore per il bellissimo commento.
Caro collega, complimenti per la notevole capacità di sintesi. Purtroppo sono un grafomane e non riesco ad sottoporre all’attenzione del giudicante l’individuazione dell’essenziale, perché i miei scritti difensivi sono molto articolati.
In relazione alla prova dei fatti impeditivi, vorrei leggere l’articolo per approfondire questi argomenti, ma nel cliccare il sito mi da “Errore nella connessione”.
Cordialità. Pietro