Onere della prova in appello: la visione “Carbone” viene messa in discussione.

È innegabile che sotto la guida di Vincenzo Carbone, giurista di alto profilo, la Cassazione abbia imboccato delle strade molto spesso assai contestate dalla dottrina. Una di queste riguardava la visione dell’appello civile, i poteri del giudice del gravame e in particolare l’onere della prova.

Può sembrare strano parlare di onere della prova in appello, visto che è nel giudizio di primo grado che le parti sfoderano le loro armi istruttorie. Ma si supponga, tanto per fare un esempio, che in primo grado il debitore sia risultato vittorioso avendo prodotto la quietanza di pagamento e si supponga altresì che in appello rimanga contumace (ovvero si costituisca ma non ridepositi la quietanza). Manca dunque in questo giudizio il fascicolo di parte e, dunque, la prova dell’estinzione dell’obbligazione. A questo punto cosa deve fare il giudice di appello?

La risposta delle Sezioni Unite, (sent. 28498/2005) presiedute appunto da Vincenzo Carbone, il quale curò anche la stesura della sentenza, fu questa:

• l’appello non rappresenta più, come nel sistema del codice di rito del 1865, pur permanendo la sua funzione sostitutiva quanto alle statuizioni decisorie su diritti impugnati, il “mezzo” per “passare da uno all’altro esame della causa”, su tali statuizioni, e non può quindi limitarsi al fine di ottenerne la riforma, ad una denuncia generica dell’ingiustizia dei capi appellati della sentenza di primo grado, ma deve puntualizzarsi all’interno dei capi di sentenza destinati ad essere confermati o riformati, ma “comunque” sostituiti dalla sentenza di appello che non è impugnazione rescindente come il ricorso per cassazione (l’avvicinamento alla struttura del quale è solo parziale); e tal puntualizzazione ulteriore avviene appunto nella denunzia di specifici “vizi” di ingiustizia o nullità della sentenza impugnata.
• In questo contesto sistematico vengono meno i presupposti per ritenere che l’onere probatorio dell’appellante debba essere individuato con esclusivo e retrospettivo riferimento alla posizione da lui assunta nel giudizio di primo grado, con la conseguenza che se in quel giudizio l’appellante aveva assunto la qualità di convenuto, il suo onere probatorio rimarrebbe integro, anche nella successiva fase di gravame, quanto a tutti i fatti impeditivi o estintivi del diritto fatto valere dall’attore.
• Deve, al contrario, affermarsi che, essendo l’appellante tenuto a fornire la dimostrazione della fondatezza delle singole censure mosse alle singole soluzioni offerte dalla sentenza impugnata, il cui riesame è chiesto per ottenere la riforma del capo decisorio appellato, l’appello da lui proposto, in mancanza di tale dimostrazione deve essere, in base ai principi, respinto, con conseguente conferma sostitutiva dei capi di sentenza appellati, quale che sia stata la posizione da lui assunta nella precedente fase processuale. Solo in questi sensi può parlarsi dell’appello quale “revisio”.

Dunque, per ritornare al nostro esempio, l’appellante-creditore che voglia dimostrare la non validità della quietanza, ovvero l’erronea interpretazione da parte del giudice di primo grado, ha l’onere di censurare specificamente il vizio e di produrre la quietanza stessa per permettere al giudice del gravame di valutare la censura. Se non lo fa deve sopportare le conseguenze, cioè il rigetto dell’appello.

Oggi la Corte torna a rimeditare la questione, sottoponendola  di nuovo alle Sezioni Unite.

La pronuncia esordisce affermando che “il principio di diritto enunciato dalle Sezioni unite con la sentenza n. 28498 del 2005 suscita riserve da parte del Collegio proprio nella parte in cui esso impone, in via generale, un siffatto onere a carico dell’appellante in ragione della nuova configurazione del giudizio d’appello” per due ordini di motivi.

La Corte remittente afferma anzitutto che il potere della parte di prendere visione e di chiedere copia dei documenti depositati dall’altra parte (art. 76 disp. att. c.p.c.) è semplicemente funzionale al diritto di difesa e non ha riflessi di alcun tipo sull’onere della prova, che rimane disciplinato dall’art. 2697 c.c. [e dalle altre norme speciali].

La Corte, poi, nega che l’oggetto del giudizio di secondo grado possa essere individuato nella sentenza impugnata anziché nella controversia, come peraltro afferma la dottrina maggioritaria. In particolare, dichiara la Corte, quante volte gli specifici motivi di impugnazione riguardino il merito, la cognizione del giudice d’appello è finalizzata alla pronuncia sulle condizioni dell’azione, allo stesso modo della pronuncia del giudice di primo grado, e in questo ambito il criterio dell’onere della prova mantiene un ruolo inderogabile.

Da ciò consegue che l’onere del convenuto di provare il fatto estintivo dell’obbligazione dedotta dall’attore permane anche in appello, ove l’estinzione sia contestata anche in tale grado; e, se il fatto è attestato in un documento prodotto in primo grado, l’onere riguarda, ad avviso del Collegio, il ripristino della prova documentale, con ogni conseguenza ai sensi dell’art. 2697 c.c. (cfr. Cass., sez. un., n. 511 del 2004; idem, n. 10175 del 2008 e n. 6987 del 2008).

Vedremo cosa diranno le Sezioni Unite.

Cassazione civile, ord. 3639/2012 del l’8 marzo 2012

RITENUTO IN FATTO

1. B.T. adiva il Tribunale di Palmi chiedendo la condanna dell’INPS all’adeguamento, in osservanza della giurisprudenza costituzionale, dell’indennità di disoccupazione agricola percepita, per l’anno specificato nel ricorso, nella misura di L. 800 giornaliere, oltre agli accessori di legge.

2. Il Tribunale dichiarava cessata la materia del contendere rilevando che dalla documentazione prodotta dall’Istituto era risultato il pagamento del preteso adeguamento della prestazione.

3. Tale decisione, impugnata dall’assicurata, veniva confermata dalla Corte d’appello di Reggio Calabria, che, con la sentenza qui in esame, osservava che l’appellante non aveva adempiuto all’onere di depositare la documentazione dell’INPS in base alla quale era stato ritenuto l’avvenuto adempimento.

4. La B. propone ricorso per cassazione affidato a due motivi, illustrati con memoria. L’inps ha depositato la procura ai propri difensori.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo del ricorso denuncia violazione dell’art. 436 c.p.c. e art. 111 Cost., nonchè vizio di motivazione. Si sostiene che l’assicurata aveva contestato, nel corso del giudizio, l’avvenuto pagamento e che l’onere di produrre anche in appello la propria documentazione, asseritamente comprovante l’adempimento, non poteva che gravare sull’Istituto; quest’ultimo, peraltro, si era costituito in sede di gravame e pertanto, in base al criterio della lealtà processuale, avrebbe dovuto ride posi tare; i documenti prodotti jussu judicis in primo grado, non potendo operare, al riguardo, alcun onere a carico dell’appellante.

2. Il secondo motivo denuncia difetto di motivazione. Si lamenta che la decisione impugnata non abbia minimamente considerato la inidoneità della documentazione predetta – consistente in un mero prospetto informatico – ai fini della prova del pagamento.

3. Rileva, nella controversia, se sussista, o meno, l’onere dell’assicurato di depositare in appello il documento prodotto in primo grado dall’Istituto, ritenuto probante ai fini della estinzione dell’obbligazione previdenziale dedotta in giudizio.

3.1. A sostegno della propria decisione, che è nel senso della sussistenza di tale onere, la Corte d’appello ha riportato il principio enunciato dalle Sezioni unite di questa Corte con la sentenza n. 28498 del 2005, secondo cui è onere dell’appellante, quale che sia stata la posizione da lui assunta nella precedente fase processuale, produrre, o ripristinare in appello se già prodotti in primo grado, i documenti sui quali egli basa il proprio gravame o comunque attivarsi, anche avvalendosi della facoltà di farsi rilasciare dal cancelliere copia degli atti del fascicolo delle altre parti, perchè questi documenti possano essere sottoposti all’esame del giudice di appello, per cui egli subisce le conseguenze della mancata restituzione del fascicolo dell’altra parte quando questo contenga documenti a lui favorevoli che non ha avuto cura di produrre in copia e che il giudice di appello non ha quindi avuto la possibilità di esaminare.

3.2. Mette conto rilevare che nell’impianto della richiamata decisione delle Sezioni unite non assume un determinante rilievo che l’appellato sia rimasto contumace, ovvero si sia costituito in giudizio, siccome l’onere di produrre, o ripristinare, in appello il documento viene riferito alla posizione dell’appellante in quanto tale, in ragione del suo interesse ad “attivarsi” a prescindere dal comportamento della controparte, e cioè anche se questa, in ogni caso, non abbia provveduto a restituire il fascicolo di parte (ovvero non abbia prodotto il documento nel costituirsi in appello). Nella specie, pertanto, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, l’applicazione del principio anzidetto non è preclusa dal fatto che l’Istituto si sia costituito in appello (senza però, a quanto risulta, depositare nuovamente il documento attestante l’adempimento).

3.3. Se non che il principio di diritto enunciato dalle Sezioni unite con la sentenza n. 28498 del 2005 suscita riserve da parte del Collegio proprio nella parte in cui esso impone, in via generale, un siffatto onere a carico dell’appellante in ragione della nuova configurazione del giudizio d’appello.

Le ragioni del dissenso riguardano due profili.

3.3.1. La instaurazione del contraddittorio, in ogni grado e in ogni fase del processo, comporta l’insorgenza di diritti processuali e di doveri di collaborazione insiti nell’assunzione della qualità di parte processuale, ivi compreso l’obbligo di rendere possibile alla controparte l’esame del proprio fascicolo (artt. 76 e 77 disp. att. c.p.c.) e quello di comportarsi con lealtà e probità (art. 88 c.p.c.).

E’ lo stesso giudice che deve verificare che tali diritti e doveri siano garantiti nel processo, disponendo peraltro, specialmente nel processo lavoristico, di precisi poteri officiosi che devono sopperire alla eventuale inerzia delle parti, onde approfondire fatti (come nella specie il fatto estintivo dell’obbligazione dedotta in giudizio) che già siano allegati o comunque siano stati introdotti nella realtà del processo, salvo il verificarsi di decadenze ove queste siano specificamente previste dalla legge (cfr. Cass., sez. un., n. 8202 e n. 8203 del 2005). In particolare, con riguardo al mancato deposito del fascicolo di parte, ovvero al suo ritiro irregolare, il giudice può invitare la parte a depositare l’intero fascicolo, o anche singoli atti (come, d’altra parte, pare pacifico che sia avvenuto, nella specie, nel corso del giudizio di primo grado).

Vero è che l’ordinamento appresta per ognuna delle parti, il mezzo tecnico per avere la piena disponibilità dei documenti inseriti nel fascicolo della controparte, essendo previsto che la parte può richiedere al cancelliere la copia di tali atti (art. 76 disp. att. c.p.c.); ma va rilevato che si tratti di un meccanismo finalizzato all’esercizio del diritto di difesa, inteso appunto a facilitare la verifica e la valutazione della prova documentale allegata dalla controparte, mentre appare difficile desumere dalla modalità di esercizio di tale facoltà, ovvero dal suo mancato esercizio, una precisa conseguenza sul piano dell’onere della prova, finanche in deroga al generale criterio di ripartizione di cui all’art. 2697 c.c..

3.3.2. Tali conseguenze non sono ravvisabili, ad avviso del Collegio, neanche in relazione agli oneri incombenti sulla parte che propone appello.

Come la dottrina non ha mancato di rilevare, oggetto del giudizio d’appello è il rapporto sostanziale controverso in primo grado, devoluto al giudice superiore attraverso gli specifici mezzi di impugnazione (tantum devolutum…), si che quel giudice conosce ex nova del medesimo l’apporto facendo uso, fra l’altro, della regola fondata sull’onere della prova ai sensi dell’art. 2697 c.c..

Sul sistema non influisce la nuova configurazione del giudizio d’appello, concepito più come revisio prioris instantiae che come giudizio di riesame, poichè la revisio non significa che il giudizio d’appello abbia ad oggetto la sentenza di primo grado e la eliminazione, o la conferma, di un atto illegittimo, anzichè, pur sempre, la rinnovazione del giudizio di merito nell’ambito del devolutum. In particolare, quante volte gli specifici motivi di impugnazione riguardino il merito, la cognizione del giudice d’appello è finalizzata alla pronuncia sulle condizioni dell’azione, allo stesso modo della pronuncia del giudice di primo grado, e in questo ambito il criterio dell’onere della prova mantiene un ruolo inderogabile.

Con questi presupposti, l’onere del convenuto di provare il fatto estintivo dell’obbligazione dedotta dall’attore permane anche in appello, ove l’estinzione sia contestata anche in tale grado; e, se il fatto è attestato in un documento prodotto in primo grado, l’onere riguarda, ad avviso del Collegio, il ripristino della prova documentale, con ogni conseguenza ai sensi dell’art. 2697 c.c. (cfr.

Cass., sez. un., n. 511 del 2004; idem, n. 10175 del 2008 e n. 6987 del 2008).

4. La decisione del ricorso è quindi rimessa alle Sezioni unite, previa assegnazione del Primo Presidente, ai sensi dell’art. 374 c.p.c., comma 3.

P.Q.M.

La Corte rimette la causa al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

Così deciso in Roma, il 7 febbraio 2012.

Depositato in Cancelleria il 8 marzo 2012

Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.

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