E’ reclamabile l’ordinanza che nega la sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo?

Tribunale Lucca, 16 giugno 2007, sez. IX

Premesso
a) che l.f. ha reclamato si sensi dell’ art. 669-terdecies c.p.c. l’ ordinanza…con la quale , nell’ ambito di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, è stata negata la sospensione della provvisoria esecuzione del decreto opposto, muovendo dal convincimento dell’ equiparazione di tale ordinanza ad un provvedimento cautelare (in ipotesi è prospettata questione di legittimità costituzionale dell’ art. 649 c.p.c. per violazione degli art. 3,24,111 cost.);
b) che l’ art. 669-quaterdecies c.p.c., nell’ individuare l’ ambito di applicazione del procedimento cautelare uniforme, stabilisce che le disposizioni di questo si applicano “ai provvedimenti previsti nelle sezioni II,III e V di questo capo [ovvero ai sequestri, alle denunce di nuova opera e di danno temuto e ai provvedimenti d’ urgenza], nonché, in quanto compatibili, agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali. L’ art. 669-septies c.p.c. si apllica altresì ai provvedimenti di istruzione preventiva prevista dalla sezione IV di questo capo”;

considerato
a) che è letterale che le disposizioni del rito cautelare uniforme si applicano alle sole misure cautelari, non avendo il legislatore accolto l’ invito di parte della dottrina di estenderne l’ applicazione anche alle misure sommarie(non cautelari) anticipatorie;
b) che è altresì letterale che esse non si applicano ai provvedimenti previsti dal codice di rito al di fuori delle sezioni II,III e V del Capo III;
c) che, tuttavia, la dottrina prevalente sostiene, quanto al punto b), che a dispetto della formulazione letterale la normativa in esame si applichi anche alle misure cautelari prevista dal codice di rito al di fuori del capo III, essendo rimasta isolata la voce di chi aveva avanzato il dubbio di una precisa scelta del legislatore di qualificare in termini non cautelari i provvedimenti sommari anticipatori presenti nel codice di rito al di fuori delle mentovate sezioni II, III e V del capo III;
d) che non è necessario prendere posizione specifica in ordine a quest’ ultima dibattuta questione, perché sembra al collegio che l’ ordinanza ex art.649 c.p.c., con la quale è negata la sospensione della provvisoria esecuzione, non possa essere annoverata tra i provvedimenti cautelari, donde la sua irreclamabilità per le ragioni sub a) del presente considerando;
e) che, invero, dalla disciplina del procedimento cautelare uniforme risulta che è cautelare quella misura dotata di relativa stabilità (cioè revocabile o modificabile soltanto alle condizioni dell’ art. 669-decies), di carattere provvisorio e strumentale che conserva o anticipa gli effetti di un successivo provvedimento (i provvedimenti conservativi hanno sempre natura cautelare, mentre i provvedimenti anticipatori possono anche non avere tale natura);
f) che l’ ordinanza con la quale si nega la sospensione della provvisoria esecuzione non ha, sul piano strutturale, carattere di relativa stabilità (secondo l’ interpretazione preferibile, essa è sempre revocabile dal g.i. che l’ ha emanata, diversamente da quella con la quale è disposta la sospensione della provvisoria esecuzione, della quale soltanto è espressamente predicata dall’ art. 649 c.p.c. la non impugnabilità: se la ricorrente è convinta che il giudice istruttore è incorso in grossolano errore, potrà rivolgergli istanza di revoca dell’ ordinanza 10.04.2007); sul piano funzionale, inoltre, essa non anticipa gli effetti di alcun provvedimento definitivo, giacchè con l’ opposizione a decreto ingiuntivo è introdotto un giudizio a cognizione piena che termina, in caso di accoglimento dell’ opposizione, con il rigetto della domanda introdotta col ricorso per ingiunzione (cioè una pronuncia di accertamento negativo);
g) che non è possibile ragionare diversamente sulla base di Corte Cost. (ord.), n. 295 del 1989, che dichiarò manifestamente infondata, in riferimento agli art. 3 e 24 cost., la questione di legittimità costituzionale dell’ art. 648, 1° coma, c.p.c., nella parte in cui consentirebbe al giudice dell’ opposizione a decreto ingiuntivo, in caso di opposizione non fondata su prova scritta, di emanare ordinanza di provvisoria esecutorietà del decreto prescindendo da qualsiasi valutazione del periculum in mora nonché dall’ accertamento del fumus boni iuris della prova del creditore istante, sia perché tale pronuncia è stata ridimensionata dalle successive Corte Cost., n. 65 del 1996 e n. 428 del 2002, sia perché la valutazione del fumus boni iuris è connaturale ad ogni giudizio sommario anche non cautelare e quella del periculum in mora è correlata all’ esercizio di un potere discrezionale riconosciuto dal legislatore al giudice dell’ opposizione a decreto ingiuntivo in ordine alla concessione o sospensione della provvisoria esecuzione che nulla a che vedere con la diversa, per natura e funzione valutazione del periculum in mora compiuta in sede di emissione delle misure cautelari;
h) che è manifestamente infondata la prospettata questione di legittimità costituzionale dell’ art. 649 c.p.c., non costituendo la disciplina cautelare uniforme, per le differenze strutturali e funzionali sopra evidenziate, un efficace tertium comparationis rispetto alla fattispecie oggetto di giudizio;
i) che dall’ impossibilità di ricondurre il provvedimento in esame al novero delle misure cautelari consegue anche che il tribunale deve pronunciare sulle spese del reclamo, non potendosi fare applicazione del principio del rito cautelare uniforme in base al quale, in pendenza del processo di merito, sulle spese del provvedimento cautelare statuisce il giudice del merito;
l) che a parere del collegio le spese di lite possono essere compensate, giacchè la questione posta dalla reclamante agita la dottrina con soluzioni non sempre coincidenti;

PQM
Dichiara inammissibile il reclamo;
dichiara manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’ art. 649 c.p.c., relativamente al provvedimento che nega la sospensione della provvisoria esecuzione;
compensa tra le parti le spese di giudizio.

Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.