IL CASO
Il ricorrente deposita ricorso per separazione giudiziale contenente la richiesta di un provvedimento di sospensione della potestà genitoriale della moglie in attesa del perfezionamento della notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza. Detta richiesta si fonda sul (grave) fatto che la moglie, di nazionalità cubana, non è più rientrata da una vacanza negli Stati Uniti, sottraendo così il minore al padre.
LA DECISIONE
Il giudice adito si trova a dover risolvere alcune questioni in rito, in primis la possibilità in fase presidenziale, prima ancora della corretta instaurazione del contraddittorio, di emettere il provvedimento di sospensione. Il Presidente del Tribunale di Busto Arsizio risponde affermativamente al quesito così argomentando:
– l’art. 336 c.c., al co. 3, prevede che “in caso di urgente necessità il tribunale può adottare, anche d’ufficio, provvedimenti temporanei nell’interesse del figlio” (quindi anticipatamente rispetto al perfezionamento del pieno contraddittorio processuale);
– se è vero che tale potere è stato originariamente previsto dal legislatore in relazione al procedimento camerale di competenza del Collegio investito della specifica istanza ex art. 333 c.c., è altresì vero che, in ragione della riforma introdotta dalla legge n. 219 del 2012, tale potere ora deve ritenersi attribuito, per le ragioni esposte, al Giudice investito del procedimento;
– infatti se si escludesse il potere del Presidente di provvedere, devolvendo la questione al Collegio, secondo la formulazione dell’art. 336, co. 3, c.c., si avrebbe uno snaturamento dell’udienza Presidenziale, che è tipicamente monocratica, introducendo situazioni di collegialità anticipata che confliggono con la scansione tipica del procedimento di separazione;
– se invece si ritenesse che, riconosciuto il potere del Presidente a provvedere anche sull’istanza di che trattasi, si debba però attendere il perfezionamento del contraddittorio utile all’emissione dei provvedimenti provvisori ex art. 708 c.c., si creerebbe una carenza di tutela del tutto inaccettabile, con profili di evidente incostituzionalità (posto che nel procedimento di separazione verrebbe negata la possibilità di ottenere una tutela anticipata, che è invece prevista al di fuori delle ipotesi di competenza del G.O.).
Per tali motivi, ritenendo l’istanza fondata anche nel merito, il Presidente ha sospeso dalla potestà genitoriale la madre.
Tribunale Busto Arsizio, 30 maggio 2013
– ordinanza –
FATTO
Il Presidente f.f.,
letti gli atti,
sciogliendo la riserva,
rilevato che il Sig. C., ricorrente nella procedura di separazione giudiziale di cui in epigrafe, ha chiesto l’emissione di un provvedimento cautelativo di sospensione della potestà genitoriale;
che sussiste la competenza a provvedere dello scrivente in ragione della nuova formulazione di cui all’art. 38, co. I, disp. att. cpc, avuto riguardo alla pendenza del procedimento di separazione (“per i procedimenti di cui all’articolo 333 resta esclusa la competenza del tribunale per i minorenni nell’ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell’articolo 316 del codice civile; in tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario”);
che per quanto concerne il rito applicabile si condivide l’orientamento secondo il quale, trattandosi di attribuzione che estende la competenza del G.O. nel contesto di un procedimento che ha una propria tipizzazione processuale, la trattazione dell’istanza ex art. 333 c.c. deve seguire il rito del procedimento “ospitante” e quindi, nel caso di specie, quello proprio della separazione, che è articolato in una fase Presidenziale, nel corso della quale vengono emessi i provvedimenti di natura provvisoria, ed una fase successiva, a cognizione piena;
che, tuttavia, il caso di specie presenta delle peculiarità perché il ricorrente ha chiesto l’emissione del provvedimento di sospensione della potestà anticipatamente rispetto al contraddittorio previsto avanti al Presidente (all’udienza scorsa è stato disposto il rinvio degli incombenti ex art. 708 cpc in attesa della produzione dell’attestazione della notifica nei riguardi della resistente, che attualmente si trova in U.S.A);
che dunque, preliminarmente, si deve valutare se il Presidente possa provvedere anche prima dei provvedimenti che questi è chiamato ad assumere ex art. 708 cpc;
che, per dirimere la questione, si deve considerare che l’art. 336 c.c., al co. 3, prevede che “in caso di urgente necessità il tribunale può adottare, anche d’ufficio, provvedimenti temporanei nell’interesse del figlio” (quindi anticipatamente rispetto al perfezionamento del pieno contraddittorio processuale);
che, se è vero che tale potere è stato originariamente previsto dal legislatore in relazione al procedimento camerale di competenza del Collegio investito della specifica istanza ex art. 333 c.c., è altresì vero che, in ragione della riforma introdotta dalla legge n. 219 del 2012, tale potere ora deve ritenersi attribuito, per le ragioni esposte, al Giudice investito del procedimento;
che infatti, tornando al caso in esame, se si escludesse il potere del Presidente di provvedere, devolvendo la questione al Collegio, secondo la formulazione dell’art. 336, co. 3, c.c., si avrebbe uno snaturamento dell’udienza Presidenziale, che è tipicamente monocratica, introducendo situazioni di collegialità anticipata che confliggono con la scansione tipica del procedimento di separazione;
che, se invece si ritenesse che, riconosciuto il potere del Presidente a provvedere anche sull’istanza di che trattasi, si debba però attendere il perfezionamento del contraddittorio utile all’emissione dei provvedimenti provvisori ex art. 708 c.c., si creerebbe una carenza di tutela del tutto inaccettabile, con profili di evidente incostituzionalità (posto che nel procedimento di separazione verrebbe negata la possibilità di ottenere una tutela anticipata, che è invece prevista al di fuori delle ipotesi di competenza del G.O.);
che, acclarata la competenza a provvedere, occorre valutare le ragioni di merito dell’istanza;
che il sottoscritto aderisce all’interpretazione – che appare più coerente con il dato normativo – che riconosce la competenza del G.O. in materia unicamente per i provvedimenti limitativi della potestà genitoriale (e non per quelli ablativi);
che il provvedimento richiesto si inquadra in quest’ambito, posto che il ricorrente chiede un provvedimento meramente sospensivo della potestà genitoriale materna in funzione dell’ottenimento, in sede di separazione, dell’affido esclusivo del minore;
che, più propriamente, l’interesse del ricorrente è quello di agire nell’attualità quale unico genitore esercente la potestà genitoriale per poter compiere gli atti necessari al fine di ottenere il rientro in Italia del minore, posto che la madre, che ha anche la cittadinanza cubana, rifiuta di tornare in Italia (o comunque di consentire al minore di tornare in Italia) dopo il periodo di vacanza programmato negli U.S.A.;
che il ricorrente ha fornito elementi sufficienti a giustificare la propria domanda allegando la denuncia per sottrazione di minori sporta all’indomani del rifiuto opposto dalla moglie;
che risulta dalla certificazione allegata che i componenti della famiglia hanno conservato la propria residenza a Busto Arsizio, dove la coppia ha vissuto sinora, per cui l’eventuale trasferimento all’estero del minore (che manca dall’Italia ormai da 5 mesi) avrebbe dovuto essere concordato tra i coniugi, laddove evidente è il dissenso del padre;
che pertanto, in punto di fumus boni iuris, la condotta della resistente appare pregiudizievole per il figlio perché gravemente penalizzante rispetto al rapporto paterno e, secondariamente, rispetto al contesto di vita parentale ed ambientale in cui il minore ha vissuto sinora (art. 333, co. 1, c.c.);
che vi è l’urgenza di provvedere affinchè il minore venga ricondotto in patria posto che nel lasso di tempo necessario per il perfezionamento della notifica all’estero la resistente, che ora vivrebbe in U.S.A. da clandestina, potrebbe trasferirsi nel paese d’origine (Cuba), vanificando la procedura di rimpatrio del minore attivata dal ricorrente;
che la temporanea compressione della potestà della resistente appare sacrificio inevitabile, ma necessario per le ragioni sopra esposte;
che sussistono dunque, ad avviso dello scrivente, le ragioni in fatto ed in diritto per accogliere l’istanza, nei termini sopra esposti;
tutto ciò premesso,
visti gli artt. Citt
P.Q.M.
dispone
la sospensione temporanea della potestà genitoriale della resistente (Sig.ra C.D.) per il tempo necessario affinchè il ricorrente, Sig. C. P.A., possa espletare tutte le formalità necessarie per il rimpatrio del minore (C. A., nato a Busto Arsizio il …) e, una volta rientrato, si possa tenere l’udienza Presidenziale nella quale verranno adottati i provvedimenti provvisori in ordine alla separazione giudiziale;
rinvia
la causa per tali incombenti all’udienza del 11/7/2013 ore 11,15;
manda
alla cancelleria per la comunicazione alle parti.
Busto Arsizio, 30 maggio 2013
Il Giudice
Dr. M. RADICI
Mirco Minardi
Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.
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