Domanda: Prima di iniziare, vogliamo ricordare in cosa consiste la tutela cautelare?
Avv. Mirco Minardi: Certamente. Talvolta, durante il tempo occorrente per far valere in giudizio un diritto, la parte corre il serio rischio che il provvedimento finale sia dato inutilmente, ad esempio perché il debitore nel frattempo si è spogliato di tutti i suoi beni, o perché all’esito del giudizio il danno sarà irreparabile. In questi casi, stante il divieto di farsi giustizia da sé, l’ordinamento mette a disposizione degli strumenti, per l’appunto cautelari, che consentono di evitare che la pronuncia giudiziale sia infruttuosa o intempestiva. Un tempo esistevano solo strumenti tipici, oggi invece esiste una tutela cautelare generale, introdotta con la grande riforma del processo civile avvenuta nel 1990. Occorre ricordare che la tutela cautelare gode di garanzia costituzionale in quanto funzionale al diritto di azione previsto dall’art. 24 della Costituzione.
Domanda: Quali sono dunque le caratteristiche della tutela cautelare?
Avv. Mirco Minardi: La tutela cautelare ha due caratteristiche fondamentali: è provvisoria, in quanto destinata ad essere sostituita dal provvedimento del giudizio di merito. È strumentale, perché preordinata al futuro riconoscimento del diritto tutelato da parte del provvedimento finale. La strumentalità rispetto al giudizio di merito è evidenziata anche dal fatto che il provvedimento cautelare non può riconoscere più di quello che potrebbe riconoscere un provvedimento definitivo. Occorre però dire che la riforma del 2005 ha attenuato queste due caratteristiche posto che l’art. 669-octies, sesto comma, prevede in alcune ipotesi che il giudizio di merito sia solo eventuale, in quanto rimesso all’iniziativa della parte. La norma si riferisce in particolare ai provvedimenti d’urgenza emessi ex art. 700 c.p.c., agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile e da leggi speciali, e ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto.
Domanda: Quindi, prevale comunque il diritto accertato con il giudizio finale?
Avv. Mirco Minardi: Certamente; il provvedimento cautelare è sempre subordinato al provvedimento finale del giudizio di merito. L’accertamento dell’inesistenza del diritto non può che comportare la caducazione del provvedimento cautelare emesso.
Domanda: Per quale ragione nel 1990 il legislatore ha sentito l’esigenza di disciplinare in modo uniforme i procedimenti cautelari?
Avv. Mirco Minardi: Occorre riflettere sul fatto che prima della riforma del ’90 non vi era un modello unitario di processo cautelare. Vi erano schemi procedimentali diversi che alimentavano incertezze e prassi diverse non solo da ufficio e ufficio ma anche da magistrato a magistrato dello stesso ufficio. D’altra parte anche la dottrina sollecitava da tempo una disciplina uniforme, ed è per questo che l’art. 74 della L. 353/90 ha introdotto nel corpo del codice di rito una nuova sezione denominata “Dei procedimenti cautelari in generale“, composta dagli artt. 669 bis 669 quaterdecies, che ha offerto finalmente una normativa processuale unificata per tutti i provvedimenti cautelari. Ovviamente, rimangono diversi i presupposti e le diverse funzioni delle singole misure.
Domanda: Nel dettare le disciplina il legislatore si è ispirato ad un procedimento in particolare?
Avv. Mirco Minardi: Sì, diciamo che lo schema del procedimento cautelare si ispira in linea generale alle regole che disciplinavano il procedimento di urgenza.
Domanda: Il procedimento cautelare uniforme è stato interessato dalle recenti modifiche legislative?
Avv. Mirco Minardi: Sì, sulla disciplina si sono sovrapposti tanto il D. Lgs. n. 5 del 2003, quanto la L. 80 del 2005 (in vigore dal 1-1-2006). Quest’ultima in particolare ha di fatto rimodellato il procedimento cautelare, introducendo la distinzione tra provvedimenti cautelari anticipatori e conservativi.
Domanda: In sintesi, quali sono le modifiche introdotte dall’ultimo intervento?
Avv. Mirco Minardi: Le modifiche si possono riassumere in questi punti: a) invocabilità della tutela cautelare anche in ipotesi di deferimento della controversia ad arbitri irrituali (art. 669 quinquies, comma 1, c.p.c.); b) soppressione della strumentalità necessaria dei provvedimenti cautelari anticipatori (art. 669 octies, commi 6 e 7, c.p.c.); c) deducibilità in sede di revoca o modifica di “fatti anteriori” conosciuti dopo il provvedimento cautelare (art. 669 decies c.p.c.); d) disciplina del termine (iniziale e finale) di proposizione del reclamo (art. 669 terdecies, comma 1, c.p.c.) e definizione dei rapporti tra revoca e reclamo; e) apertura del giudizio di reclamo ai nova e prescrizione del divieto di rimessione al primo giudice (art. 669, comma 4, c.p.c.); f) estensione del reclamo cautelare all’ordinanza di sospensione dell’esecuzione (art. 624 c.p.c.); g) ammissibilità dell’accertamento tecnico preventivo e dell’ispezione giudiziale sulla persona ed estensione dell’a.t.p. alla causalità ed all’accertamento dei danni relativi all’oggetto della verifica (novellato art. 696 c.p.c.) ; h) introduzione della consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite (art. 696 bis c.p.c.).
(mercoledì 27 marzo 2013 la 2° parte)
Mirco Minardi
Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.
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