In principio c’era il solo art. 116 c.p.c.. In altre parole, la parte che non partecipava alla mediazione subiva il rischio di vedere valutato detto comportamento come “argomento di prova”.
Da sempre si discute in dottrina e in giurisprudenza sul valore dell’argomento di prova. Il quesito fondamentale è questo: in assenza di piena prova, è sufficiente un argomento di prova per giustificare l’accoglimento di una domanda?
La dottrina prevalente è per la risposta negativa, posto che altrimenti l’argomento di prova acquisterebbe la forza di una prova vera e propria e non avrebbe senso la distinzione. Al contrario, in giurisprudenza non sono rare decisioni che affermano che il giudice può utilizzare per la sua decisione anche (e solo) l’argomento di prova (v. Cass. 12138/2009).
Diciamo la verità: gli avvocati non sono mai stati spaventati dall’argomento di prova, perché in pratica esso viene utilizzato pochissime volte dai giudici.
Sicché, per disincentivare le diserzioni, il Governo ha emanato un D.L., convertito con legge 148/2011 con cui si è stabilito (art. 8):
5. […] Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.
Tutto chiaro? Per nulla. Ecco alcuni dubbi generati dalla norma:
- Cosa si intende per giustificato motivo?
- La condanna può avvenire solo con la sentenza finale?
- La sanzione può applicarsi anche in caso di mediazione delegata?
- Il contumace può essere condannato?
- La norma ha natura processuale?
Ad alcune di queste domande ha risposto il Tribunale di Bagheria, secondo cui:
- La mancata partecipazione al tentativo di mediazione senza giustificato motivo obbliga il giudice ad emettere la sanzione, senza margini di discrezionalità;
- Occorre, però, che la parte sia costituita in giudizio;
- La sanzione può essere emessa in qualsiasi fase del processo, a seconda della giustificazione addotta;
- Qualora il motivo sia palesemente infondato o non sia addotta alcuna ragione, la sanzione può essere inflitta anche con ordinanza resa alla prima udienza successiva;
- Se la parte intende provare l’esistenza di giusti motivi, l’ordinanza deve attendere l’esito della prova;
- Se la motivazione riguarda la temerarietà della lite, la sanzione verrà irrogata al termine del giudizio (che accolga la domanda dell’altra parte).
- La norma non ha natura processuale, ma contempla un illecito cui segue una sanzione. È quindi preferibile ritenere che l’applicabilità della sanzione sia subordinata alla possibilità, ad opera della parte chiamata in mediazione, di conoscere le conseguenze sanzionatorie legislativamente connesse alla propria condotta omissiva non collaborativa. La norma potrà quindi applicarsi alle mediazioni instaurate dopo il 26 agosto 2011 e ciò sia con riferimento ai giudizi incardinati dopo il deposito della domanda di mediazione sia ai giudizi instaurati prima.
Anche secondo il Tribunale di Termini Imerese (9 maggio 2012)
- la norma in questione è applicabile ai procedimenti svoltisi successivamente all’entrata in vigore del D.L. 13 agosto 201 l,n. 138;
- la pronuncia di condanna è obbligatoria ogniqualvolta la parte che non ha partecipato al procedimento non fornisca una idonea giustificazione alla propria condotta (così anche Trib. Siena, 25/06/2012);
- l’irrogazione della sanzione pecuniaria prescinde del tutto dall’esito del giudizio e tale irrogazione non può, pertanto, ritenersi necessariamente subordinata alla decisione del merito della controversia;
- la sanzione pecuniaria può essere irrogata anche in corso di causa e in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio.
Ma in quali casi si può parlare di giustificato motivo? La dottrina ha suggerito alcune ipotesi:
- Organismo di mediazione situato in luogo molto lontano dal luogo di residenza del convenuto e dal luogo in cui ha sede il giudice competente;
- Domanda manifestamente temeraria;
- Domanda manifestamente infondata (si pensi al caso in cui il diritto sia prescritto, o la parte sia decaduta dall’azione, o la parte sia priva di legittimazione ad agire).
In giurisprudenza, non sono stati ritenuti giustificati motivi:
- L’anzianità delle parti (nella specie nati nel 1937 e nel 1939), atteso che le stesse avrebbero potuto nominare un procuratore (Trib. Bagheria, 11 luglio 2012);
- La litigiosità delle parti (Trib. Termini Imerese 9 maggio 2012)
- L’infondatezza della domanda a fronte di una sentenza di primo grado che l’accoglieva (Trib. Ostia 5 luglio 2012)
TRIB. PALERMO, SEZ. DIST. BAGHERIA,
ORDINANZA 20 LUGLIO 2012 (EST. MICHELE RUVOLO)
Il Giudice
sciogliendo la riserva assunta all’udienza del giorno 11 luglio 2012;
OSSERVA
Oggetto del presente giudizio è la domanda formulata da parte attrice di condanna dei convenuti alla riduzione in pristino dello stato dei luoghi in considerazione del fatto che i fabbricati di parte convenuta non risulterebbero edificati nel rispetto delle distanze legali minime dal suo fondo confinante. Parte convenuta si è costituita all’udienza del 22.2.2012 sostenendo il proprio difetto di legittimazione passiva in quanto priva di effettiva titolarità, essendo semplice intestataria catastale dei beni. All’udienza del 22.2.2012 il giudice ha assegnato alle parti il termine di giorni 15 per la presentazione della domanda di mediazione, rientrando la controversia di cui alla presente causa tra quelle “in materia di diritti reali” contemplate dal d.lgs. 28/2010. Alla successiva udienza del giorno 11 luglio 2012 il procuratore di parte attrice ha depositato il verbale di esito negativo della mediazione per assenza della parte invitata. Sempre all’udienza del giorno 11 luglio 2012 il procuratore di parte convenuta ha giustificato la mancata comparizione di parte convenuta “per problemi legati all’età avanzata”. Deve ora esaminarsi la giustificazione della mancata comparizione al procedimento di mediazione addotta da parte convenuta. Al riguardo va innanzitutto premesso che la legge 148/2011 ha modificato il comma 5 dell’art. 8 aggiungendo un periodo in forza del quale “il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio“. Tale modifica normativa affonda le sue radici, molto probabilmente, nel decreto ministeriale del 6 luglio 2011 n. 145 (entrato in vigore il 26 agosto) con il quale è stato modificato il D.M. 180/2010 introducendo, tra le altre cose, il pagamento della sola somma di € 40,00 o € 50,00 per il caso di mancata comparizione del chiamato. In altri termini, introdotta un’agevolazione economica per l’istante (non essendo giusto che questi sostenesse costi, a volte anche ingenti, per un tentativo di conciliazione neppure svoltosi a causa del comportamento non collaborativo dell’altra parte), occorreva stimolare in qualche modo la partecipazione del chiamato alla mediazione. Ciò anche per evitare che si potessero creare situazioni di tacito accordo tra i litiganti al fine di non far comparire il convenuto ed andare in giudizio a modico prezzo. Ecco che per sollecitare il chiamato a partecipare al tavolo della mediazione si è pensato ad una sanzione economica come misura che bilanciasse la ridotta spesa per il caso di mediazione contumaciale e facesse riflettere bene il chiamato sull’eventuale scelta non collaborativa. Che si tratti di misura sanzionatoria è reso evidente dal fatto che il pagamento non viene ordinato in favore dell’attore ma in favore dello Stato. Quest’ultimo, che ha già incassato il contributo unificato da parte dell’attore, riscuote anche un’altra somma di pari importo. E proprio perché si tratta di una sanzione imposta dallo Stato e non di un rimborso all’attore delle spese per il contributo unificato, non vi è la necessità che la valutazione del giudice sull’imposizione di tale sanzione venga fatta in sede di decisione sul regime delle spese di lite in sentenza. Nulla esclude che anche prima della sentenza il giudice possa emettere la condanna in questione. Certo, occorre che sia chiaro il motivo della mancata comparizione, motivo che può essere esplicitato dal convenuto già in comparsa di risposta o alla prima udienza, con conseguente possibilità di emettere in quest’ultima sede la relativa condanna. Si dovrà invece aspettare la scadenza delle preclusioni istruttorie di cui ai termini ex art. 183, comma 6, c.p.c. o la fine della fase istruttoria quando il motivo sia allegato e si intenda provarlo per testimoni o con documenti da depositare nei detti termini. La valutazione sulla sanzione economica in questione andrà infine effettuata nella fase decisoria quando essa sia costituita, ad esempio, dalla temerarietà della lite. Se poi non viene addotta alcuna ragione della mancata partecipazione o se il motivo fatto valere non è ritenuto dal giudice giustificato la condanna è automatica. La legge non attribuisce al giudice alcun potere discrezionale. La norma prevede che in assenza di giustificato motivo il “giudice condanna”. Non è utilizzata l’espressione “può condannare”, che sarebbe stata invece indicativa di una facoltà attribuita al giudice. Il “può” è impiegato nella prima parte del comma 5 a proposito degli argomenti di prova, ma non anche per l’applicazione della sanzione economica. Ora, nel caso oggetto del presente giudizio il motivo addotto è da ritenere ingiustificato e questo giudice è quindi tenuto ad effettuare la condanna. La giustificazione addotta all’udienza del giorno 11 luglio 2012 è, invero, come detto, legata a “problemi legati all’età avanzata” dei convenuti. Tuttavia, a parte il fatto che i convenuti sono nati negli anni 1937 e 1939 e non può quindi parlarsi di un’età tale da impedire di comparire in mediazione davanti ad un organismo di mediazione situato in Bagheria, e dunque in un paese molto vicino a quello di residenza degli stessi convenuti (Ficarazzi). Inoltre, nulla impedisce di conferire procura ad altra persona al fine di essere rappresentati in mediazione. La mancata partecipazione di parte convenuta al procedimento di mediazione è quindi avvenuta senza giustificato motivo. Parte convenuta (ma in realtà soltanto AA, poiché dal verbale di mediazione risulta che il procedimento di mediazione è stato instaurato soltanto nei confronti di tale soggetto) va pertanto condannata al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio (€450,00). Né vi è necessità di attendere la fase decisoria (che peraltro potrebbe pure mancare in conseguenza dello sviluppo delle vicende processuali), essendo già pienamente esposte le ragioni delle parti sul punto ed essendo stata acquisita tutta la documentazione necessaria. Neppure può ritenersi preclusivo all’immediata comminatoria della sanzione economica in questione il fatto che non sia stata convertita in legge quella parte dell’art. 12 del decreto legge 22 dicembre 2011 n. 212 che prevedeva che tale sanzione venisse comminata “con ordinanza non impugnabile pronunciata d’ufficio alla prima udienza di comparizione delle parti, ovvero all’udienza successiva di cui all’articolo 5, comma 1”. La mancata conversione in legge di questa parte del decreto legge 212/2011 depone non per una necessaria valutazione in sentenza dell’applicazione della sanzione (che, come detto, è estranea al regime delle spese di lite), ma per una non necessaria predeterminazione del momento dell’iter processuale in cui il giudice deve effettuare il sindacato in questione e deve procedere ad irrogare la sanzione se non ritiene giustificata la mancata comparizione. Mai comunque si può condannare chi, non comparso in mediazione, sia rimasto contumace pure in giudizio. Nonostante la sua mancata comparizione in mediazione rimanga ingiustificata, deve rilevarsi che la modifica normativa rende possibile una condanna solo nei confronti della “parte costituita“. E pare condivisibile che sia stata operata questa limitazione, poiché altrimenti si sarebbe introdotta una sanzione indiretta della contumacia a forte rischio di incostituzionalità. Ciò che, invece, si è voluto tentare di evitare è che chi vuol far valere le proprie ragioni in giudizio in relazione alle richieste dell’attore possa agevolmente sottrarsi al tentativo di conciliazione. Non si vuole obbligare le parti ad accordarsi, ma stimolare i litiganti a tentare di trovare l’accordo. Il legislatore ha introdotto la mediazione obbligatoria e cerca ora di prevedere delle condizioni che ne garantiscano l’efficace svolgimento. La prima di queste è che tutte le parti siano presenti, laddove possibile, al tavolo della mediazione. Chi non è presente e poi invece si costituisce in giudizio aumentando il contenzioso giudiziario e la ragionevole durata degli altri processi deve giustificare il motivo della sua assenza. Lo stesso vale per chi (come è accaduto nel presente giudizio) era già costituito in giudizio e non si è poi presentato in mediazione. Le parti hanno poi chiesto la concessione dei termini ex art. 183 comma 6 c.p.c. P.Q.M. condanna A.V., che non è comparsa al procedimento di mediazione senza giustificato motivo, al versamento in favore dell’Erario di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il presente giudizio (€ 450,00); concede alle parti i termini ex art. 183 comma 6 c.p.c. con decorrenza dal 17.9.2012; fissa per la valutazione delle richieste istruttorie l’udienza del giorno 19.12.2012, ore 11.00. Si comunichi.
Bagheria, 20.7.2012
Il Giudice Michele Ruvolo
RG 772/ 2011
Tribunale Ordinario di Siena
Sezione Unica
Verbale di udienza
Nel procedimento iscritto al n. 772 /2011 R.G., avente ad oggetto “ Contratti Bancari (deposito bancario, cassetta di sicurezza, apertura di credito bancario)” , promosso da
S. S.A.S., omissis;
M., omissis T., omissis MA., omissis
Parte attrice Parte attrice Parte attrice
Parte attrice
BANCA xxx SPA, omissis
CONTRO
Parte convenuta
all’udienza del 25/06/2012 ore 14.25 avanti il GU dott. Stefano Caramellino sono presenti:
– per parte attrice l’avv. omissis
– per parte convenuta l’avv. omissis
Il giudice invita parte attrice opponente a giustificare l’omessa partecipazione al procedimento di mediazione.
Parte attrice nulla dichiara a tale proposito, ma produce lettera di rinuncia al mandato con una comunicazione via fax al n.0xxx e un avviso di ricevimento datato 24.05.2012 a Mxxx S.R.L.
Il giudice
***
rilevato che la rinuncia al mandato non risulta comunicata né via posta, né via fax ad alcuno dei soggetti che sono parti del presente giudizio, ma al contrario ad una società terza e ad un numero di fax che visibilmente non corrisponde in nulla a quello dell’attore opponente M
considerato che la rinuncia al mandato è atto recettizio
ritenuta pertanto l’inefficacia della rinuncia oggi prodotta, comunque non ostativa della prorogatio dei poteri doveri difensivi ex art. 85 cpc
rilevato che parte attrice S. S.A.S. , in persona del legale rappresentante pro tempore, nonostante quanto disposto dal giudice con ordinanza 29.09.2011, non ha partecipato al procedimento di mediazione obbligatoria
considerato che l’art. 8, co.5 ultimo periodo d.lgs. 28/2010 introdotto dall’art. 2, co. 35 sexies d.l. 138/2011, così come modificato dalla legge di conversione 148/2011, sanziona tale condotta con condanna a beneficio dell’Erario e non prevede alcuna discrezionalità in capo al giudice per tale ipotesi e che tale legge di conversione è entrata in vigore il 17.09.2011 ai sensi del suo art. 1, co.6
ritenuto che nessuna espressione normativa consenta di argomentare che la novella si applichi alle sole procedure di mediazione instaurate dopo la sua data di entrata in vigore, né tantomeno alle sole procedure di mediazione obbligatoria attinenti a processi iniziati anteriormente alla data medesima: infatti la predetta legge di conversione non reca alcuna norma di diritto intertemporale che deroghi al principio tempus regit actum, che deve pertanto essere interpretato, coerentemente con la natura sanzionatoria della norma, con riferimento alla data del fatto genetico della sanzione, nel caso di specie l’omessa comparizione all’incontro per la mediazione debitamente fissato
rilevato che a seguito di espresso invito del giudice non è stata allegata all’odierna udienza alcuna ragione integrante giustificato motivo per l’omessa partecipazione di parte attrice opponente s.a.s. al predetto procedimento di mediazione
rilevato che il contributo unificato complessivamente dovuto per il presente giudizio ammonta ad €550,00 complessivi, dati dalla somma della fase monitoria e della fase a cognizione piena, pertanto detta parte deve essere condannata al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di identico importo
rilevato che la partecipazione degli altri tre attori opponenti alla mediazione obbligatoria
costituisce questione pregiudiziale di rito astrattamente idonea a definire il giudizio allo stato degli atti, passibile di rilievo officioso e incidente sul doversi procedere oltre nei rapporti processuali attinti da tale rilievo
visto l’art. 8 d.lgs. 28/2010
PQM
condanna parte attrice S. S.A.S. , in persona del legale rappresentante pro tempore, residente in omissis, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente a €550,00
manda alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza, ivi inclusi quelli attinenti alle notificazioni conseguenti all’irrogazione di pena pecuniaria a carico della parte indicate in dispositivo
visto l’art. 187 cpc
invita le parti alla precisazione delle conclusioni visto l’art. 281 sexies cpc
invita le parti alla discussione orale della causa
***
Parte attrice riferisce che il numero di fax corrisponderebbe a utenza di M.
* * *
Il giudice
Rilevato che la circostanza da ultimo allegata è del tutto sprovvista di prova
Visto l’art. 85 cpc
Dispone procedersi con la precisazione delle conclusioni e la discussione
***
Parti attrici: come da atto in opposizione a decreto ingiuntivo.
Parte convenuta: in via pregiudiziale, eccepisce l’improcedibilità della domanda ex art. 5 d.lgs. 28/2010; conseguentemente l’opposizione avverso il decreto ingiuntivo di tutte o di parte delle parti processuali; nel merito, come in comparsa di costituzione e risposta.
Le parti chiedono in caso di prosecuzione i termini ex art. 183, co.6 cpc. Le parti discutono la causa illustrando i rispettivi argomenti.
Il giudice dichiara chiusa la discussione, si ritira in camera di consiglio, rinviando ad horas per la lettura della decisione. Invita tutte le parti a comparire alle ore 16.50 odierne nella medesima stanza in cui si è tenuta l’udienza, rendendosi presenti per la lettura della sentenza, che comunque avverrà, nell’ipotesi di assenza di una o più di esse non prima che siano decorsi 10 minuti dal succitato orario.
* * *
Riaperto il verbale alle ore 17.20, viene data lettura in udienza della seguente sentenza contestuale, alla presenza degli avvocati omissis
RG 772 / 2011
Il Tribunale in composizione monocratica, in persona del giudice Stefano Caramellino ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nel procedimento RG 772 /2011 promosso da
S. S.A.S., omissis; M., omissis
T., omissis
MA., omissis
Parte attrice Parte attrice Parte attrice Parte attrice
BANCA xxx SPA, omissis
CONTRO
Parte convenuta
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Parte attrice: in via pregiudiziale accertare l’incompetenza territoriale del tribunale di Siena in favore di quello di Livorno Sezione Distaccata di PORTO FERRAIO per tutti i motivi di cui in narrativa e, per l’effetto, dichiarare la nullità del decreto ingiuntivo numero 73/2011; nel merito: in tesi: accertare e dichiarare l’inefficacia e l’invalidità e/o nullità dell’ingiunzione di pagamento numero 73/2011, per i motivi tutti di cui in narrativa e per quelli ulteriori che ci si riserva di dedurre e precisare in prosieguo di giudizio; sempre in ogni caso: con vittoria di spese, competenze ed onorari. In via istruttoria: si chiede ammettersi c.t.u. contabile volta a determinare l’esatto ammontare delle partite di dare avere tra le parti, il tutto depurato dagli effetti dell’illegittima capitalizzazione trimestrale degli interessi ed all’applicazione illegittima della commissione di massimo scoperto.
Parte convenuta: in via pregiudiziale, eccepisce l’improcedibilità della domanda ex art. 5 d.lgs. 28/2010; conseguentemente dell’opposizione avverso il decreto ingiuntivo di tutte o di parte delle parti processuali; nel merito, previa dichiarazione di competenza territoriale del foro di Siena, respingere tutte le domande attrici perché infondate in fatto ed in diritto per i motivi addotti in narrativa e conseguentemente confermare in ogni sua parte il decreto ingiuntivo opposto numero 73/2011 emesso dal tribunale di Siena l’1/2 febbraio 2011 a favore della banca xxx s.p.a.; nel merito e in denegata ipotesi di revoca del decreto ingiuntivo opposto, condannare in ogni caso la S.S.A.S. ed i garanti di questa M., T., MA., nei limiti di ciascuna loro fideiussione, al pagamento a favore della banca xxx S.P.A. delle somme che risulteranno di giustizia da questi dovute. Con vittoria di spese e di onorari.
Il giudice,
RAGIONI di FATTO e di DIRITTO
rilevato che l’eccezione di incompetenza per territorio del giudice adito nella fase monitoria è stata formulata da parti attrici opponenti senza contestare tutti i fori alternativi ex art. 20 cpc, in particolare quello del luogo presso il quale l’obbligazione deve essere adempiuta (il domicilio del creditore al tempo della scadenza ex art. 1182, co. 3 cpc, che tra l’altro è appunto Siena)
rilevato che parti attrici opponenti neppure deducono che la clausola inerente alla competenza territoriale del foro in cui è sita Portoferraio vada interpretata come clausola di foro esclusivo malgrado la contemporanea pattuizione della competenza di questo Tribunale contenuta nelle fideiussioni
ritenuta pertanto l’inammissibilità dell’eccezione di incompetenza territoriale, così per come formulata;
rilevato che all’esito della prima udienza, con ordinanza riservata comunicata a tutte le parti costituite, era stato assegnato il termine di cui all’art. 5, co.1 d.lgs. 28/2010 per la promozione della mediazione obbligatoria, nella ricorrenza dei presupposti per tale statuizione
rilevato che detta norma è oggetto di giudizio di legittimità costituzionale in esito all’ordinanza TAR Lazio 12 aprile 2011, numero 3202, ma che tale circostanza non integra causa di sospensione necessaria ex articolo 295 c.p.c., poiché secondo la giurisprudenza di legittimità “il giudice, qualora ritenga rilevante la questione, [deve] investire a sua volta la Corte costituzionale e successivamente procedere alla sospensione del giudizio” (Cass. Sez. 2, Ordinanza n. 24946 del 24/11/2006 Rv. 593752, nonché le ordinanze emesse in pari data numeri 24947, 24949, 24950)
rilevato che la norma censurata di illegittimità costituzionale dal TAR Lazio inter Aliis prescrive il previo esperimento di una procedura per la risoluzione di controversie civili e commerciali relative a diritti disponibili alternativa all’azione giudiziale, di fatto notoriamente dispendiosa in termini economici e, nell’odierna contingenza emergente dalle statistiche Istat nazionali e locali, di tempo
ritenuto pertanto che la mediazione obbligatoria, senza violare il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, introduca un ulteriore strumento di tutela dei diritti, la cui effettività, potenzialmente non minore di quella della giurisdizione nell’odierno contesto, necessita rebus sic stantibus del presidio dell’obbligatorietà, stante la novità dell’istituto
ritenuto per tali ragioni di non dover sollevare d’ufficio ex art. 23, commi 3 ss. Legge 87/1953, questione di legittimità costituzionale della predetta norma, peraltro nemmeno sollecitata dalle parti in causa, anche alla luce del fatto che al punto 9 della propria Risoluzione 13 settembre 2011 n. 2011/2026(INI) il Parlamento Europeo ha osservato “che i risultati raggiunti, in particolare in Italia, Bulgaria e Romania, dimostrano che la mediazione può contribuire a una soluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie attraverso procedure adeguate alle esigenze delle parti”
considerato che l’improcedibilità deve essere rilevata d’ufficio dal giudice
rilevato che nel caso di specie le tre persone fisiche parti attrici opponenti, destinatarie dell’ingiunzione in qualità di fideiussori hanno conferito mandato a conciliare ad uno dei loro difensori, che tuttavia non risulta avere proposto alcuna domanda di mediazione in loro nome, bensì soltanto in nome e per conto della s.a.s. attrice opponente, ancorché in persona delle tre predette persone fisiche, sempre menzionate nella sola loro qualità di sue legali rappresentanti (docc. 3 attori, 17 convenuti, 21 convenuti)
rilevato che pertanto queste ultime, sebbene dotate della veste processuale di attrici opponenti, non hanno in alcun modo preso parte alla mediazione obbligatoria
rilevato che anche la s.a.s. promotrice di tale procedura, peraltro, si è limitata a depositare una domanda introduttiva di procedura di mediazione, senza poi prendere parte alla procedura stessa (lo si desume dal doc. 3 di parte attrice e 21 di parte convenuta) e senza corrispondere né le competenze del mediatore, né tantomeno le spese introduttive della procedura, al cui versamento risulta invece avere fatto luogo la convenuta opposta (doc. 20 di parte convenuta)
rilevato per di più che nel caso di specie parte attrice opponente ha promosso la procedura di mediazione senza provocare o procurare la presenza delle parti della presente lite (i tre attori opponenti persone fisiche) diverse dal convenuto opposto
ritenuto in punto di diritto che la prescrizione legale del previo esperimento della procedura media – conciliativa, in quanto intesa allo scopo della deflazione del contenzioso mediante l’offerta di un’effettiva ed attuale possibilità di definizione stragiudiziale della controversia anteriormente alla trattazione della medesima, non possa ritenersi soddisfatta mediante un mero formalistico deposito di domanda cui non faccia seguito alcun comportamento della parte proponente idoneo a perseguire né l’instaurazione di un effettivo ed integro contraddittorio di fronte al mediatore, né l’effettiva fruizione del servizio da quest’ultimo erogato, che trova il suo corrispettivo nel pagamento delle competenze del mediatoreritenuto pertanto che il comportamento elusivo tenuto dalla Sas attrice opponente nei confronti della prescrizione legale di un presupposto processuale, costituente norma imperativa poiché posta a presidio del giusto processo e della sua ragionevole durata mediante la complessiva deflazione del contenzioso civile, anche nell’interesse pubblico, integri gli estremi della frode alla legge, che da sempre l’interpretazione del Supremo Collegio identifica con il perseguimento in via di fatto di un risultato vietato dalla legge con norma imperativa (Cass. 11/01/1973, n. 63, conf. Cass. 17 luglio 1981, n. 4414, ma già Cass.
03/02/1967, n. 302, secondo cui atto in frode alla legge è quello che tende a “raggiungere fini contrari alla legge o ad ovviare a divieti tassativi di legge”; tutte le pronunce citate sono state adottate dalle Sezioni Unite della Suprema Corte)
ritenuto che nel caso di specie lo scopo di eludere, sul piano sia della sua funzione processuale sia dei suoi riflessi pecuniari, l’obbligatorietà della media-conciliazione sia stato efficacemente perseguito da parti attrici opponenti, in contrasto con la norma imperativa processuale
ritenuto che ne discenda l’improcedibilità della causa di opposizione a decreto ingiuntivo in capo a tutti gli attori opponenti
ritenuto che la presente statuizione abbia forma di sentenza poiché le condizioni di procedibilità, come riconosciuto dalla giurisprudenza unanime sull’interpretazione dell’art. 145 d.lgs. 209/2005, incidendo sull’an del diritto di azione, sono idonee a definire la lite con
pronuncia in mero rito, che in difetto di contraria disposizione di legge non può che avere la forma prescritta dall’art. 279, co.3 n. 2 cpc; anche Trib. Roma, Sezione Distaccata di Ostia, 26 marzo 2012 ha ritenuto che il provvedimento con cui il giudice definisce la questione della procedibilità dell’azione ha natura sostanziale di sentenza
rilevato che in ragione dell’assoluta carenza di specifica allegazione e prova circa le somme asseritamente non dovute, palesata dalla mancanza di elaborati tecnici di parte, il decreto opposto è già stato munito, nei confronti di tutti gli attori opponenti, di efficacia esecutiva, sicché non si pone questione circa l’applicabilità dell’art. 653, co.1 cpc
rilevato ai fini delle spese di lite che non sussistono gravi ed eccezionali ragioni per discostarsi dal criterio della soccombenza, pertanto occorre applicare l’art. 9, co.3 d.l. 1/2012 e la tabella allegata al DM Giustizia 127/2004, in relazione al valore di causa compreso tra €103.300 ed €258.300
ritenuto che la definizione in rito, a fronte peraltro della qualità dell’attività difensiva svolta da parte convenuta, implichi la liquidazione degli onorari nel valore medio della forcella, tenuto conto che si sono tenute tre udienze, una delle quali non esauritasi nella discussione ritenuto che, anche alla luce dell’assoluta inconsistenza ai fini del merito dei documenti attorei, meriti una proporzionata sanzione ex art. 96, co.3 cpc la condotta dilatoria concretatasi nella tardiva rinuncia al mandato, inefficace sia perché non vi è prova che sia stata trasmessa ad alcuno degli attori opponenti, sia comunque ex art. 85 cpc, e vieppiù nella formulazione e reiterazione di manifestamente infondata istanza di rinvio per rinuncia al mandato, peraltro non accompagnata da istanza di rinvio ex art. 281 sexies cpc, ragione quest’ultima per cui la misura della sanzione va equitativamente contenuta entro il centesimo del valore di lite in linea capitale
visti gli artt. 281 sexies, 279 e 91 ss. cpc
il Tribunale definitivamente pronunciando, ogni contraria domanda, istanza, eccezione e deduzione reietta o assorbita
PQM
dichiara improcedibile l’opposizione proposta da parti attrici opponenti S. S.A.S. , in persona del legale rappresentante pro tempore, T., MA., M. avverso il decreto ingiuntivo Tribunale di Siena xx/2011, che conferma a favore di parte convenuta BANCA xxx SPA , in persona del legale rappresentante pro tempore
condanna parti attrici opponenti S. S.A.S. , in persona del legale rappresentante pro tempore, T., MA., M., in solido tra loro,
1- a rifondere le spese processuali di parte convenuta BANCA xxx SPA , in persona del legale rappresentante pro tempore che liquida in euro 1195,00 per diritti, euro 4805,00 per onorari, oltre rimborso forfetario 12,50% ex art. 14 allegato al DM Giustizia 8 aprile 2004, n. 127, oltre CPA ed IVA ai sensi di legge
2- al pagamento di una somma di €1.460,30 a favore di parte convenuta BANCA xxx S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza, ivi inclusi quelli conseguenti alle statuizioni sopra adottate in tema di sanzione pecuniaria.
Siena, 25/06/2012 . Letta in udienza. Verbale chiuso alle ore 17.35
Il giudice
Stefano Caramellino
Mirco Minardi
Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.
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