Ancora sui documenti non prodotti utilizzati dal CTU per la sua consulenza

Problema ricorrente è quello dell’utilizzo dei documenti da parte del CTU non ritualmente prodotti (per più ampi ragguagli v. il mio recente “Come si contesta una CTU“.

Un documento non è ritualmente prodotto se:

• è stato depositato tardivamente;
• è stato depositato senza il rispetto delle forme previste dal c.p.c. (v. in particolare quanto disposto dall’art. 87 disp. att.)

La giurisprudenza è spesso (troppo) di “manica larga”; consente cioè al CTU di utilizzare anche documenti che non sono stati prodotti in maniera rituale. Quando invece si spinge ad affermare la nullità, non va oltre quella “relativa”, che rimane sanata ove non eccepita con la prima difesa utile.

Non così il Tribunale di Salerno nella sentenza  allegata, che afferma:

• Il consulente tecnico di ufficio può tenere conto ai fini dell’espletamento dell’incarico a lui affidato esclusivamente dei documenti entrati a far parte del processo nel rispetto delle preclusioni istruttorie e non può procedere all’acquisizione di ulteriori documenti in violazione di quanto previsto dall’art. 183 c.p.c. (all’epoca dei fatti 184 c.p.c)..
• Ed, invero, con riguardo ai procedimenti instaurati dopo la data del 30/04/1995 il regime delle preclusioni introdotto nel rito civile ordinario riformato “deve essere inteso non solo a tutela dell’interesse di parte, ma anche dell’interesse pubblico al corretto e celere andamento del processo, con la conseguenza che la tardività di domande, eccezioni, allegazioni e richieste deve essere rilevata di ufficio dal giudice indipendentemente dall’atteggiamento processuale della controparte”;
• la violazione del divieto di produzione di documenti oltre il termine perentorio concesso dal giudice alle parti deve essere rilevato di ufficio dal giudice, indipendentemente dall’atteggiamento processuale della controparte al riguardo, e ciò determina l’inutilizzabilità dei documenti acquisiti dai consulente nel corso delle operazioni in violazione delle preclusioni istruttorie con la consultazione delle pagine web del sistema SG…..

Tribunale Salerno, sez. II 27/07/2010 n. 1780

FATTO E DIRITTO

Con atto di citazione ritualmente notificato il Laboratorio di ricerche cliniche Dr. A.B. & C. s.n.c. proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 1142/1998 emesso il 10.12.1998, con il quale le era stato ingiunto di pagare in favore della P. s.r.S. la somma di lire 5.484.000, oltre accessori e spese, portata dalle fatture n. 2431 del 31.07.1988 e 3345 del 31.10.1998.
A sostegno dell’opposizione si assumeva che le fatture concernevano la fornitura di un programma informatico, il cui mancato funzionamento era stato contestato alla P. s.r.l. immediatamente, e comunque prima del deposito del ricorso per decreto ingiuntivo, e che quanto fornito dalla predetta società era risultato inservibile all’uso cui doveva essere destinato, tanto da danneggiare il computer su cui era stato installato e ie apparecchiature ad esso collegate e ritardare l’elaborazione dei dati del laboratorio.
Si eccepiva, altresì, la carenza di prova scritta legittimante l’emissione del decreto ingiuntivo e l’incompetenza territoriale del giudice adito, per essere tanto il forum contractus quanto il forum destinatele solutionis del preteso credito rientranti nel territorio della Pretura di Torre Annunziata, sezione distaccata di Sorrento.
La difesa della società opponente concludeva per la pronuncia di una declaratoria di incompetenza territoriale del Pretore di Salerno con conseguente nullità del decreto ingiuntivo n. 1142/1998 del 10.12.1998 ed, in via subordinata, previo accertamento dell’inadempimento degli obblighi gravanti sulla convenuta e del danno subito dalla propria assistita, per la revoca del predetto decreto ingiuntivo e la condanna delta P. s.r.l. al risarcimento dei danni morali, materiali e di immagine, da quantificarsi in via equitativa nell’ambito della competenza per valore pretorile, con vittoria di spese, diritti ed onorari e condanna della controparte a norma dell’art. 96 c.p.c.
La P. s.r.l. si costituiva ritualmente in giudizio e rilevato che l’eccezione di incompetenza territoriale non era stata ritualmente proposta, rappresentava che la competenza da parte dell’opposto era stata correttamente individuata in relazione a tutti i fori concorrenti. Nel merito la società opposta esponeva che, pur essendo intervenuta la consegna in data 9 luglio 1998, la prima contestazione era intervenuta solo in data 30.10.1998 e che il corso dimostrativo di otto ore era stato regolarmente svolto dai suoi dipendenti, come peraltro,era stato ammesso dalla stessa opponente nella missiva dell’11.11.1998. Si concludeva per il rigetto dell’opposizione e per la revoca del decreto ingiuntivo, con vittoria di spese, diritti ed onorari con attribuzione al procuratore antistatario.
Per entrambe le parti si costituivano nel corso del giudizio nuovi difensori e alla società Laboratorio di ricerche cliniche Dr. A.B. & C. s.n.c. succedeva la C.R.C. E. s.n.c. del dr. A.B.; i nuovi difensori si riportavano alle difese formulate dai colleghi.
La causa veniva, quindi, istruita con l’espletamento di una prova testimoniale e con l’ammissione di una consulenza tecnica di ufficio.
Ciò posto va, innanzitutto, esaminata l’eccezione di incompetenza territoriale sollevata nell’interesse della società C.R.C. E. s.n.c, secondo cui sia il forum contractus quanto il forum destinatae solutionis del preteso credito sono rientranti nel territorio della Pretura di Torre Annunziata, sezione distaccata di Sorrento.
Quando come nel caso di specie sono applicabili per la competenza fori concorrenti (artt. 19 e 20 c.p.c.) spetta all’attore la scelta del foro ed egli non ha onere di specificare il criterio di collegamento prescelto, essendo sufficiente che il foro prescelto corrisponda a uno di quelli concorrenti. Il convenuto che intende contestare la competenza deve, oltre a formulare tempestivamente la propria eccezione, confutare tutti i criteri di collegamento concorrenti rinvenibili, atteso che in difetto l’eccezione di considera come non proposta e la competenza resta radicata presso il giudice adito in forza del criterio di competenza non contestato, senza che di ufficio possano essere rilevati profili di competenza non proposti ovvero possa supplirsi alla genericità o incompletezza dell’eccezione.
La difesa della società opponente non ha contestato la competenza sulla base del foro generale delle persone giuridiche e, peraltro, nonostante quanto genericamente assunto con la formulazione dell’eccezione, non ha neanche chiarito o provato le ragioni per le quali i criteri di collegamento dettati dall’art. 20 c.p.c. dovrebbero condurre alla individuazione della competenza del Tribunale di Torre Annunziata, cosicché la relativa eccezione non può che essere disattesa.
Tanto premesso, i fatti oggetto del presente giudizio possono essere riassunti, sulla base dei documenti prodotti dalle parti e delle prove acquisite nel corso dell’istruttoria, come segue.
La P. s.r.l. forniva alla società opponente il 09.7.1998 i seguenti beni: programma di laboratorio SG., memoria di 32 MB, scheda di rete, scheda parallela e il 30.10.1998 una stampante laser epson. Secondo quanto contenuto nella fattura n. 3345 dei 31.10.1998 la P. s.r.l. effettuava anche un corso di istruzione per il programma SG. nei giorni 19.10.1998 e 30.10.1998 per complessive ore dieci.
La difesa della società opponente produceva varie missive di contestazione inviate alla controparte e solo quella del 06.11.1998 risulta ricevuta dalla P. s.r.l., alla luce del contenuto della lettera dell’11.11.1998 sottoscritta dal legale rappresentante di quest’ultima.
Il 06.11.1998 il dott. A.B. contestava alla P. s.r.l.: 1) che l’aggiornamento inviato del programma SG. era una versione corretta del precedente, nel quale erano stati riscontrati innumerevoli errori e che comunque anche la nuova versione non era utilizzabile; 2) che i difetti del programma erano emersi anche nel corso delle dimostrazioni effettuate dai dipendenti della P. s.r.l. e che in ogni caso il corso svolto non aveva riguardato la parte amministrativa del programma; 3) che la stampante tipo epson fornita in data 30.10.1998 era difettosa, come quella consegnata in precedenza e chiedeva la ottimizzazione definitiva dei programma SG..
Il Sig. P.M., dipendente della P. s.r.l., dichiarava che la stampante fornita all’opponente aveva manifestato problemi di funzionamento per l’inadeguatezza del cavo di collegamento al computer, che aveva provveduto a sostituire, che i programmi installati sul computer non interferivano con il programma SG. e di aver regolarmente svolto il corso di istruzione per l’utilizzo del citato programma, seppure non in condizioni ottimali, per il variare dei dipendenti da istruire e per il contemporaneo utilizzo del computer ove era installato il programma anche per l’attività di laboratorio.
La Sig.ra B.C., madre del legale rappresentante della società opponente, dichiarava che il programma fornito dalla P. s.r.l. non aveva mai funzionato correttamente e che tale circostanza aveva creato dei problemi con i clienti, il cui tipo non era in grado di precisare, e che il laboratorio era stato costretto all’acquisto di un nuovo programma, che installato sul medesimo computer, aveva regolarmente funzionato. Quanto al corso di
addestramento, la testimone riferiva che lo stesso era stata iniziato presso la sede della società opponente e che, tuttavia, interferendo lo svolgimento dello stesso con l’attività del laboratorio, si era deciso di inviare il dipendente W.N. presso la sede della P. s.r.l.
Il Sig. W.N., perito informatico e dipendente della società opponente, dichiarava di essersi recato in una sola occasione presso la sede della P. s.r.l. per essere istruito nell’utilizzo del programma SG., che nell’occasione spesso era capitato che il programma stesso si bloccasse e che, quando aveva chiesto spiegazioni ai tecnico, questi gli aveva riferito che era una caratteristica di quel programma.
Il testimone precisava che il programma installato presso la sede della società opponente aveva presentato gli stessi inconvenienti da lui riscontrati durante la seduta di addestramento e che nonostante l’eliminazione degli altri programmi presenti sul computer, la SG. non aveva correttamente funzionato, tanto da indurre il laboratorio all’acquisto dì un nuovo programma, che aveva sempre funzionato.
Il Sig. W.N. precisava, altresì, che vi erano state delle lamentele dei clienti e che tuttavia non vi era stata una diminuzione delia clientela e ancora che il laboratorio aveva acquistato un nuovo computer e che comunque alla data del 24.03.2004 il vecchio computer, ove era installato il programma SG., era ancora presso gli uffici.
Il consulente tecnico di ufficio nominato fissava l’inizio delle operazioni peritali per il giorno 31,03.2006 e riferiva che nel corso delle stesse aveva appreso, su comunicazione del difensore della opponente, che il programma SG., oggetto della fornitura, non era più nella sua disponibilità, per essere stato smaltito il computer sul quale era installato in discarica autorizzata.
Il consulente segnalava altresì di essere stato nell’impossibilità di procurarsi aliunde una copia del programma, nonostante la richiesta in tal senso avanzata ad entrambe le parti, ed effettuava la propria relazione sulla base delle notizie assunte dalla pagine web del sito SG., sottolineando che, sulla base di quanto riferito dai testimoni, non era possibile procedere alla individuazione di alcun difetto.
Il decreto ingiuntivo è, nel caso in esame, stato richiesto e ottenuto sulla base di fatture: la fattura, atto formato unilateralmente da una delle parti, pur costituendo documento idoneo a garantire l’accoglimento del ricorso per ingiunzione di pagamento, non esonera il creditore nella fase successiva dell’opposizione dall’onere di provare l’esistenza e l’entità del credito vantato, laddove vi siano contestazioni da parte del debitore.
Osserva, innanzitutto, il Tribunale che la C.R.C. E. s.n.c. contesta esclusivamente di dover procedere al pagamento del software SG. e del corso di addestramento sullo stesso, per i presunti vizi riscontrati sullo stesso e la sua conseguente in utilizzabilità, mentre nulla è stato allegato in relazione agli ulteriori beni oggetto di fornitura del valore di complessivi euro 601,16 (cfr. pag. 20 della consulenza), cosicché l’attenzione del Tribunale deve soffermarsi esclusivamente sul contratto concernente la fornitura del programma SG., che, come ammesso dallo stesso legale rappresentante della P. s.r.l. nel corso dell’interrogatorio formale, fu subordinata alla verifica di compatibilità col sistema hardware già a disposizione dell’opponente.
La fornitura di un software con garanzia di compatibilità e funzionalità col sistema hardware, configura un contratto atipico e complesso “costituito dal concorso del contratto di vendita – dei sistema – e di appalto – prestazione di assistenza tecnica necessaria alla garanzia, obbligo di risultato – disciplinato dalle norme sulla vendita perché contratto prevalente” (cfr. Cass. civ. sez. II n. 2661/1999). Nel contratto di compravendita sussiste per il venditore l’obbligazione di garantire il buon funzionamento della cosa venduta che, nella fornitura di software, previa verifica della compatibilità con l’hardware, consiste nell’idoneità del complesso a conseguire i risultati prefissi (Cass. civ. sez. Il n. 2661/1999).
Gli accertamenti tecnici compiuti nel corso dell’istruttoria non hanno consentito alcuna verifica sul software fornito dalla P. s.r.l., né possono essere utilizzate le conclusioni cui perveniva il consulente, previa consultazione delle pagine web del sistema SG..
Il consulente tecnico di ufficio può tenere conto ai fini dell’espletamento dell’incarico a lui affidato esclusivamente dei documenti entrati a far parte del processo nel rispetto delle preclusioni istruttorie e non può procedere all’acquisizione di ulteriori documenti in violazione di quanto previsto dall’art. 183 c.p.c. (all’epoca dei fatti 184 c.p.c)..
Ed, invero, con riguardo ai procedimenti instaurati dopo la data del 30/04/1995 il regime delle preclusioni introdotto nel rito civile ordinario riformato “deve essere inteso non solo a tutela dell’interesse di parte, ma anche dell’interesse pubblico al corretto e celere andamento del processo, con la conseguenza che la tardività di domande, eccezioni, allegazioni e richieste deve essere rilevata di ufficio dal giudice indipendentemente dall’atteggiamento processuale della controparte”; la violazione del divieto di produzione di documenti oltre il termine perentorio concesso dal giudice alle parti deve essere rilevato di ufficio dal giudice, indipendentemente dall’atteggiamento processuale della controparte al riguardo, e ciò determina l’inutilizzabilità dei documenti acquisiti dai consulente nel corso delle operazioni in violazione delle preclusioni istruttorie con la consultazione delle pagine web del sistema SG..
La prova testimoniale espletata sul punto del corretto funzionamento del programma SG. è, tuttavia, univoca, seppure proveniente da soggetti legati da vincoli di parentela e/o di dipendenza con la società opponente e trova conferma in una contestazione operata in epoca non sospetta, cioè in data 06.11.2008. In caso di cattivo funzionamento del sistema, la domanda dell’acquirente di risoluzione per inadempimento all’obbligo contrattuale di garanzia della cosa venduta va accolta, mentre spetta al fornitore provare che esso dipende da fatti imputabili all’utilizzatore. Solo nella comparsa conclusionale di replica, e quindi tardivamente, la difesa della società opposta eccepiva l’improcedibilità dell’opposizione per decadenza ai sensi e per gli effetti dell’at. 1495 c.c..
L’opposizione va, quindi, parzialmente accolta nei limiti indicati, con la revoca del decreto ingiuntivo n. n. 1142/1998 emesso dal Pretore di Salerno il 10.12.1998 e con la condanna della C.R.C. E. s.n.c. del dr. A.B. al pagamento in favore della P. s.r.l. della somma di euro 601,16, oltre interessi al tasso legale dalia scadenza del credito e fino al soddisfo.
Quanto, infine alla domanda dì risarcimento danni avanzata con l’atto introduttivo del giudizio, nessuna prova è stata fornita nei corso dell’istruttoria,
cosicché la stessa non può che essere rigettata.
Le spese, in considerazione delia parziale reciproca soccombenza, vengono integralmente compensate fra le parti, ivi comprese quelle di consulenza.

P.Q.M.

Il Tribunale di Salerno – Seconda Sezione Civile – in persona della dott.ssa Elvira Bellantoni e in funzione di giudice unico, definitivamente pronunciando in ordine alla domanda proposta con atto del 25.01.1999 dalia C.R.C. E. s.n.c. del dr. A.B., in persona del legale rappresentante p.t., nei confronti della P. s.r.l., in persona dei legale rappresentante p.t., ogni avversa istanza, deduzione ed eccezione reietta, così provvede:
1) accoglie parzialmente l’opposizione e per l’effetto revoca il decreto ingiuntivo n. 1142/1998 emesso dal Pretore di Salerno il 10.12.1998 e condanna la C.R.C. E. s.n.c. del dr. A.B., in persona dei legale rappresentante p.t., al pagamento in favore della P. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., della somma di euro 601,16, oltre interessi al tasso legale dalla scadenza del credito e fino ai soddisfo;
2) rigetta la domanda di risarcimento del danno;
3) dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente giudizio.
Così deciso in Salerno, 14 luglio 2010

Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.

Anche questi articoli potrebbero interessarti:

• Il termine ultimo per criticare la CTU: la parola passa alle Sezioni Unite
• Il valore della causa ai fini della liquidazione del compenso del CTU.
• Alcune questioni pratiche in merito alla nomina e alla attività del CTP.
• Consulenti tecnici: le linee guida del Tribunale di Roma
• La determinazione del compenso del CTU.