Intervista sul procedimento cautelare uniforme: la forma e il contenuto della domanda 2° parte.

2. LA FORMA E IL CONTENUTO DELLA DOMANDA CAUTELARE

Domanda: Come si introduce il procedimento cautelare uniforme?

Avv. Mirco Minardi: L’art. 669-bis è molto chiaro, in quanto ci dice che la domanda si propone con ricorso nella cancelleria del giudice competente. La forma del ricorso costituisce una previsione generale a cui bisogna far riferimento ogni qual volta si deve introdurre un procedimento cautelare. Si è scelto il ricorso e non la citazione, da un lato, per permettere alla parte di entrare immediatamente in contatto con il giudice e rappresentare la situazione di urgenza, dall’altro, per evitare che la conoscenza della istanza possa in alcuni casi frustrare la richiesta di cautela. In altre parole, se la parte dovesse preliminarmente citare in giudizio la controparte, questa potrebbe proprio compiere quell’atto che l’attore tende a scongiurare!

Domanda: È possibile proporre la domanda oralmente?

Avv. Mirco Minardi: La risposta è senz’altro negativa per i procedimenti cautelari ante causam. Per quanto concerne invece i procedimenti cautelari introdotti durante la pendenza del giudizio di merito, tanto la giurisprudenza quanto la dottrina sono divise sul punto (in senso contrario v. Trib. Agrigento 24 novembre 1994,  Trib. Trani 28 luglio 1993 e Trib. Bari 29 aprile 1994).

Domanda: Nei giudizi cautelari è necessaria la difesa tecnica?

Avv. Mirco Minardi: Assolutamente sì, stante la natura contenziosa del giudizio.

Domanda: La procura alle liti rilasciata per la fase cautelare si estende anche al giudizio di merito?

Avv. Mirco Minardi: Va detto che il procedimento cautelare è autonomo rispetto alla azione di merito; pertanto se nella procura si fa riferimento al solo “presente procedimento” è dubbio che essa si estenda anche alla successiva fase di merito. Conviene allora inserire frasi come “intero giudizio”, “anche nella fase di merito e di eventuale reclamo” per fugare ogni dubbio. Nel caso invece di procedimento promosso durante la causa di merito, la procura già rilasciata si estende anche alla fase cautelare. 

Domanda: Quali sono le condizioni dell’azione della domanda cautelare?

Avv. Mirco Minardi: Per proporre domanda cautelare occorre avere la legittimazione ad agire e naturalmente anche l’interesse. Tuttavia, bisogna considerare che l’oggetto della domanda cautelare è diverso dall’oggetto della domanda di merito, come pure la funzione. Per cui l’interesse ad agire non è esattamente coincidente con quello della azione di merito. Per quanto riguarda, invece, la legittimazione ad agire, essa normalmente coincide con quella del giudizio di merito. 

Domanda: L’interesse ad agire coincide con il periculum in mora? 

Avv. Mirco Minardi: Secondo autorevole dottrina no, in quanto il periculum in mora costituisce una condizione di fondatezza della domanda cautelare.

Domanda: Cosa accade se i presupposti processuali e le condizioni dell’azione sopraggiungano prima del provvedimento cautelare?

Avv. Mirco Minardi: In questo caso il giudice potrà pronunciarsi sulla domanda cautelare. 

Domanda: Il precedente giudicato che effetti ha sulla domanda cautelare?

Avv. Mirco Minardi: Se vi è totale coincidenza tra il diritto invocato in sede cautelare e quello coperto dal giudicato bisogna distinguere. Il giudicato negativo (che cioè accerti l’inesistenza del diritto) determinerà il rigetto della domanda per mancanza del fumus boni juris; quello positivo, invece, determinerà il rigetto per mancanza di interesse ad agire. Facciamo un esempio. Una sentenza passata in giudicato accerta che Tizio deve 1000 a Caio. Se Caio chiede un sequestro conservativo, la domanda verrà rigettata per mancanza di interesse ad agire, in quanto Caio potrà iscrivere ipoteca oppure pignorare direttamente i beni del debitore. Se la sentenza ha accertato che il credito non esiste, la domanda verrà rigettata per mancanza del fumus boni juris. Questo vale per il giudicato interno; la domanda cautelare è invece possibile laddove ci sia un giudicato straniero, positivo o negativo, in quanto l’efficacia del giudicato straniero presuppone comunque l’exequatur.

 Domanda: Quale contenuto deve avere la domanda?

Avv. Mirco Minardi: L’art. 669-bis non disciplina il contenuto che deve avere il ricorso, occorre pertanto fare riferimento alla disposizione generale di cui all’art. 125. Il ricorso pertanto conterrà: 1. l’indicazione delle parti e dell’autorità giudiziaria competente (anche il giudice istruttore se è già designato in caso di ricorso in corso di causa); 2. l’indicazione del diritto sostanziale del quale si chiede la tutela; 3. l’indicazione del provvedimento richiesto (petitum immediato); 4. l’esposizione dei fatti costitutivi del diritto ai fini della valutazione del fumus boni iuris; 5. l’indicazione del periculum in mora. Per i ricorsi ante causam si è posto il problema se si debbano inserire anche le conclusioni del futuro giudizio di merito, oppure se basti indicare l’azione di merito o se addirittura non occorra inserire né l’uno né l’altro. Io adotto sempre un principio di precauzione, per cui inserisco anche le conclusioni del futuro giudizio di merito. Ovviamente nulla impedisce che le stesse possano essere modificate nel giudizio di merito, ovviamente stando attenti a non incidere sulla strumentalità.

Domanda: In cosa consiste il fumus boni juris? 

Avv. Mirco Minardi: Il fumus boni juris è rappresentato da tutti quegli elementi, in fatto e in diritto, che consentano al giudice l’accertamento, in termini meramente probabilistici e di verosimiglianza, del diritto sottoposto a cautela. Se la parte chiede un sequestro conservativo, dovrà allegare la documentazione atta a dimostrare almeno in termini probabilistici il credito vantato. Non occorre che il credito che sia liquido ed esigibile, ma che sia verosimile. Se la parte chiede un sequestro giudiziario dovrà fornire gli elementi che consentano di ritenere verosimile il diritto di proprietà o di possesso. E così via.

Domanda: In cosa consiste il periculum in mora? 

Avv. Mirco Minardi: Il periculum in mora è rappresentato da tutti quegli elementi di fatto che consentano di ipotizzare come verosimile un possibile pregiudizio durante il tempo per far valere il diritto. Il periculum in mora non è mai in re ipsa, pertanto la parte ha l’onere di allegare e dimostrare l’esistenza di detto requisito. Ovviamente il requisito del periculum si atteggia diversamente a seconda del tipo di misura richiesta; ad esempio il periculum per ottenere il sequestro conservativo deve consistere in un “timore fondato”, mentre nel sequestro giudiziario è sufficiente la possibilità di un pregiudizio anche astratto, come ad esempio la possibilità che l’altra parte possa disporre del diritto. Facciamo un esempio; pensiamo al caso in cui su un conto corrente cointestato con firme disgiunte ci siano delle somme depositate; muore uno dei due correntisti; gli eredi del de cujus possono chiedere un sequestro giudiziario al fine di scongiurare il pericolo che in forza del potere di firma disgiunto l’altro cointestatario possa prelevare l’intero importo.

Domanda: Per quale ragione è necessario indicare la futura causa di merito, visto che nessuna norma lo richiede? 

Avv. Mirco Minardi: Questa opinione si fonda su una serie di considerazioni di ordine sistematico. L’indicazione dell’azione di merito consente al giudice di valutare anzitutto l’esistenza della giurisdizione e della competenza. In secondo luogo, per poter valutare il fumus boni juris il giudice deve avere ben chiara quale sia l’azione di merito che si intende esercitare. In altre parole: come fa il giudice a valutare la strumentalità del provvedimento, se non viene indicata l’azione di merito?

Domanda: Il fatto che oggi la causa di merito possa essere in alcuni casi eventuale, incide sul contenuto del ricorso? 

Avv. Mirco Minardi: Anche su tale questione ci sono opinioni assai diverse. Vi è chi afferma che nulla è cambiato; altri che sostengono che per quelle procedure l’onere è attenuato e altri che addirittura sostengono che l’indicazione deve essere più precisa e il più possibile esaustiva. 

Domanda: Qual è la sanzione in caso di mancata indicazione della causa di merito? 

Avv. Mirco Minardi: Secondo alcune pronunce si tratta di una nullità insanabile, ma non sono mancate pronunce di inammissibilità. 

Domanda: È possibile modificare la domanda cautelare? 

Avv. Mirco Minardi: Sul punto si registra un atteggiamento assai rigido della giurisprudenza che ha portato a negare qualsiasi modificazione della domanda, anche in ordine al tipo di cautela richiesta (Trib. Firenze 27 maggio 1995; Trib. Roma 5 giugno 2000). 

Domanda: In caso di ricorso pendente il merito, la domanda va notificata al convenuto contumace?

Avv. Mirco Minardi: Anche su tale questione c’è giurisprudenza in un senso e nell’altro, nonostante che la Cassazione abbia escluso la novità della domanda e dunque la necessità della notificazione ai sensi dell’art. 292 c.p.c.

Domanda: Si può proporre la domanda cautelare unitamente a quella di merito?

Avv. Mirco Minardi: Si tratta dell’ennesima questione controversa. L’istanza di sequestro contenuta nella citazione introduttiva del giudizio di merito è stata dichiarata inammissibile da Trib. Roma 17 gennaio 1996, mentre Trib. Lecce 22 novembre 2000 ha, invece, ritenuto ammissibile, quale ipotesi contemplata dall’art. 669-quater c.p.c., la formulazione, nello stesso atto introduttivo del giudizio, dell’istanza cautelare e di quella di merito.

Domanda: In caso di soccombenza nel giudizio di primo grado, può la parte soccombente richiedere un provvedimento cautelare?

Avv. Mirco Minardi: In alcuni casi la risposta è stata affermativa. Ad esempio la Corte di Appello di Roma, con sentenza del 4 agosto 2000, ha stabilito che ciò può avvenire in due casi e cioè quando: a) la semplice lettura della sentenza evidenzi l’esistenza delle condizioni per l’accoglimento della domanda, respinta per un macroscopico errore; b) risultino elementi obiettivi, nuovi o, comunque, oggettivamente ignorati, per i quali, astraendo da ogni valutazione con riguardo alla sentenza gravata, si delineino le condizioni del fumus boni iuris. Anche secondo il Tribunale di Padova (sent. 13 febbraio 1996) la parte può proporre istanza di sequestro in pendenza dei termini per impugnare la sentenza che ritenga ingiusta, non essendo desumibile dalla disciplina del procedimento cautelare uniforme una preclusione alla concedibilità di misure cautelari per effetto di una sentenza ad esse anteriore. 

Domanda: Il convenuto può proporre contro domande cautelari?

Avv. Mirco Minardi: La legge nulla dispone in proposito, ma la giurisprudenza maggioritaria ammette la possibilità per il convenuto di proporre a sua volta in via riconvenzionale domande cautelari.

(Venerdì 29 marzo 2013 la 3° parte).

Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.

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