Il nuovo art. 614 bis (I parte) La c.d. astreinte

Se sono creditore di una somma di denaro posso aggredire il patrimonio del debitore con una esecuzione mobiliare, presso il debitore o presso terzi, o immobiliare. Se il debitore mi deve consegnare o rilasciare una cosa o un immobile posso far in modo che l’Ufficiale Giudiziario agisca per conto mio, avvalendosi se del caso della forza pubblica.

Ma cosa posso fare se l’obbligo del debitore è infungibile, cioè non può essere eseguito che da lui? Nessuno, lo sappiamo, può essere costretto a fare qualcosa che non vuole, oppure ad astenersi dal compiere determinati fatti. Certo, l’ordinamento appresta altri strumenti: posso chiedere la risoluzione del contratto, oppure il risarcimento del danno ma molto spesso queste misure sono tutt’altro che satisfattive. Pensiamo ad esempio al titolare del bar sulla spiaggia che viene condannato a terminare gli spettacoli musicali a partire dalle ore una della notte oppure a tenere la musica ad un volume inferiore a x decibil. Ad ogni violazione il creditore dovrebbe rivolgersi al giudice per accertare il comportamento illecito e chiedere l’inibitoria oltre al risarcimento del danno! Senza considerare quanto sia difficile dimostrare un danno in questi casi.

Negli altri ordinamenti per ovviare a questi problemi si sono adottate diverse soluzioni. Così in Germania esiste lo Zwangsstrafen, cioè una sanzione pecuniaria a favore dello Stato commutabile in arresto; similmente in Inghilterra esiste il contempt of Court; in Francia è prevista l’astreinte, una sanzione pecuniaria che il debitore deve versare non allo Stato ma al creditore. E proprio al modello francese si è ispirato il legislatore italiano con la riforma del 2009.

L’astreinte è una sanzione pecuniaria che il debitore deve versare al creditore, in aggiunta all’eventuale risarcimento del danno, in caso di inadempimento. E’ una cosiddetta penalità di mora, cioè uno strumento indiretto di coazione; si attacca il portafogli del debitore dicendogli: guarda che se non adempi spontaneamente dovrai darmi x euro per ogni giorno di ritardo o per ogni violazione.

Fatta questa premessa vediamo cosa dice la norma.

Art. 614-bis. (1)
(Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare)
Con il provvedimento di condanna il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle controversie di lavoro subordinato pubblico e privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’articolo 409.
Il giudice determina l’ammontare della somma di cui al primo comma tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile.
E’ stata inserita nel libro terzo, titolo IV, intitolato dell’esecuzione degli obblighi di fare e non fare.

La norma ha sollevato numerosi quesiti ai quali nei prossimi giorni cercheremo di dare una risposta. Intanto ve li elenco:

• Come si distingue un obbligo fungibile da uno infungibile?
• La norma si applica solo in caso di violazione di obblighi infungibili?
• Può essere richiesta in un separato processo?
• Può essere disposta dal giudice dell’esecuzione?
• Il giudice dell’esecuzione può modificarla?
• Può essere fissata senza un termine finale?
• Qual’è il termine di preclusione applicabile?
• Può essere chiesta per la prima volta in appello?
• La misura ha una funzione risarcitoria o solo sanzionatoria?
• Può essere disposta dagli arbitri?
• Può chiedersi in aggiunta ad una domanda di adempimento di un contratto preliminare?
• In caso di riforma della sentenza, può essere chiesta la restituzione delle somme pagate?

L’ambito di applicazione.
Va anzitutto detto che l’art. 614 bis è norma di carattere generale che si applica a tutte le obbligazioni infungibili. Anzi, in dottrina è stata avanzata la tesi per cui visto che la norma all’interno del testo non contiene alcun riferimento alla infungibilità, ma solo nella rubrica, potrebbe applicarsi a tutti gli obblighi di fare o non fare infungibili.

Nel nostro ordinamento, peraltro, non mancavano esempi di astreinte a carattere però settoriale e quindi di stretta interpretazione, v.art. 18 dello Statuto dei lavoratori, ove si prevede che, nel caso di licenziamento di rappresentanti sindacali, per ogni giorno di ritardo nell’adempimento della sentenza di reintegro il datore di lavoro è tenuto a corrispondere una certa somma a favore del fondo adeguamento pensioni; art. 140 del codice del consumo; le disposizioni in materia di marchi e brevetti (art. 124, comma secondo, del d.lgs. 10.2.2005 n. 30, codice della proprietà industriale) e da ultimo le prescrizioni dell’art. 709-ter c.pc. in materia di separazione e divorzio.

In quale caso siamo di fronte ad una obbligazione infungibile?
L’obbligazione si dice infungibile quando, avuto riguardo all’interesse del creditore, questa non può che essere eseguita dal debitore, ad esempio perché l’adempimento richiede una struttura tecnologica di cui dispone solo il debitore, oppure perché si tratta di una prestazione intellettuale o artistica. Secondo una certa dottrina l’art. 614 bis non si applica anche quando l’ordinamento mette già a disposizione del creditore uno strumento per vincere la ritrosia del debitore, ad esempio l’art. 2932 c.c. che consente di ottenere una sentenza costitutiva che ha gli stessi effetti del contratto non concluso.

(Fine I parte; domani la II)

Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.

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