Luca D’Apollo
(tratto da D’Apollo L., Le infrazioni al codice della strada, Giappichelli, 2009)
È orientamento consolidato che la prova dello stato di ebbrezza in conseguenza dell’uso di bevande alcooliche può essere fornita anche attraverso elementi di giudizio diverso dall’etilometro, purché rilevati direttamente dal pubblico ufficiale operante e che costituiscano un insieme coerente ed univoco . Nel caso in cui gli operanti ritengano di richiedere all’agente di sottoporsi al test, essi hanno l’obbligo di procedere con l’etilometro, unico strumento di controllo del tasso alcolico espressamente previsto dalla legge (art. 379 reg. esec. Cod. strada).
Accade infatti che l’etilometro non possa essere utilizzato: si pensi al caso di incidente laddove la pattuglia sopraggiunta non ha con sé lo strumento perché era destinata ad altre funzioni (es. controllo del territorio); ovvero il caso in cui nel sinistro la vittima ha un bisogno immediato di essere trasportata in ospedale. In tali ipotesi soccorrono i commi 4 e 5 del 186.
L’art. 186 comma 4 cod. strada stabilisce che in ogni caso d’incidente ovvero quando si abbia altrimenti motivo di ritenere che il conducente del veicolo si trovi in stato di alterazione psico-fisica derivante dall’influenza dell’alcool, gli organi di Polizia stradale hanno la facoltà di effettuare l’accertamento con strumenti e procedure determinati dal regolamento anche accompagnando il conducente del veicolo presso il più vicino ufficio o comando.
Ai sensi del successivo comma 5 per i conducenti coinvolti in incidenti stradali e sottoposti alle cure mediche, l’accertamento del tasso alcolemico viene effettuato, su richiesta degli organi di Polizia stradale, da parte delle strutture sanitarie di base o di quelle accreditate o comunque a tali fini equiparate. Le strutture sanitarie rilasciano agli organi di Polizia stradale la relativa certificazione, estesa alla prognosi delle lesioni accertate, assicurando il rispetto della riservatezza dei dati in base alle vigenti disposizioni di legge.
L’art. 379 reg. esec. Cod. strada al comma 3 attribuisce agli agenti accertamenti il compito di indicare, a seguito dell’accertamento o nel caso di rifiuto opposto dall’interessato, le circostanze sintomatiche dell’esistenza dello stato di ebbrezza. Lo stesso legislatore suggerisce due ipotesi da cui poter desumere lo stato d’ebbrezza: si tratta dello stato del soggetto e della condotta di guida.
Il concetto di “stato del soggetto” indica le ipotesi in cui lo stato d’ebbrezza può essere desunto dall’alito vinoso o alcolico, dall’alterazione della deambulazione, dai movimenti difficoltosi, dall’eloquio sconnesso o farfugliato .
Nella seconda ipotesi vengono ricondotti i casi di guida spericolata, pericolosa, in palese violazione delle regole di prudenza e sicurezza stradale.
In mancanza della prova legale fornita dall’etilometro, che da certezza scientifica dello stato d’ebbrezza, la valutazione è discrezionalmente affidata all’esperienza dell’agente accertatore.
Ci si chiede che valore abbia tale accertamento nell’ambito del giudizio penale seguente.
La dichiarazione dell’accertatore se confermata in dibattimento sarà utilizzabile come prova testimoniale nell’ambito del principio del libero convincimento del giudice.
Per consolidata giurisprudenza di legittimità, la prova dello stato di ebbrezza del conducente può essere tratta – in assenza, nel processo penale, della previsione “di prove legali” e valendo, in detto processo, il principio del libero convincimento del giudice -, dalla valutazione di tutti i dati disponibili, ed in particolare di una serie di elementi sintomatici, nel novero dei quali rientra indubbiamente anche quello rappresentato da un’anomala condotta di guida (non diversamente giustificata) alla quale fa esplicito richiamo l’art. 379 Reg., comma 3, laddove si precisa che “resta fermo, in ogni caso, il compito dei verbalizzanti di indicare … le circostanze sintomatiche dell’esistenza dello stato di ebbrezza, desumibili, in particolare, dallo stato del soggetto e dalla condotta di guida; così come vi rientra la percezione, da parte di testimoni, del cosiddetto “alito vinoso”.
Cass., 14 giugno 2006, n. 20236.
L’orientamento della Cassazione ammette il pieno utilizzo degli accertamenti sintomatici dello stato d’ebbrezza affermando che sono compatibile con quanto stabilito dell’art. 354 comma 3 c.p.p. che conferisce, in caso di urgenza, il potere agli ufficiali di polizia giudiziaria di compiere i necessari accertamenti e rilievi sulla persona del soggetto:
L’accertamento effettuato dalla polizia sulla base dei dati sintomatici, peraltro, è compatibile con il disposto dell’art. 354 comma 3 c.p.p. che conferisce, in caso di urgenza, il potere agli ufficiali di polizia giudiziaria di compiere i necessari accertamenti e rilievi sulla persona del soggetto, senza violare l’art. 32 cost.
Cass., sez. IV, 28 marzo 1995, n. 5296, in Cass. pen., 1996, 1590.
Secondo la Cassazione i dati sintomatici riguardanti il comportamento del soggetto costituiscono una fonte di conoscenza diretta ed integrano una prova che può sostituire o integrare l’accertamento strumentale .
In difetto dell’esame alcolimetrico, per poter ritenere provato lo stato di ebbrezza penalmente rilevante, occorre che gli elementi sintomatici di tale stato siano significativi, al di là di ogni ragionevole dubbio, di una assunzione di bevande alcoliche in quantità tale che si possa affermare il superamento della soglia prevista dalla legge, non bastando al riguardo l’esistenza di elementi sintomatici di significato ambiguo, inidonei a dimostrare, da soli, il superamento della soglia vietata.
Giud. Pace Chiasso, 10 gennaio 2006, n. 617.
Alla tesi dell’utilizzabilità della percezione sensoriale da parte del testimone si è eccepito che trattasi di un mero apprezzamento soggettivo od un giudizio.
Sul punto la Cassazione ha recentemente ribadito che:
la percezione, da parte del testimone, di un alito fortemente alcolico emanato dal conducente non costituisce, (…) un mero apprezzamento soggettivo od un giudizio, bensì un fatto oggettivo, percepito dal teste ex propriis sensibus (per mezzo dell’olfatto), utilizzabile al fine di prova ed avente valenza non difforme da quella riconoscibile alla percezione de visu di una determinata circostanza
Cass., 14 giugno 2006, n. 20236.
Dopo la novella del 2007 (Cd decreto Bianchi) ci si è chiesti se l’accertamento sintomatico sia ancora possibile.
Seconda una prima interpretazione, poiché la nuova norma incriminatrice utilizza, per tutte e tre le fattispecie l’espressione “qualora sia stato accertato un valore corrispondente ad un tasso alcolemico superiore” ai livelli sopra indicati, ne dovrebbe conseguire la conclusione che lo stato di ebbrezza deve obbligatoriamente essere accertato coi mezzi previsti dal medesimo codice della strada, ossia con l’etilometro ovvero con mezzi ancora più precisi, come l’esame del sangue. In difetto, si dovrebbe assolvere per carenza di prova sull’elemento materiale del reato .
In particolare l’accertamento deve indicare con certezza il superamento del tasso alcolico dello 0,5: in mancanza di accertamento in tal senso il reato non è configurabile per carenza di un elemento essenziale del fatto tipico .
Si è d’altra parte affermato che se fosse corretta questa interpretazione, poiché la vecchia norma incriminatrice era da tempo pacificamente interpretata nel senso che lo stato di ebbrezza potesse essere accertato anche a mezzo di elementi sintomatici riferiti dagli agenti operanti , si dovrebbe concludere che la riforma ha comportato una sorta di parziale abolitio criminis per tutti i casi in cui l’accertamento non sia effettuato coi mezzi previsti.
Altra ricostruzione , invece, ha sostenuto il permanere della punibilità di colui che mostri chiari segni rivelatori dell’influenza dell’alcool. Si è affermato che in tale caso sarà applicabile la pena relativa alla soglia più bassa del reato, in quanto pur avendo dimostrato la guida in stato d’ebbrezza, tuttavia non si è potuto quantificare la percentuale di alcol nel sangue secondo le indicazioni fornite dalla lett. a), b) o c) dell’art. 186.
La tesi dell’abolitio criminis è apparsa non fondata sia per motivi testuali e sistematici, che per riflessioni legate alla ratio legis. In primis se è vero che la norma incriminatrice, fa riferimento all’accertamento del tasso alcolemico non indica, però, le modalità in cui questo debba avvenire: ne consegue che la prova indiziaria, pur sempre in linea all’art. 192, comma 2 c.p.p., costituisce accertamento legittimo, perfettamente utilizzabile in giudizio.
Sotto il primo profilo è agevole osservare come la norma incriminatrice, in quanto tale, ossia il cit. comma 2 dell’art. 186 codice della strada, se effettivamente fa riferimento all’accertamento del tasso alcolemico non indica, però, le modalità in cui questo debba avvenire e non è certo dubitabile che la prova indiziaria, purché rispondente ai requisiti di cui all’art. 192, comma 2 c.p.p., costituisca in tutto e per tutto un accertamento. Le modalità di accertamento sono indicate in norme ulteriori e, precisamente, nei commi 3, 4 e 5 dello stesso art. 186 nonché nell’art. 379 reg.. cod. strada, con previsione dell’utilizzo dell’etilometro. Le norme in questione, tuttavia, da un lato non considerano dirimente neppure l’accertamento con l’etilometro, tanto da prevedere accertamenti scientificamente più attendibili, individuabili nell’esame del sangue ad opera delle strutture sanitarie di base, in particolare in caso di incidente (cfr. comma 5 art. 186) e, dall’altro, comunque, impongono agli agenti operatori di indicare “le circostanze sintomatiche dello stato di ebbrezza, desumibili in particolare dallo stato del soggetto e della condotta di guida” (cfr. art. 379, comma 2 reg.) e ciò, si badi bene, sia nel caso in cui si sia comunque proceduto all’accertamento con l’etilometro sia nel caso in cui l’interessato si sia rifiutato di sottoporsi alla prova. Questa norma, rimasta immutata a seguito della riforma, mostra come per il legislatore lo stato di ebbrezza possa essere accertato, anche in assenza di misurazione, appunto attraverso le c.d. circostanze sintomatiche.
Trib. Rovereto, 6 novembre 2007, n. 352.
In seconda battuta l’aver determinato soglie crescenti della gravità del reato non incide sulla validità delle argomentazioni accolte dalle Sezioni Unite, nel 1995, a sostegno della possibilità di accertamento con qualsiasi mezzo dello stato di ebbrezza e sintetizzabili nel principio del libero convincimento del giudice.
D’altra parte, la previsione di fattispecie di reato di gravità crescente a seconda delle fasce sopra indicate di tasso alcolemico non intacca in alcun modo la validità delle argomentazioni accolte dalle Sezioni Unite, nella sentenza sopra citata, a sostegno della possibilità di accertamento con qualsiasi mezzo dello stato di ebbrezza e sintetizzabili nel principio del libero convincimento del giudice, nell’assenza nell’ordinamento processuale penale di prove legali e nella necessità che la prova non dipenda dalla discrezionale volontà dell’interessato. Anzi, a seguito della riforma, quest’ultima indicazione appare addirittura rafforzata. Infatti, è noto che il comma 7 dell’art. 186 codice della strada, nell’originaria versione, puniva con la stessa pena prevista per la guida in stato di ebbrezza, la distinta contravvenzione del rifiuto di sottoporsi agli accertamenti previsti. Questa previsione poteva costituire un appiglio per chi volesse argomentare l’obbligatorietà dell’accertamento a mezzo dell’etilometro, perché in caso di rifiuto il soggetto veniva comunque punito con una pena corrispondente alla guida in stato di ebbrezza. La riforma ha abrogato il reato di rifiuto a sottoporsi all’accertamento, trasformandolo in mero illecito amministrativo, sia pure punito con sanzioni piuttosto rigorose (cfr. nuovo comma 7 dell’art. 186). Ora, in un sistema siffatto, in caso di rifiuto dell’interessato di sottoporsi agli accertamenti, la tesi qui avversata comporterebbe la conseguenza che l’interessato rimarrebbe privo di qualsiasi sanzione penale con un evidente beneficio conseguente alla violazione di un obbligo, quello di sottoporsi agli accertamenti. Un simile paradosso di un sistema che incentiva la violazione degli obblighi che pone può essere ammesso solo in caso in cui non vi siano ipotesi interpretative alternative.
E’ noto, poi, che in caso di manifesta ubriachezza spesso il soggetto non è neppure fisicamente in grado di soffiare la quantità di aria sufficiente per la misurazione, sicché l’interpretazione qui avversata imporrebbe un ulteriore paradosso, perché proprio i casi più gravi di palese ubriachezza andrebbero esenti da qualsiasi sanzione: non quella penale per mancanza dell’accertamento richiesto e neppure quella amministrativa perché la fattispecie di rifiuto non può estendersi ai casi di incapacità alla misurazione con l’etilometro..
Trib. Rovereto, 6 novembre 2007, n. 352.
Ulteriore argomento spendibile in favore dell’interpretazione proposta fa riferimento alla volontà storica del legislatore sicuramente volta ad un irrigidimento della risposta sanzionatoria.
a previsione di tre distinte pene in relazione alla collocazione del tasso alcoolemico accertato nelle tre distinte fasce previste, rispondeva proprio all’esigenza di limitare lo spazio di discrezionalità giudiziale nella determinazione della pena, fornendo parametri tendenzialmente certi ed univoci ed assicurando livelli minimi nell’applicazione concreta delle pene. Se si consentisse di tornare alla pena esclusivamente pecuniaria, grazie al giudizio di bilanciamento con le circostanze attenuanti, questo preciso intento legislativo verrebbe inevitabilmente frustrato in un gran numero di casi concreti.
Trib. Rovereto, 6 novembre 2007, n. 352.
La conclusione è che non sussiste alcuna parziale abolitio criminis. La tesi è ripresa dalla giurisprudenza della Cassazione che di recente ha stabilito che il decreto Bianchi non esclude di per sé che il Giudice formi il suo libero convincimento in base ad elementi probatori acquisiti, a prescindere dall’accertamento tecnico del livello effettivo di alcol contenuto nel sangue. La corte sottolinea che una diversa interpretazione determinerebbe un vulnus essenziale al sistema di repressione e controllo disposto da legislatore a fronte del grave fenomeno della guida in stato di alterazione per l’uso di alcool:
Si osserva che il precetto penale cui fa riferimento l’art. 186 Cod. Strad. è riportato al primo comma di detto articolo nel senso che “è vietato guidare in stato di ebbrezza in conseguenza dell’uso di bevande alcoliche”. Al riguardo, la giurisprudenza formatasi sotto la formulazione dell’articolo precedente alle modifiche apportate dal D.L. 117/2007 (poi, convertito in L. 2-10-2007 n. 160) riteneva che il dato sintomatico esterno (alito vinoso, alterazione della deambulazione, eloquio sconnesso ed altro) era, comunque, idoneo a comprovare lo stato di ebbrezza. D’altro canto, il nuovo testo legislativo non esclude di per sé che il Giudice formi il suo libero convincimento in base ad elementi probatori acquisiti, a prescindere dall’accertamento tecnico del livello effettivo di alcol contenuto nel sangue, ai sensi dei principi generali in materia di prova (v. artt. 187 e segg. c.p.p.; in specie l’art. 192). Ciò appare possibile, in particolare, allorché il guidatore si rifiuta di sottoporsi a detti esami, nel qual caso la norma regolamentare tuttora in vigore (art. 379) impone agli agenti verbalizzanti di indicare nella notizia di reato, ai sensi dell’art. 347 c.p.p., le circostanze sintomatiche dell’esistenza dello stato di ebbrezza desumibili dallo stato del soggetto e dalla condotta di guida.
Del resto, una diversa interpretazione determinerebbe un “vulnus” essenziale al sistema di repressione e controllo disposto da legislatore a fronte del grave fenomeno della guida in stato di alterazione per l’uso di alcol, comportante sempre maggiori situazioni di pericolo per gli utenti della circolazione stradale; difatti, nel caso di rifiuto del soggetto di sottoporsi al test, la sua condotta non sarebbe in alcun modo penalmente sanzionabile.
Cass., 15 maggio 2008, n. 19486, in Altalex Massimario, 19, 2008.
Mirco Minardi
Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.
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