Avv. Mirco Minardi
(estratto dall’e-book “Insidie e trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato“).
Prima della riforma degli anni ’90-‘95, le parti potevano formulare le richieste istruttorie fino a che la causa non passava alla fase della PC, tanto che gli avvocati erano soliti verbalizzare la richiesta di fissazione della udienza di precisazione delle conclusioni specificando “in assenza di eventuali deduzioni istruttorie”.
Dopo la suddetta riforma, il termine ultimo per la proposizione delle richieste istruttorie dirette è stato individuato nella I memoria ex art. 184, mentre per la prova contraria nella II memoria.Ovviamente nulla impediva (e impedisce tuttora1) di articolare i mezzi istruttori nelle fasi precedenti e di “saltare” le memorie del 184 c.p.c..
All’indomani della riforma avvenuta con legge 353/90, però, dalla lettura combinata dell’art. 163, il cui III comma, n. 5) c.p.c., prevede l’indicazione specifica nell’atto di citazione dei mezzi di prova dei quali l’attore intende valersi e dei documenti che offre in produzione, e dell’art. 184, in cui si diceva che su istanza di parte poteva essere assegnato un termine per produrre “nuovi” mezzi di prova, qualche giudice di merito aveva tratto la conclusione che con le memorie “del 184” si potessero chiedere solo le prove necessitate dalla successiva dialettica processuale e non dunque le prove che si sarebbero potute indicare negli atti introduttivi.
Tale orientamento è stato però smentito dalla giurisprudenza della S.C. ( si vedano ad es. Cass. n. 18150/05; 20317, Cass. n. 16571/2002)4. Oggi, nell’art. 183 c.p.c. è sparito l’aggettivo “nuove” dunque l’interpretazione data dalla Cassazione sotto il previgente art. 184 c.p.c. ne esce rafforzata.
Il termine ultimo, oggi, per articolare i mezzi istruttori e per produrre documentazione a sostegno delle proprie domande ed eccezioni è dato dalla II memoria ex art. 183 c.p.c.. Naturalmente, fa eccezione il giuramento decisorio che ai sensi dell’art. 233 c.p.c. può essere deferito in qualunque stato della causa davanti al giudice istruttore, come pure la proposizione della querela di falso, ex art. 221 c.p.c., e il deposito di documenti che legittimerebbero la revocazione, ex art. 395, n. 3 c.p.c..
Va osservato, che è ormai rimasta minoritaria l’opinione che tendeva a distinguere tra prove costituende e prove precostituite e che affermava che le seconde maturassero in un secondo momento. Giurisprudenza di legittimità e costituzionale convengono sul fatto che tutte le prove dirette devono essere articolate e prodotte entro lo stesso termine (cfr. Cass. n. 5539/2004 e Cass. n. 15646/2003; cfr. Corte Cost. n. 401/2000). Pertanto, l’unica differenza è data dal fatto che mentre la prova costituenda è soggetta ad una valutazione di ammissibilità, la prova precostituita verrà semplicemente valutata dal giudice, senza possibilità di espunzione, laddove ritualmente prodotta.
Va altresì segnalato che l’indicazione del nome dei testimoni deve essere contestuale alla formulazione dei capitoli di prova (Cass. n. 27007/2005 e Cass. n. 12959/2005).
La prova contraria è oggi relegata alla III memoria ex art. 183. Per prova contraria deve intendersi sia la prova costituenda, che quella costituita (Corte di Cassazione n. 2656/2005). Ricordiamo che la prova contraria può essere diretta, se ci si limita ad indicare i propri testi sui capitoli avversari, e indiretta, se tende a dimostrare, con capitoli formulati ad hoc, fatti incompatibili con quelli che vuole dimostrare l’altra parte.
Questione assai interessante è quella del momento della formulazione della prova contraria. Secondo un orientamento di merito e di dottrina, se la prova diretta viene formulata in atto di citazione, il termine ultimo per formulare la prova contraria sarebbe dato dalla comparsa di costituzione e risposta.
Tale soluzione è stata però sconfessata dalla S.C. (sent. n. 2656/2004).
Segue: la rilevabilità d’ufficio delle preclusioni istruttorie.
Fatta questa disamina delle preclusioni istruttorie resta da chiedersi se la preclusione in esame sia rilevabile d’ufficio o solo su istanza di parte. La giurisprudenza di merito, in conformità alla tesi dottrinale maggioritaria, ha sempre ritenuto che le preclusioni istruttorie fossero rilevabili d’ufficio, in ragione sia della natura perentoria del termine per le deduzioni istruttorie, sia della natura pubblicistica dell’interesse tutelato.
La tesi è stata avallata anche dalla Suprema Corte, la quale ha autorevolmente affermato come il regime di preclusioni introdotto nel rito civile ordinario con le riforme del ’90-’95 debba ritenersi inteso non solo nell’interesse di parte, ma anche nell’interesse pubblico all’ordinato e celere andamento del processo, con la conseguenza che la tardività delle domande, eccezioni, allegazioni e richieste, deve essere rilevata d’ufficio dal giudice indipendentemente dall’atteggiamento processuale della controparte al riguardo e dall’eventuale accettazione del contraddittorio (Cass. n. 16921/200367, Cass. n. 5539/2004, Cass. n. 378/2002, Cass. n. 4376/2000).
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Mirco Minardi
Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.
Chiaro, succinto ed esaustivo.
Continua così…..
Dissento dal sistema attuale, avendo vissuto una diecina di …procedure civili.Il regime delle preclusioni e decadenze è profondamente iniusto e sbagliato perchè fa prevalere la forma sulla sostanza.
A mio avviso la giurisdizione è la forma della realizzazione della Giustizia sostanziale, ma non deve mai assumere categoria formali che facciano prevalere la sua funzione che è quella di dirimere le controversie perseguendo la verità. O dobbiamo continuare a retricedere di migliaia di anni e tornare indietro ai tempi dei Bisanzio o dei Borboni? Ma tutto il sistema è piegato agli interessi delle Compagnia e delle Banche -sempre convenuti e quindi privilegiati-. E i giudici…. dietro.
Basta; torniano al vecchio processo che funzionava benissimo – sarebbe bastato che i rinvii fossero di un paio di mesi, che ci fossero giudici, cancellieri, ufficiali giudiziari-. Ci sarebbe molto da dire, poi.
Poveri giovani che mondo….Altro che Obama, beati gli americani…
Avv. Giunio Massa
colpita dall’avv. giunio massa che peraltro ha il mio stesso cognome ma qualche decennio di esperienza in più, tento solo di trovare giurisprudenza che sostiene che i nomi dei testi possano essere indicati tardivamente!!! CREDO SIA IMPOSSIBILE ANCHE ANDANDO A RITROSO NELLE DIVERSE PROCEDURE AVVICENDATESI!!!
AVV. IMMACOLATA MASSA
Nel vecchio codice il nominativo dei testi poteva essere indicato sino all’udienza di sfogo delle prove. Le istanze istruttorie e le prove potevano essere capitolate in qualsiasi momento anche all’udienza di precisazione delle conclusioni ed anche in appello.I documenti potevano essere prodotti anche in appello. Si è detto che questo faceva perdere tempo; in realtà si è voluta privilegiare la forma sulla sostanza, tanto che il 20/30% delle procedure vengono decise in ‘rito’. Questo favorisce nettamente il convenuto,cioè Banche ed Assicurazioni. o no? Basterebbe che i rinvii non superassro tre mesi- 3 anni 9 udienze: hai voglia di istruire. vete in mente Charlot che lavora in fabbrica; bene il giudice fa lo stesso. Stampa a ripetizione le sentenze e via. E che dire che il giudice ti falcidia i capitoli perchè irrilevanti, valutativi, negativi e non vi è la possibilità di rimediare. Il cittadino attende giustizia non pruriti formali di legali Azzeccarbugli o magistrati cui non par vero di decidere con sentenze in tre parole. Una volta i giudici ammettevano tutte le prove ndistintamente ,salvo plateali motivi, curavano attentamente le risultanze, motivavano le ordinanze con intelligenza e capivano le parti, chi era disonesto e chi era il danneggiato, e non ti buttavano via una causa come uno straccio puzzolente. Molti amministravano bene la giustizia. Ora? Si divertono, molti non tutti per fortuna, a condannare a spese vergognosamente basse o spudoratamente alte. Qualcuno fa parte della casta?
Egregio Avv. Giunio Massa, capisco le perplessità da Lei espresse, tuttavia credo che la forma sia indispensabile quanto la sostanza. Le faccio un esempio: un mio cliente ha tutte le carte in regola per far valere un credito nei confronti della banca, ma mi ha conferito il mandato troppo tardi in quanto il credito si era già prescritto. Ciò vuol dire che per far valere un diritto bisogna rispettare le regole, anche se talvolta troppo onerose.
Il fatto che sostenga che la giustizia deve essere sostanziale non significa che regole formali non debbano regolare il processo. Faccio altri esempi:
fino agli anni 70 per proporre ricorso per cassazione occorreva fare un deposito di 150- centocinquanta lire-all’ufficio del registro e indicare nel ricorso il n° della ricevuta e allegarla. Nei decenni sono stati centinaia i ricorsi rigettati per l’inosservanza di questa formalità. E da ultimo il quesito di diritto durato lo spazio di un mattino ma costato centinaia di rigetti perchè ci è voluto un paio di anni per capire come proporlo. No cari lettori; insisto. Quanto all’esempio portato dal sig.Giorgio viene toccato un testo dolentissimo. La prescrizione, come strutturata nel nostro paese, è unica al mondo, soprattutto in materia penale. Ricordo, ad es., la prescizione biennale che è costata ai danneggiati da sinistro stradale centinaia di miliardi; poi recentemente la Cassazione l’ha ricondotta a 5 anni ma nel frattempo…
Poche regole, chiare, e ricerca possibile della verità. Sogno ovviamente impossibile. Che mestiere farebbero centinia di Azzeccacarbugli che insegnano proc. civ. all’Università? Con grande stima peraltro di grandi maestri del diritto che, mi pare, siano sulla mia lunghezza d’onda.
Non posso che appoggiare il collega Giunio Massa aggiungendo che il problema attuale non è la discrezionalità dei Magistrati ma l’arbitrio assoluto degli stessi. Sempre più vivo ed attuale è il “processo ” di KafKa.
Queste preclusioni e questi termini valgono anche nel procedimento civile innanzi al G.d.P.?
La rutualità del proceso civile è dettata a discapito, molte volte, della verità reale. Ci si sofferma su formalizzazioni di eccezioni senza badare alla vera sostanza del thema affronato. I giudici non decidono più in udienza. Si riservano. E buona notte alle discussioni in aula, alla trattazione orale che dovrebbe essere un cardine di garanzia del nostro sistema processuale.
Gent.mo Avv. Minardi, Le faccio i miei complimenti per il Suo manuale di “sopravvivenza per gli avvocati” che spesso consulto e che mi è sempre molto utile ed approfitto della Sua esperienza per farLe una domanda.
In una memoria ex art 183 c. 6 n. 2 controparte ha indicato dei testimoni senza specificare il relativo indirizzo (domicilio o residenza) oppure ha indicato un indirizzo ma ha precisato solo il nome oppure solo il cognome del teste (insomma non c’è per ogni teste: nome, cognome e indirizzo). Posso eccepire qualcosa? la prova testimoniale di ctp è inammissibile? Come faccio ad intimare gli stessi testi per la prova contraria se non ho tutti i dati necessari? Seppur succintamente, nella mia memoria ex art 183 comma 6 n. 3 posso anche replicare al contenuto della memoria n. 2 di ctp? La ringrazio anticipatamente per la Sua cortese risposta. p.s. il giudizio è stato instaurato dopo l’entrata in vigore della L. 69/2009.
@Patrizia: grazie per i complimenti.
In una memoria ex art 183 c. 6 n. 2 controparte ha indicato dei testimoni senza specificare il relativo indirizzo (domicilio o residenza) oppure ha indicato un indirizzo ma ha precisato solo il nome oppure solo il cognome del teste (insomma non c’è per ogni teste: nome, cognome e indirizzo). Posso eccepire qualcosa?l a prova testimoniale di ctp è inammissibile?
Sì, l’indicazione del teste andrebbe fatta mediante il nome, cognome e indirizzo.
Come faccio ad intimare gli stessi testi per la prova contraria se non ho tutti i dati necessari?
Non è rischioso intimare testi che non conosci?
Seppur succintamente, nella mia memoria ex art 183 comma 6 n. 3 posso anche replicare al contenuto della memoria n. 2 di ctp?
Ci mancherebbe altro! Non si deve pensare che la 2° memoria sia destinata solo alle prove dirette, e la 3° alle prove contrarie. Nulla impedisce di inserire argomenti di fatto e di diritto, purchè non si tratti di precisazioni tardive.
La ringrazio anticipatamente per la Sua cortese risposta. p.s. il giudizio è stato instaurato dopo l’entrata in vigore della L. 69/2009.
Gent.mo Avv. Minardi, volevo semplicemente un consiglio da lei,effettuo il mio lavoro per conto di un’agenzia interinale da due anni, il 31 Dicembre 2011 scade la quarta proroga e sono giusto 24 mesi, l’agenzia mi ha riferito che sarà fatta un’ulteriore proroga di sei mesi, ma è regolare tutto ciò.
La ringrazio anticipatamente.
Salve, volevo fare una domanda: posso indicare nelle memorie istruttorie un teste con nome e cognome ed un indirizzo di domicilio dove so che vive ma dove non risiede salvo poi nella intimazione indicare entrambi gli indirizzi?
Grazie
Paola
@Paola Luzi: sì
Egr. Avv. Minardi, volevo porle una domanda.
Nell’ordinanza di ammissione dei mezzi istruttori, il gdp ha l’obbligo di indicare quali mezzi istruttori ammette in maniera specifica e puntuale, o può ammetterli anche genericamente? Mi sono trovato in una situazione in cui il gdp ha genericamente ammesso, fuori udienza, “i mezzi istruttori richiesti” e rinviato a un’altra data. Tuttavia non ha indicato e specificato quali delle prove ha ammesso (dovendosi ritenere tutte e quindi anche la prova per testi?) non ha indicato su quali capitoli di prova (e quindi in palese violazione dell’art. 102 disp. att. cpc che dà la possibilità di non ripetere i capitoli nell’ordinanza solo se c’è un espresso rinvio a quelli formulati in atti o verbali, e nel caso non esisteva) e poi non ha indicato neanche i nominativi dei testi da ascoltare, oltre a non avere rinviato espressamente per l’escussione. Salvo poi dichiararmi decaduto dalla prova per testi per non averli citati all’udienza di rinvio (come potevo se mancavano i capitoli ammessi ex 102…?). Quindi le chiedo, oltre per la palese violazione dell’art 102 disp. att cpc, una siffatta ordinanza secondo lei è illegittima anche sotto altri profili?
Grazie.
@Giovanni Corbelli: io consiglio sempre di adottare il “principio di precauzione”, pertanto in un caso del genere avrei consigliato di citare tutti i testi. A mio avviso l’ordinanza non è nulla, ma al più irregolare.
Egregio Collega,
volevo porti un quesito per un caso che mi sta capitando in questi giorni
IL collega di controparte deposita con la n. 2 183 delle osservazioni del suo CTP
il mio ctp vuole controbattere e mi ha scritto delle ” considerazioni ” su sua carta intestata e firmata.
Teoricamente si possono depositare ” documenti” fino alla n. 2 quindi adesso come posso depositare correttamente queste considerazioni con la memoria n. 3? ( le posso indicare comeprova contraria “documentale”?
Grazie
1000
Cordiali saluti
A.A.
@A.A.: le considerazioni dei CTP non sono documenti ma allegazioni difensive di carattere tecnico, dunque puoi depositarle tranquillamente con la 3° memoria
Egr. avvocato, secondo lei dopo la chiusura della fase istruttoria ex 183 ed espletamento di ctu, prima delle precisazione di conclusione e finanche degli eventuali chiarimenti della suddetta ctu, se il Giudice autorizza le parti a produrre note (direi irritualmente), in queste note è possibile produrre ulteriori documenti? In particolare un atto pubblico di un notaio? Grazie.
@Borbone: solo se reca una data successiva alla scadenza della II memoria ovvero se si dimostra l’impossibilità incolpevole di produrlo entro i termini
Egregio avv. Minardi, secondo lei è producibile in giudizio una email scambiata tra la società convenuta e il difensore dell’attore scambiata 2 anni prima della causa?
La mail è una anticipata via mail in cui si chiede la specificazione della natura di una somma, e in tale richiesta formale, inoltrata via mail per celerità, vi è la richiesta di replicare sempre via mail per lo stesso motivo. Dopo due anni nasce un contenzioso sulla natura di questa somma e la mail potrebbe essere dirimente per la causa, tuttavia mi pongo il problema della producibilità perchè scambiata proprio con il difensore che ha promosso la causa. Il codice deontologico vieta le email con proposte transattive ma questa era una richiesta specifica, evasa via mail. Io penso sia producibile, lei cosa ne pensa?
@Giovanni: il divieto vale tra difensori e non tra c/parte e difensore e comunque non è una proposta transattiva, per cui la risposta è sì
Gentile collega,
c’è un modo per far sentire in un porcesso civile un teste che non ho mai citato,per l’udienza fissata per l’escussione della prova testimoniale? la prova testimoniale non si è ancora esaurita, nel senso che il giudice ha già sentito un solo teste ed ha rinviato la causa ad altra udienza per sentire un teste già citato ma non comparso all’udienza già tenutasi.Grazie
Avv. Rossella Zaina
@Rossella: solo con la rimessione in termini.
aiuto !
Nell’atto di citazione ho indicato nel “Cita” il nome della Asrl corretto ma nelle conclusioni sia nell’atto di citazione che nelle memorie ex art. 183 ho scritto il nome di una Bsrl diversa – non parte in causa – il cui leg. rapp è la stessa persona fisica.
La Asrl che si è costituita è quella che in effetti vorrei venisse condannata ,ovvero quella indicata nella vocatio (non nelle conclusioni) ma ora, in sede di discussione orale -anticipata da deposito di memorie – viene sollevato il difetto delle mie conclusioni…
posso correggere il nome stante che si è costituita la società indicata in vocatio ? si tratta di mutamento della domanda o di domanda nuova ? il thema d. è sempre quello e la convenuta Asrl si è costituita e partecipato attiviamente all’istruttoria..
grazie per i suggerimenti
@Cinzia: bisogna sostenere che si è trattato di un mero errore materiale, evidenziando che anche la c/p ha compreso che la domanda era rivolta nei suoi confronti, non avendo eccepito il difetto di titolarità passiva del rapporto.
Buongiorno avv. Minardi
desidererei conoscere la sua opinione in merito ad una scelta difensiva che mi consentirebbe di far entrare nel processo di separazione giudiziale prove che sono rimaste precluse per scadenza del terzo termine perentorio ex art. 183 co. 6.
Si tratta di una sentenza penale di condanna inflitta ad entrambe i coniugi e non ancora depositata e che mi servirebbe nel giudizio di separazione per dimostrare come la coniuge ha concorso a creare i debiti che hanno portato alla rottura del vincolo coniugale. E’possibile chiedere la rimessione in termini ex art. 151 c.p.c. per poter così depositare nel nuovo termine assegnato dal G.I. la terza memoria con allegata tale prova documentale come prova contraria, dato che controparte nella sua terza memoria contesta chiedendone l’inammissibilità i miei articolati posti con la seconda memoria?
Preciso che la sentenza non ancora depositata assurgerebbe a causa non imputabile ai fini della richiesta di rimessione in termini ex art. 151 c.p.c.
La ringrazio per la cortese attenzione che vorrà dedicare a l quesito.
Avv. Lo Pinzino: i documenti sopravvenuti possono essere prodotti, previa rimessione in termini
Buonasera collega, torno a riproporle il quesito per avere maggiore certezza di non incorrere in errore.
La sua considerazione circa la produzione di documenti sopravvenuti previa rimessione in termini mi desta qualche dubbio, in virtù del tipo di documento che intendo produrre, ovvero una sentenza penale non ancora depositata dal giudice penale.
Il fatto che la stessa non sia stata ancora depositata nella cancelleria penale dal giorno della discussione finale del 2.11.2012 (e quindi materialmente non ne sono in possesso) possa assurgere a causa non imputabile ai fini della richiesta di rimessione in termini ex art. 151 c.p.c.
Cosa potrebbe fare il G.I. allorquando spiegherei nell’atto di rimessione che tale sentenza (non ancora di fatto producibile) è utile come prova contraria, dato che controparte nella sua terza memoria contesta chiedendone l’inammissibilità i miei articolati posti con la seconda memoria?
sicuram
e se mi fermassi alla sola seconda memoria il G.I. potrebbe non ammettere le prove con i rispettivi capitoli, di cui c/p ha chiesto l’inammissibilità con la sua terza memoria?