Domanda: Parliamo della competenza anteriore alla causa di merito.
Avv. Mirco Minardi: Va anzitutto detto che le norme in materia di competenza cautelare si ispirano al principio della maggior possibile coincidenza tra giudice della cautela e giudice del merito. La norma di riferimento e l’articolo 669-ter il quale stabilisce che prima dell’inizio della causa di merito la domanda si propone al giudice competente per valore, materia, territorio a conoscere del merito. Se però competente per la causa di merito è il giudice di pace, la domanda si propone al tribunale. Se invece il giudice italiano non è competente a conoscere la causa di merito, la domanda si propone al giudice, che sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare. Vi sono però delle eccezioni; ad esempio, in tema di istruzione preventiva, il secondo comma dell’articolo 693 stabilisce che in casi di eccezionale urgenza giudice competente è il tribunale del luogo in cui la prova deve essere assunta.
Domanda: Cosa accade se viene proposto un ricorso ante causam nonostante la pendenza di una causa di merito?
Avv. Mirco Minardi: In tal caso, la giurisprudenza ha ritenuto inammissibile il ricorso, per incompetenza del giudice cautelare, ciò in quanto la disciplina posta dagli art. 669-ter e 669-quater c.p.c. non può essere derogata. Nel caso deciso dal Tribunale di Latina, sez. II, 26/10/2010 era stato richiesto in via cautelare un sequestro giudiziario in relazione ad un immobile per il quale pendeva già altro giudizio di merito dinanzi al medesimo tribunale.
Domanda: Cosa accade se le parti hanno determinato convenzionalmente la competenza?
Avv. Mirco Minardi: Posto che la legge nulla dispone, vi sono due possibilità, in quanto, da un lato, si potrebbe ritenere che la determinazione convenzionale del giudice competente attragga anche la competenza del giudice della cautela; dall’altro si potrebbe sostenere che la competenza del giudice della cautela vada determinata in base ai normali criteri per valore materia e territorio, mentre per la successiva fase di merito prevalga la competenza determinata convenzionalmente. La dottrina maggioritaria predilige la prima soluzione. In giurisprudenza si è espresso per l’intangibilità della competenza cautelare il Tribunale di Napoli[1].
Domanda: Chi è competente nelle ipotesi in cui la Corte d’Appello decide come giudice di unico grado?
Avv. Mirco Minardi: La competenza cautelare è della Corte nella sua interezza e quindi non di un singolo magistrato, non essendoci più la figura del consigliere istruttore.
Domanda: E nel caso in cui vi sia la competenza di più fori concorrenti?
Avv. Mirco Minardi: In questo caso la parte può scegliere uno tra i suddetti fuori previsti. Ad esempio, in tema di obbligazioni l’attore potrebbe scegliere il foro dove è sorta l’obbligazione, oppure dove deve eseguirsi o anche il foro del convenuto, ciò in base agli articoli 18-20 c.p.c.
Domanda: In questo ultimo caso la scelta in sede cautelare vincola anche quella di merito?
Avv. Mirco Minardi: Non c’è molta giurisprudenza sulla questione. Ad esempio il Tribunale di Milano, nella decisione 7/9/1999, ha affermato che la scelta del giudice di merito è necessariamente condizionata da quella effettuata in sede cautelare, ma più di recente lo stesso tribunale ha stabilito che il codice di rito non impone che la causa di merito sia radicata dinanzi al giudice della cautela[2].
Domanda: se non viene eccepita l’incompetenza del giudice della cautela, si consolida anche quella di merito?
Avv. Mirco Minardi: No. La S.C. ha stabilito che l’omessa rilevazione dell’incompetenza, derogabile od inderogabile, da parte del giudice o l’omessa proposizione della relativa eccezione ad opera delle parti nel procedimento cautelare ante causam non determina il definitivo consolidamento della competenza in capo all’ufficio adìto anche ai fini del successivo giudizio di merito. Ciò in quanto nel giudizio cautelare non opera il regime delle preclusioni relativo alle eccezioni e al rilievo d’ufficio dell’incompetenza, stabilito dall’art. 38 c.p.c., in quanto applicabile esclusivamente al giudizio a cognizione piena. Pertanto, il giudizio proposto ai sensi degli art. 669-octies e novies c.p.c., all’esito della fase cautelare ante causam, può essere validamente instaurato davanti al giudice competente, anche se diverso da quello della cautela (Cassazione civile, sez. III, 03/02/2010, n. 2505).
Domanda: Nel caso in cui si accerti che la competenza spettava ad un altro giudice, cosa ne è della misura cautelare già concessa?
Avv. Mirco Minardi: La sentenza della S.C. n. 2505/2010, poco fa richiamata, ha escluso che l’eventuale incompetenza per territorio con conseguente riassunzione davanti al giudice competente possa determinare l’inefficacia della misura. La Corte ha osservato che la misura cautelare è strumentale al giudizio di merito e non al giudizio di merito da parte dello stesso giudice che ha emesso il provvedimento.
Domanda: Nella fase cautelare c’è un termine oltre il quale non è più possibile eccepire il difetto di competenza?
Avv. Mirco Minardi: Nel procedimento cautelare non esistono preclusioni, dunque la risposta è no.
Domanda: Qualora un illecito dispieghi i propri effetti su ambiti territoriali diversi, di chi è la competenza?
Avv. Mirco Minardi: Il Tribunale di Napoli (sent. 4/6/2000) ha stabilito che in questo caso è competente il giudice del luogo in cui si svolge l’attività pregiudizievole. Si trattava in quel caso di uso illecito di un marchio attraverso Internet.
Domanda: Può il giudice dichiararsi incompetente direttamente con decreto?
Avv. Mirco Minardi: L’incompetenza andrebbe dichiarata con ordinanza, e quindi solo una volta instaurato il contraddittorio, come si ricava dal combinato disposto degli articoli 669-sexies e 669-septies.
Domanda: Cosa succede dopo la presentazione del ricorso?
Avv. Mirco Minardi: La parte deposita il ricorso con il fascicolo di documenti e la nota di iscrizione ruolo nella cancelleria del giudice competente. A questo punto il cancelliere forma il fascicolo d’ufficio e lo presenta al presidente del tribunale, il quale designa il magistrato al quale è affidata la trattazione del procedimento. Naturalmente nulla vieta al presidente di trattenere a sé il fascicolo. Nelle sezioni distaccate il fascicolo viene presentato al magistrato addetto o se c’è un coordinatore al magistrato coordinatore.
Domanda: Nelle controversie in cui il tribunale giudica in composizione collegiale ai sensi dell’articolo 50 bis la competenza è del giudice monocratico o del giudice collegiale?
Avv. Mirco Minardi: La competenza è sempre del giudice monocratico.
Domanda: Il magistrato del merito deve essere persona diversa da quello della cautela?
Avv. Mirco Minardi: Può essere indifferentemente lo stesso magistrato o altro magistrato.
(Lunedì 1 aprile la 4° parte).
[1] Tribunale Napoli, sez. IX, 20/06/2008: «In base all’art. 28 c.p.c., la competenza territoriale in caso di ricorso cautelare “ante causam” non può subire deroghe per effetto dell’accordo tra le parti, in quanto detto accordo può derogare solo alla competenza per la causa di merito, e sempre che non si incorra nei divieti di cui agli art. 6 e 28 c.p.c.».
[2] Tribunale Milano, sez. I, 27/04/2005, n. 4666
Mirco Minardi
Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.
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l magistrato del merito NON deve essere la stessa persona da quello della cautela così come disiplinato dall’art.186-bis disp.att.c.p.c. secondo cui “I giudizi di merito di cui all’articolo 618, secondo comma, del codice sono trattati da un magistrato diverso da quello che ha conosciuto degli atti avverso i quali e’ proposta opposizione.”