La ctu percipiente non giustifica la violazione del regime di preclusione per la produzione documentale

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

Ecco un caso dove, a mio avviso, la ctu è stata ammessa al di fuori dei casi previsti dalla legge.

A causa di una infiltrazione, la società Alfa chiede, tra l’altro, il risarcimento del danno da lucro cessante per la perdita di guadagno dovuta alla chiusura temporanea dell’esercizio commerciale.

Viene pertanto nominato un ctu che, per calcolare il danno, utilizza documenti messi a disposizione dell’attrice durante le operazioni peritali, mai depositati prima di allora.

Giustamente una parte convenuta eccepisce la nullità della consulenza, trattandosi di documentazione irritualmente prodotta, ma il Tribunale rigetta detta eccezione per due motivi:

a)la documentazione che il c.t.u. ha esaminato, che non era stata previamente depositata agli atti di causa, riguarda esclusivamente documenti contabili dell’impresa attrice (indicati a pag. 8 dell’elaborato del c.t.u.);

b)detti documenti sono stati immediatamente messi a disposizione di tutte le parti nel corso dell’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio.

La motivazione non è affatto convincente, posto che la natura contabile dei documenti non comporta un differente trattamento, trattandosi non di esame contabile ma di indagine disposta al fine di determinare il risarcimento del danno. Quanto alla motivazione sub b) è facile obiettare che la messa a disposizione non può derogare il sistema di preclusioni previsto dal codice. I documenti volti a provare un danno vanno depositati al più tardi con la II memoria ex art. 183 c.p.c. (prima con la I memoria ex art. 184).

Il giudice richiama poi la differenza tra consulenza deducente e percipiente, ma il fatto che il ctu sia chiamato ad accertare il fatto (in questo caso il danno) non può  sanare la carenza probatoria della parte nel cui interesse la ctu viene svolta. Soprattutto se si considera che quei documenti erano nella disponibilità della parte che, pertanto, ben poteva produrli.

Tribunale Tivoli 05/10/2010 n. 1373

FATTO E DIRITTO

B.A., quale titolare dell’omonima farmacia, agisce in giudizio contro il Condominio di VIA M.B. chiedendo il risarcimento del danno subito a causa delle copiose infiltrazioni d’acqua avvenute in data 23.4.2005 che, oltre a cagionare danni alle mura dell’immobile, alle stigliature ed alle medicine presenti nell’esercizio commerciale, lo hanno costretto alla chiusura dello stesso per alcuni giorni per il necessario ripristino delle condizioni igienico – ambientali; chiede la condanna del convenuto al pagamento della sorte di euro 25.883,22, di cui euro 11.973,56 quale danno patrimoniale per la diminuzione del guadagno, euro 8.166,00 per spese necessarie al ripristino dei luoghi, euro 286,43 per spese necessarie al ripristino delle condizioni igieniche, euro 5.475,23 per merce danneggiata;
si costituisce il Condominio di via M.B. che non contesta la circostanza storica delle infiltrazioni e le cause delle stesse, ed allega di avere tempestivamente inoltrato denuncia alle due compagnie assicuratrici che garantiscono il fabbricato e che la vicenda non ha trovato soluzione bonaria perché l’attore ha rifiutato l’offerta avanzata dalle compagnie; tanto premesso conclude per il differimento dell’udienza per la chiamata in giudizio delle compagnie assicuratrici Nuova Tirrena e Zurich Insurance e, nel merito, perché queste ultime siano dichiarate tenute a mallevare il Condominio da qualsiasi pregiudizio derivante dal processo;
differita l’udienza di prima comparizione per la chiamata in causa delle compagnie assicuratrici, queste ultime si sono costituite contestando la quantificazione del danno effettuata da parte attrice e la copertura assicurativa del danno da interruzione temporanea dell’attività commerciale, nonché allegando che l’attore B.A. avrebbe contratto altra polizza con la RAS che coprirebbe anche il danno derivante da infiltrazioni d’acqua, sicché il risarcimento avrebbe dovuto essere suddiviso anche con detta ultima compagnia;
il processo è stato istruito con produzione di documenti ed espletamento di c.t.u. per la quantificazione dei minori ricavi introitati dal B.A. nel mese di aprile 2005 rispetto alla media del medesimo anno;
per prima cosa è necessario rilevare che non è contestato il fatto storico dell’avvenuta infiltrazione d’acqua nella farmacia dell’attore in data 23.4.2005, né è contestato che tali infiltrazioni siano state causate dalla rottura di una tubazione, di proprietà del Condominio convenuto, di adduzione dell’acqua all’appartamento sovrastante l’esercizio commerciale dell’attore;
ne consegue che, in difetto di allegazione e prova dell’esistenza del caso fortuito per la rottura predetta, il Condominio convenuto è responsabile del danno provocato all’attore ex articolo 2051 c.c.;
sotto il profilo del danno arrecato da dette infiltrazioni, non è contestato che le stesse abbiano interessato i soffitti dell’esercizio commerciale, abbiano danneggiato le stigliature ivi presenti ed abbiano deteriorato irrimediabilmente numerose confezioni di farmaci; è altresì non contestato che, a causa di dette infiltrazioni, l’attore abbia dovuto tenere chiuso l’esercizio per alcuni giorni per procedere alla necessaria ripulitura ed intervento di igienizzazione (tenuto conto della tipologia dell’esercizio commerciale), nonché abbia dovuto, all’esito di dette attività, richiedere all’Azienda USL il sopralluogo necessario per verificare che gli ambienti rispondessero alle condizioni igienico – sanitarie richieste dalle norme;
l’unico profilo oggetto di contestazione afferisce, quindi, alla liquidazione del danno predetto;
la società terza chiamata Zurich Insurance ha demandato alla società A.L.A. Consulting s.a.s. il compito di procedere alla liquidazione del danno;
detta ultima società ha effettuato una prima perizia del 29.4.2005, riguardante il danno emergente per il ripristino delle tinteggiature del soffitto del locale magazzino e del settore vendita, che ha preventivato una spesa per detti interventi di euro 2.800,00 (comprendente anche l’intervento di pulizia e disinfezione dei locali interessati); sul punto l’attore ha prodotto il preventivo della società House Restyling s.r.l. che indica, invece, la spesa di euro 4.200,00, nonché la successiva fattura emessa dalla medesima società per tale importo oltre i.v.a.; il motivo della minore valutazione effettuata nella perizia non risulta spiegato e l’avvenuta emissione della fattura per l’importo preventivato di euro 4.200,00 conduce alla conclusione che tale è la somma che l’attore ha speso per il ripristino del locale commerciale che, quindi, deve essere risarcita; non deve essere risarcita, invece, la somma corrisposta per l’i.v.a. perché, come giustamente osservato dalle compagnie assicuratrici, tale esborso trova compensazione nell’i.v.a. di cui il B.A. è debitore verso l’Erario, quindi si tratta di una somma recuperata mediante la compensazione in sede di dichiarazione i.v.a.; alla somma di euro 4.200,00 deve essere aggiunta l’ulteriore somma di euro 200,00 pagata dal B.A. alla ditta Scrocca & C. s.a.s. per disinfestazione e derattizzazione (vedere doc. 4 del fascicolo di parte attrice, anche in tal caso non si calcola l’i.v.a. per i motivi in precedenza indicati), sicché il risarcimento per quanto speso dall’attore per il ripristino del locale commerciale ammonta ad euro 4.400,00;
la società A.L.A. Consulting ha effettuato, inoltre, una seconda perizia in data 13.3.2006 per la liquidazione del danno emergente per il danneggiamento del computer, del bancone e dei medicinali; in particolare, per il deterioramento dei medicinali ha stimato un danno complessivo di euro 5.450,00 (euro 5.151,00 per i medicinali per cui è stata prodotta fattura ed euro 299,00 per quelli per cui non è stata fornita fattura), sostanzialmente uguale al risarcimento richiesto dall’attore di euro 5.457,23; per i danni al computer ed al bancone la società A.L.A. ha stimato un danno complessivo di euro 1.300,00, di cui euro 400,00 per il computer ed euro 900,00 per il bancone, inferiore rispetto alle somme richieste dall’attore di euro 1.296,00 per il computer ed euro 1.830,00 per il bancone; tuttavia, in tal caso, appare fondata la stima della società A.L.A. perché le richieste dell’attore sono basate sui preventivi per l’acquisto di un computer ed un bancone nuovo, mentre la liquidazione del danno deve limitarsi alla perdita del valore che i beni avevano al momento delle infiltrazioni: trattandosi di beni già usati, la stima della società appare più confacente al reale valore rispetto alla richiesta avanzata da parte attrice; pertanto, per il risarcimento del danno per il deterioramento dei medicinali, del computer e del bancone deve essere accolta la stima effettuata dalla compagnia assicuratrice di euro 6.750,00;
viene in considerazione, infine, il danno da lucro cessante per la perdita del guadagno dovuta alla chiusura temporanea dell’esercizio commerciale;
per tale accertamento è stata espletata c.t.u.; preliminarmente si deve rilevare che la terza chiamata Nuova Tirrena ha eccepito la nullità della consulenza perché il consulente ha esaminato documenti che non erano stati in precedenza depositati agli atti del giudizio; in merito si deve rilevare: a)la documentazione che il c.t.u. ha esaminato, che non era stata previamente depositata agli atti di causa, riguarda esclusivamente documenti contabili dell’impresa attrice (indicati a pag. 8 dell’elaborato del c.t.u.); b)detti documenti sono stati immediatamente messi a disposizione di tutte le parti nel corso dell’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio;
sull’eccezione di nullità della consulenza d’ufficio si deve rammentare che detto mezzo istruttorio, non essendo qualificabile come mezzo di prova in senso proprio, perché volta ad aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni necessitanti specifiche conoscenze, è sottratta alla disponibilità delle parti ed affidata al prudente apprezzamento del giudice di merito. Questi può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente), ed in tal caso è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche (Cass. civ., sez. III, 13.3.2009, n. 6155, in fattispecie relativa ad una causa di risarcimento dei danni provocati ad una canalizzazione Telecom durante i lavori su una barriera di protezione stradale, in cui la Suprema Corte ha ritenuto legittimamente disposta dal giudice una c.t.u. per accertare quale fosse l’ubicazione dei cavi, non essendovi dubbi sul loro interramento); sempre la giurisprudenza di legittimità ha affermato che le parti non possono sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente neppure nel caso di consulenza tecnica d’ufficio cosiddetta “percipiente”, che può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova, demandandosi al consulente l’accertamento di determinate situazioni di fatto, giacché, anche in siffatta ipotesi, è necessario che le parti stesse deducano quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti. (nella specie, Cass. civ., sez. III, 26.11.2007, n. 24620, enunciando l’anzidetto principio, ha confermato la sentenza di merito che aveva respinto una domanda di risarcimento del danno per mancato rilascio di certificato di agibilità necessario allo svolgimento di attività alberghiera, in quanto sfornita di allegazione e prova del pregiudizio asseritamente subito, avendo già rigettato, in corso di giudizio, l’istanza di consulenza tecnica d’ufficio proposta ai fini della quantificazione del danno medesimo);
nel caso oggetto del presente giudizio, sussistono tutti gli elementi della consulenza d’ufficio percipiente, perché l’attore ha allegato i fatti costitutivi e gli elementi specifici posti a fondamento del proprio diritto al risarcimento del danno, non contestati e quindi non bisognosi di prova, ivi compresa l’interruzione dell’attività commerciale la cui durata è stata provata mediante la produzione delle comunicazioni alle pubbliche autorità; pertanto la liquidazione di tale danno richiedeva esclusivamente un’attività tecnica di percezione ed analisi dei risultati della contabilità che ben poteva essere affidata al consulente d’ufficio, ivi compresa l’acquisizione dei dati esposti nella contabilità medesima; richiedere la produzione della contabilità agli atti di causa sarebbe stato del tutto inutile, concernendo documenti esclusivamente tecnici il cui apprezzamento non può che essere rimesso agli esperti della materia;
né sussiste alcuna nullità derivante dalla violazione del contraddittorio perché, come risulta chiaramente dall’elaborato del c.t.u., detti documenti sono stati immediatamente messi a disposizione di tutte le parti ancor prima di essere valutati dal consulente d’ufficio;
nel merito, i risultati della consulenza tecnica d’ufficio sono del tutto condivisibili, essendo stato l’elaborato redatto secondo rigorosi criteri scientifici e logici e non presentando incongruenze o salti logici nello svolgimento del ragionamento che lo sostiene; il risultato del c.t.u. indica una diminuzione dei ricavi nel mese di aprile 2005 di euro 38.220,75, ed anche tale risultato è sostanzialmente coincidente con quello indicato dall’attore, sicché la richiesta di quest’ultimo di un risarcimento di euro 11.973,56 per mancato guadagno (pari al 30% circa dei minori ricavi) merita accoglimento;
ne consegue che il risarcimento totale dovuto dal Condominio all’attore ammonta ad euro 23.123,56;
rispetto alla domanda di malleva avanzata dal Condominio le assicurazioni convenute hanno avanzato due difese: a)l’esistenza di una polizza RAS stipulata dall’attore che coprirebbe il medesimo rischio dei danni da spargimento di acqua; la difesa è infondata sia perché detta polizza, prodotta in copia integrale dal B.A., garantisce solo il rischio da incendio, fulmine, esplosione, scoppio, fumo e furto (pag. 4 della polizza riguardante rischi e somme assicurate), sia perché le compagnie convenute sono state evocate in giudizio dal Condominio per essere garantito del risarcimento che dovrà pagare all’attore in forza delle polizze stipulate e, quindi, nessuna influenza può avere sulla domanda un rapporto contrattuale cui il Condominio è completamente estraneo; né è stata acquisita alcuna prova in atti che l’attore abbia percepito somme in virtù della polizza stipulata con la RAS per i fatti oggetto di causa; b)il difetto di copertura assicurativa del danno da temporanea interruzione dell’attività imprenditoriale; anche tale difesa è chiaramente infondata perché ambedue le polizze prevedono che la compagnia assicuratrice tenga indenne il Condominio di quanto questi sia tenuto a pagare, quale civilmente responsabile ai sensi di legge, a titolo di risarcimento di danni involontariamente cagionati a terzi, compresi i locatari, per morte, per lesioni personali e per danneggiamenti a cose ed animali, in conseguenza di un fatto accidentale verificatosi in relazione ai rischi per i quali è stipulata l’assicurazione (sezione B delle condizioni generali della polizza Nuova Tirrena e settore “B” responsabilità civile della polizza Zurich Insurance); nessuna specifica esclusione è prevista per il risarcimento del danno da interruzione temporanea di attività d’impresa e, quindi, lo stesso rientra certamente nella generale garanzia per il risarcimento che il Condominio sia tenuto a pagare quale civilmente responsabile;
pertanto, ciascuna compagnia assicuratrice deve mallevare il Condominio per il 50% di quanto quest’ultimo dovrà pagare al B.A.;
le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo secondo lo scaglione del valore della domanda determinato in base alla somma attribuita alla parte vincitrice (euro 23.123,56) ex articolo 6 tariffa forense.

P.Q.M.

Il tribunale, definitivamente pronunciando, disattesa ogni diversa domanda, eccezione e deduzione, così provvede:
accerta che le infiltrazioni d’acqua verificatesi all’interno della farmacia dell’attore in data 23.4.2005 sono imputabili al Condominio di VIA M.B. – Colleverde di Guidonia;
per l’effetto, condanna il Condominio di VIA M.B. – Colleverde di Guidonia a risarcire il danno cagionato a B.A. che liquida nella complessiva somma di euro 23.123,56;
accoglie la domanda di malleva e dichiara Nuova Tirrena s.p.a. e Zurich Insurance Company s.a. tenute a garantire, ciascuna per il 50%, il Condominio convenuto della somma che pagherà all’attore in virtù della condanna di cui al precedente capo b);
per l’effetto, condanna Nuova Tirrena s.p.a. e Zurich Insurance Company s.a. a restituire al Condominio, ciascuna per il 50%, la somma pagata all’attore in virtù della condanna di cui al precedente capo b);
condanna il Condominio convenuto a rimborsare all’attore le spese di lite che liquida in euro 2.500,00 per onorari, euro 1.200,00 per diritti, euro 190,00 per spese vive, oltre le spese di c.t.u. già liquidate con separato decreto del 4.12.2008, nonché il 12,50% per le spese generali e gli accessori di legge;
condanna le compagnie Nuova Tirrena e Zurich Insurance, ciascuna per il 50%, a rimborsare al Condominio di VIA M.B. le spese di lite che liquida in euro 2.100,00 per onorari, euro 1.000,00 per diritti, euro 17,00 per spese vive, oltre il 12,50% per le spese generali e gli accessori di legge
Così deciso in Tivoli in data 22.9.2010
IL GIUDICE UNICO

Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.

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