Il ricorso incidentale condizionato sulle questioni assorbite

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Può accadere, ed anzi accade sempre più spesso, che in forza della “ragione più liquida” il giudice di merito emetta una certa decisione sulla base di un argomento ritenuto decisivo, bypassando, per così dire, tutti gli altri, pur ritualmente sollevati dalle altre parti, tra cui quella vittoriosa.

Si pone allora il problema di stabilire se detta parte vittoriosa, evocata nel giudizio di cassazione, sia tenuta ad impugnare con ricorso incidentale condizionato le questioni non trattate.

Per rispondere alla domanda bisogna distinguere due situazioni:

a) il giudice di merito ha rigettato espressamente o implicitamente le eccezioni, di rito o di merito, sollevate dalla parte poi risultata vincitrice;

b) il giudice di merito non ha affrontato le eccezioni, in quanto assorbite.

Nel primo caso, è indubbio che la parte vincitrice (cui ad esempio sia stata rigettata l’eccezione di prescrizione o decadenza) debba (cioè abbia l’onere di) proporre ricorso incidentale, al fine di non correre il rischio che, in caso di accoglimento del ricorso principale, si veda “disarmata” rispetto a queste eccezioni. Essendo avvenuta una soccombenza, seppure parziale, l’unico rimedio possibile per rimuovere la decisione in parte qua è l’impugnazione incidentale.

Al contrario, nel secondo caso ci troviamo di fronte ad un mero assorbimento che, in quanto tale, è del tutto neutro. Non vi è cioè soccombenza della parte, la quale pertanto non avrà l’onere di impugnare l’omessa decisione, con l’effetto che potrà essere di nuovo devoluta al giudice del rinvio.

Si pensi al caso in cui il giudice, rilevando la mancanza di prova in ordine al danno, ometta di motivare su tutte le eccezioni sollevate dalla parte convenuta (decadenza, prescrizione, an, ecc.). In tal caso, trattandosi di mero assorbimento, dette questioni potranno essere riproposte in sede di rinvio.

Ma cosa accade, invece, se dette questioni vengono riproposte in Cassazione con ricorso incidentale? In tal caso, la Corte, pur in caso di rigetto del ricorso principale dovrà pronunciarsi su quello incidentale, dichiarandolo inammissibile con possibili effetti sulle spese legali.

[…] Cass. 3796/2008

Con massima pressochè stereotipata questa Suprema Corte è andata ripetendo che è inammissibile il ricorso incidentale condizionato con il quale la parte vittoriosa sollevi una questione non esaminata dal giudice di appello in quanto ritenuta assorbita dall’accoglimento di altra tesi.

In tale situazione, infatti, difetta la soccombenza, sia pure teorica, quale presupposto del diritto di impugnazione, mentre la questione medesima può sempre essere riproposta davanti al giudice di rinvio, ove, in accoglimento del ricorso principale, la sentenza impugnata venga cassata.

In altri termini, l’ammissibilità del ricorso incidentale per cassazione, anche se condizionato all’accoglimento del ricorso principale, postula pur sempre la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante, determinato dalla soccombenza.

Non ricorre il requisito della soccombenza se le questioni, sollevate dalla parte nel giudizio di appello e riproposte con il ricorso incidentale, lungi dall’essere state esaminate e risolte in senso ad essa sfavorevole, siano rimaste assorbite per avere il giudice di merito attinto la ratio decidendi da altre questioni di carattere decisivo.

Nel caso in cui, in relazione a queste ultime questioni (assorbenti), la sentenza del giudice di appello venga cassata dalla Suprema Corte, rimangono impregiudicate le questioni dichiarate o considerate assorbite, che possono essere riproposte e discusse nel giudizio di rinvio (cfr., e multis, sentt., nn. 3029/1985, 151/1986, 8544/1987, 6572/1988, 1308/1989, 3463/1997, 7103/1998, 8924/1998, 4756/1999, 3908/2000, 9637/2001, 4050/2002, 14382/2002).

Alla luce di tali principi, è inammissibile, per difetto di interesse alla cassazione della sentenza impugnata, il ricorso incidentale condizionato con cui il C., rimasto pienamente vittorioso in secondo grado sulla questione pregiudiziale della irritualità della convocazione dell’assemblea, principale, ha riproposto le questioni e le difese già prospettate al giudice di appello a supporto della ingiustizia della deliberata sua esclusione dall’associazione.

Tali questioni, infatti, sono rimaste superate o assorbite dalla motivazione della sentenza d’appello; nell’ipotesi di accoglimento del ricorso principale, dette questioni sarebbero rimaste impregiudicate e avrebbe dovuto essere esaminata dal giudice di rinvio. Nè potrebbe dirsi che, stante il rigetto del ricorso principale, il ricorso incidentale rimane assorbito.

Presupposto della dichiarazione di assorbimento del ricorso incidentale condizionato, conseguente al rigetto del ricorso principale (condizionante), è l’ammissibilità del ricorso incidentale medesimo.

Di vero, tale dichiarazione comporta pur sempre un apprezzamento del merito dell’impugnazione condizionata e, preliminarmente, della sua ammissibilità nonché della sussistenza di un interesse ad impugnare subordinato all’accoglimento del ricorso principale. Se, invece, il ricorso incidentale è a priori inammissibile, la subordinazione dell’interesse ad impugnare all’accoglimento, anche parziale, del ricorso principale non vale ad impedire alla Corte di cassazione l’esercizio del suo potere – dovere di accertarne e dichiararne l’inammissibilità, indipendentemente da ogni eccezione sollevata dalle parti (cfr. Cass. nn. 22346/2006, 6542/2004, 8732/2001,1562/1982).

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Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.

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