La domanda nuova dell’attore è ammissibile qualora l’eccezione del convenuto sia prevedibile per essere intervenuta corrispondenza prima dell’inizio della causa?

Il fatto è questo. Beta conviene in giudizio la soc. Alfa per sentire dichiarare la validità di una fideiussione e conseguentemente sentirla condannare a pagare la somma garantita. La soc. Alfa eccepisce l’inoperatività della polizza in quanto il debitore non aveva pagato la commissione, essendo rimasto insoluto l’assegno consegnato dal debitore. All’udienza di trattazione Beta propone domanda di risarcimento danni in quanto l’adempimento verso il debitore era avvenuto dopo che Alfa aveva comunicato il pagamento della garanzia.

Secondo la Corte d’Appello si tratta di una nuova domanda inammissibile, atteso che la domanda di risarcimento del danno, per avere Alfa ingenerato in Beta l’affidamento sull’efficacia della fideiussione, “lungi dal costituire una domanda come difesa consequenziale all’assunto difensivo della controparte e determinata dalla stessa, è una domanda del tutto nuova, che poggia su presupposti del tutto diversi che allargano oltre il consentito il thema decidendum”; che andava a tal proposito evidenziato che “Beta già conosceva la posizione assunta da Alfa nel rapporto epistolare intercorso prima dell’instaurazione del giudizio … circa la dedotta inoperatività della fideiussione e quindi si trovava in grado e nella situazione di poter definire le sue richieste già con la proposizione dell’atto introduttivo” (pagina 5 della sentenza, seconda parte).

Ricorre in Cassazione la soc. Beta e la Corte accoglie il ricorso con questi motivi:

• Va negato che, domandando il risarcimento del danno, l’attrice abbia proposto nell’udienza di trattazione una domanda non collegata all’eccezione della convenuta relativa all’inoperatività della garanzia.
• La circostanza che essa fosse a conoscenza della posizione stragiudiziale della convenuta fin da epoca antecedente all’atto di citazione non può dirsi determinante, giacchè in atto di citazione la posizione di Beta era stata quella di assumere che la garanzia fosse invece efficace per il fatto stesso che la garante Alfa le aveva comunicato che il premio assicurativo era stato pagato da Delta.
• Solo a seguito della posizione assunta in giudizio dalla convenuta, costituita dall’allegazione che l’assegno consegnato da Delta in pagamento del premio era risultato privo di copertura, sicchè il pagamento non poteva dirsi avvenuto (eccezione che avrebbe anche potuto non essere proposta), si manifestò dunque l’esigenza di prospettare una domanda risarcitoria, logicamente subordinata, per l’ipotesi che il giudice potesse ritenere l’eccezione fondata.
• L’essere risultato privo di copertura l’assegno consegnato da Delta a Alfa in pagamento del premio integra infatti – nella riconosciuta riconducibilità, già dalla sentenza di primo grado, del negozio alla fattispecie del contratto a favore di terzi di cui all’art. 1411 c.c. – un inadempimento dello stipulante (Delta) nei confronti del promettente (Alfa), da questo opposto al terzo ai sensi dell’art. 1413 c.c., il quale appunto prevede che il promittente può opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto dal quale il terzo deriva il suo diritto.
• Del resto, a fondamento della affermata inefficacia della garanzia, proprio “inadempimenti contrattuali” (della Delta) la promittente Alfa aveva addotto col telegramma del 23.4.1998 spedito a Beta, terzo beneficiario della garanzia.
• Assumendo di non essere obbligata ex contractu per essere risultati gli assegni rilasciati da Delta privi di copertura, la convenuta sollevò dunque un’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., costituente un’eccezione in senso stretto (Cass., 20/09/2002, n. 13746) poichè, quand’anche il fatto che la integrò fosse già esposto dall’attore, la produzione dell’effetto sostanziale impeditivo a favore del convenuto comunque dipese dall’allegazione da parte sua di quel fatto come rilevante nel processo.
• Per gli effetti di cui all’art. 183 c.p.c., comma 4 (nel testo vigente tra il 30.4.1995 e l’I.3.2006), la domanda risarcitoria proposta dall’attrice Beta alla prima udienza di trattazione era pertanto consentita, in quanto volta a superare il fatto impeditivo allegato dalla parte convenuta.
• La corte d’appello non ha dunque assunto una decisione conforme a diritto nella parte in cui, confermando la sentenza di primo grado, ha ritenuto che la domanda risarcitoria fosse inammissibile perchè tardivamente proposta.

Cassazione civile , sez. III, 29 gennaio 2010, n. 2038

Fatto

1.- Il ricorso e la sentenza in questa sede impugnata così espongono i fatti:
– il (OMISSIS) Lig. s.p.a. e (Delta Al. di) R. A. “sottoscrissero un contratto di fideiussione a favore di Olixyx” a garanzia del pagamento di una partita di bottiglie d’olio che Olixyx avrebbe fornito al R.;
– l’operatività della garanzia a favore di Olixyx era subordinata al pagamento del premio da Delta a Lig.;
– con missiva del 14.4.1998 Lig. comunicò ad O. che la garanzia era efficace, essendo stato il premio “quietanzato” e le commissioni incassate;
– ricevuta tale comunicazione, Olixyx consegnò a Delta circa 10.000 bottiglie per L. 152.770.251;
– con telegramma del 23.4.1998, che faceva seguito ad una comunicazione telefonica comunque successiva alla fornitura di Olixyx a Delta, Lig. informò Olixyx che l’assegno di L. 16.000.000 (in sentenza; 1.600.000 in ricorso) versato da Delta in pagamento del premio era risultato privo di copertura, sicchè la garanzia doveva ritenersi inefficace;
Con atto di citazione dell’ottobre del 1999 Olixyx, premesso di aver inutilmente tentato di ottenere il pagamento da Delta e di aver inutilmente dato corso ad azione esecutiva, convenne in giudizio Lig., domandandone la condanna al pagamento del prezzo della fornitura previo accertamento della validità ed efficacia della fideiussione.
Lig. eccepì l’inoperatività della garanzia, nell’assunto che il pagamento del premio, previsto come condizione di efficacia della fideiussione, presupponeva l’incasso effettivo dell’assegno, risultato scoperto.
Olixyx chiese la condanna della convenuta al pagamento della stessa somma a titolo di risarcimento del danno, che affermò di aver subito a seguito della comunicazione di Lig. di aver incassato il premio; comunicazione a seguito della quale aveva dato corso alla fornitura il cui prezzo non era stato poi pagato dall’acquirente Delta.
Con sentenza del 12.4.2002 il tribunale di Napoli rigettò la domanda di accertamento dell’efficacia della fideiussione sul rilievo che la comunicazione di Lig. ad Olixyx non valeva a rendere efficace una garanzia la cui operatività era espressamente subordinata all’integrale pagamento del premio, ai sensi dell’art. 2 delle condizioni generali del contratto intervenute tra Lig. e Delta e sottoscritto anche da Olixyx; e dichiarò inammissibile quella risarcitoria in quanto non formulata in atto di citazione ma solo all’udienza di cui all’art. 183 c.p.c..
2.- Con sentenza depositata il 29.11.1994 la corte d’appello di Napoli ha respinto l’appello principale di Olixyx (ed ha dichiarato inammissibile per difetto di interesse quello incidentale di Lig.) sui rilievi:
a) che al caso di specie non erano applicabili i principi dell’apparenza giuridica, concernente fattispecie tipiche;
b) che la domanda di risarcimento del danno per avere Lig. ingenerato in Olixyx l’affidamento sull’efficacia della fideiussione “lungi dal costituire una domanda come difesa consequenziale all’assunto difensivo della controparte e determinata dalla stessa, è una domanda del tutto nuova, che poggia su presupposti del tutto diversi che allargano oltre il consentito il thema decidendum”;
c) che andava a tal proposito evidenziato che “Olixyx già conosceva la posizione assunta da Lig. nel rapporto epistolare intercorso prima dell’instaurazione del giudizio … circa la dedotta inoperatività della fideiussione e quindi si trovava in grado e nella situazione di poter definire le sue richieste già con la proposizione dell’atto introduttivo” (pagina 5 della sentenza, seconda parte).
3.- Avverso la sentenza ricorre per cassazione Olixyx, Associazione di produttori olivicoli della provincia di Pe., affidandosi a tre motivi illustrati anche da memoria.
L’intimata Lig. non ha svolto attività difensiva.
Diritto
1.1.- Col primo motivo – al di là dell’impropria intitolazione di “omessa motivazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4, in relazione all’art. 112 c.p.c.” – la ricorrente si duole che, in violazione dell’art. 112 c.p.c. (pag. 10, decima ed undicesima riga del ricorso), la corte d’appello non si sia pronunciata sulla richiesta declaratoria di efficacia della garanzia in ragione del fatto che si trattava di una “assicurazione fideiussoria”, integrante un contratto a favore di terzo. In tale ottica si predica irrilevante la circostanza che le parti avessero subordinato l’efficacia della “fideiussione” all’effettivo pagamento del premio da parte del contraente Delta, perchè tanto non modificava la tipologia contrattuale prescelta e perchè la clausola non era stata, comunque, specificamente approvata per iscritto.
1.2.- Col secondo motivo sono denunciate violazione o falsa applicazione dell’art. 1358 c.c., e omessa motivazione su punto decisivo per non avere la corte d’appello considerato che, in pendenza della condizione, il garante avrebbe dovuto comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell’altra parte, mentre aveva indotto il legittimo affidamento incolpevole di Olixyx, che solo a seguito delle rassicurazioni di Lig. sul fatto che il pagamento era avvenuto, aveva provveduto alla fornitura in favore di Delta.
1.3.- Col terzo motivo è dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 183 c.p.c., comma 4, e art. 24 Cost., per avere la corte territoriale dichiarato inammissibile la domanda risarcitoria nell’erroneo assunto che essa fosse nuova benchè tale sia solo la domanda che introduca una pretesa oggettivamente nuova con riguardo al bene richiesto o ai presupposti di fatto dedotti, mentre nella specie la domanda era palesemente conseguente alle difese della società convenuta, che aveva contestato la validità della fideiussione prestata, così ingenerando nell’attrice la necessità di cautelarsi per l’eventualità che l’eccezione venisse accolta.
4.1.- Il primo motivo è infondato poichè il vizio (nella specie di infrapetizione) di cui all’art. 112 c.p.c., non è integrato dalla omessa, completa analisi delle ragioni che una parte abbia addotto a fondamento della domanda, ma solo dalla omessa pronuncia sulla domanda, che nella specie era di affermazione dell’efficacia della garanzia e che la corte d’appello ha respinto ritenendo infondato il relativo motivo d’appello.
4.2.- Lo scrutinio del terzo motivo è logicamente preliminare rispetto a quello del secondo, che attiene alla fondatezza della domanda risarcitoria, ritenuta invece inammissibile dalla corte d’appello.
La censura è fondata.
Va infatti negato che, domandando il risarcimento del danno, l’attrice abbia proposto nell’udienza di trattazione una domanda non collegata all’eccezione della convenuta relativa all’inoperatività della garanzia.
La circostanza che essa fosse a conoscenza della posizione stragiudiziale della convenuta fin da epoca antecedente all’atto di citazione non può dirsi determinante, giacchè in atto di citazione la posizione di Olixyx era stata quella di assumere che la garanzia fosse invece efficace per il fatto stesso che la garante Lig. le aveva comunicato che il premio assicurativo era stato pagato da Delta.
Solo a seguito della posizione assunta in giudizio dalla convenuta, costituita dall’allegazione che l’assegno consegnato da Delta in pagamento del premio era risultato privo di copertura, sicchè il pagamento non poteva dirsi avvenuto (eccezione che avrebbe anche potuto non essere proposta), si manifestò dunque l’esigenza di prospettare una domanda risarcitoria, logicamente subordinata, per l’ipotesi che il giudice potesse ritenere l’eccezione fondata.
L’essere risultato privo di copertura l’assegno consegnato da Delta a Lig. in pagamento del premio integra infatti – nella riconosciuta riconducibilità, già dalla sentenza di primo grado, del negozio alla fattispecie del contratto a favore di terzi di cui all’art. 1411 c.c. – un inadempimento dello stipulante (Delta) nei confronti del promettente (Lig.), da questo opposto al terzo ai sensi dell’art. 1413 c.c., il quale appunto prevede che il promittente può opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto dal quale il terzo deriva il suo diritto.
Del resto, a fondamento della affermata inefficacia della garanzia, proprio “inadempimenti contrattuali” (della Delta) la promittente Lig. aveva addotto col telegramma del 23.4.1998 spedito ad Olixyx, terzo beneficiario della garanzia.
Assumendo di non essere obbligata ex contractu per essere risultati gli assegni rilasciati da Delta privi di copertura, la convenuta sollevò dunque un’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., costituente un’eccezione in senso stretto (Cass., 20/09/2002, n. 13746) poichè, quand’anche il fatto che la integrò fosse già esposto dall’attore, la produzione dell’effetto sostanziale impeditivo a favore del convenuto comunque dipese dall’allegazione da parte sua di quel fatto come rilevante nel processo.
Per gli effetti di cui all’art. 183 c.p.c., comma 4 (nel testo vigente tra il 30.4.1995 e l’I.3.2006), la domanda risarcitoria proposta dall’attrice Olixyx alla prima udienza di trattazione era pertanto consentita, in quanto volta a superare il fatto impeditivo allegato dalla parte convenuta.
La corte d’appello non ha dunque assunto una decisione conforme a diritto nella parte in cui, confermando la sentenza di primo grado, ha ritenuto che la domanda risarcitoria fosse inammissibile perchè tardivamente proposta.
5.- Conclusivamente, rigettato il primo motivo ed assorbito per quanto già rilevato il secondo, la sentenza va cassata in accoglimento del terzo motivo, con rinvio alla stessa corte d’appello in diversa composizione, che si pronuncerà sulla domanda di risarcimento proposta da Olixyx all’udienza di trattazione in primo grado.
Al giudice del rinvio è rimessa anche la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M

LA CORTE DI CASSAZIONE accoglie il terzo motivo di ricorso, rigetta il primo e dichiara assorbito il secondo, cassa in relazione alla censura accolta e rinvia, anche per le spese, alla corte d’appello di Napoli in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 22 ottobre 2009.
Depositato in Cancelleria il 29 gennaio 2010

Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.