Lex & Formazione

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13.10.09

La c.d. revoca della non contestazione

Postato in Aggiornamenti, Diritto processuale civile, Onere di contestazione, riforma 2009 codice di rito, riforma processo civile, Riforma processo civile 2009, riforma processo civile disciplina transitoria @ 6:00:14 da Mirco Minardi |  

Tema certamente interessante, e che avrà un grosso impatto nella prassi, è quello della cosiddetta “revoca della non contestazione”.

A me per la verità non piace parlare di “revoca”, visto che in caso di non contestazione avremmo la revoca di un non-atto, mentre in caso di contestazione generica non si avrebbe tecnicamente una revoca bensì una specificazione. Sarebbe allora meglio parlare di “contestazione tardiva” e, in caso di contestazione generica, di “contestazione tardivamente specificata”. Ad ogni modo, per comodità, farò riferimento anch’io alla revoca.

Queste le domande che ci dobbiamo porre:

  • Può la parte contestare utilmente un fatto dopo la prima difesa utile?
  • Se la risposta è affermativa, fino a quando?
  • E poi: qual è l’effetto di questa contestazione tardiva?

Il problema è certamente serio, perché è dal 2002 che la S.C. (v. sent. 761/2002) non fa altro che ripetere che la contestazione deve essere tempestiva, cioè fatta con la prima difesa utile dovendo altrimenti ritenere il fatto espunto dagli argomenti di prova.

“L’art. 167 c.p.c., imponendo al convenuto l’onere di prendere posizione sui fatti costitutivi del diritto preteso da controparte, considera la non contestazione un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell’oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il giudice, che dovrà astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato e dovrà ritenerlo sussistente, in quanto l’atteggiamento difensivo delle parti espunge il fatto stesso dall’ambito degli accertamenti richiesti“, Cass. 5356/2009.

Nella giurisprudenza del lavoro è stato talvolta affermato che la non contestazione è irreversibile, pertanto il convenuto che ha omesso di contestare un fatto non può successivamente allegare e provare fatti contrari. Peraltro, non sono mancate pronunce in cui la prova testimoniale assunta, nonostante la non contestazione, è stata ritenuta assolutamente valida e anzi prevalente rispetto alla non contestazione che, secondo la Corte, doveva intendersi rinunciata, non essendosi la parte opposta all’ammissione del mezzo.

Si tratta allora di capire se questo principio si applica anche nel rito ordinario, posto che il meccanismo di definizione del thema decidendum e del thema probandum è ben diverso.

Sappiamo che la confessione, ex art. 2732, può essere revocata in caso di violenza ed errore di fatto, mentre le ammissioni delle parte in sede interrogatorio libero o del difensore negli scritti difensivi sono valutabili come argomento di prova e sono anch’esse tendenzialmente irrevocabili.

Il problema è di verificare se possa ammettersi uno jus poenitendi, quindi un ripensamento puro e semplice, tale da indurre la parte a prendere posizione sui fatti avversari, ovvero a specificare una contestazione inizialmente generica.

A leggere le sentenze della Cassazione che hanno preceduto la modifica dell’art. 115, la risposta sembrerebbe essere negativa. La Corte afferma che la contestazione deve essere tempestiva e che la contestazione non tempestiva rende il fatto pacifico, anzi addirittura “vincolante” per il giudice. Tuttavia, la Corte non ha mai affrontato approfonditamente ed espressamente il tema della revoca, nemmeno nei due casi citati in cui è arrivata a soluzione opposte.

Ma quali sono gli effetti prodotti dalla non contestazione? Facciamo degli esempi per capire meglio:

- Se il convenuto debitore contesta genericamente il credito, significa che non può più allegare e provare di avere estinto l’obbligazione?

- Se il convenuto contesta genericamente la dinamica del sinistro, significa che non può più allegare e provare che il sinistro si è verificato secondo un’altra modalità?

- Se il medico convenuto non contesta di non aver chiesto il consenso al paziente, significa che non possa più dimostrare di averlo informato correttamente e di avere ottenuto il consenso?

E così via. Le soluzioni possibili mi sembrano queste:

a) non è possibile revocare la non contestazione tempestiva (o generica) né è possibile provare un fatto diverso;

b) è possibile revocare la non contestazione (o quella generica) e quindi eliminare totalmente gli effetti prodotti, sicché il creditore ha di nuovo l’onere di provare i fatti costitutivi; in tal caso bisogna anche stabilire fino a quale momento;

c) è possibile revocare la non contestazione tempestiva (o generica) ma solo fino ad un certo termine e con l’onere di dover sempre provare il fatto contrario, essendo ormai il fatto oggetto di non contestazione già acquisito al processo.

La soluzione a) è certamente da scartare perché finirebbe per attribuire alla non contestazione il valore di prova legale, il che avrebbe richiesto una formulazione espressa. Ma così non è stato. Non bisogna lasciarsi ingannare dalle pronunce della Cassazione che parlano di “effetti vincolanti”. In quei casi la non contestazione si era verificata tout court. Non solo. Sarebbe davvero assurdo se una contestazione generica, che per quanto generica è pur sempre una contestazione, potesse essere interpretata come ammissione vincolante dei fatti. Ciò senza contare che tuttora le ammissioni fatte dalla parte in sede di interrogatorio libero costituiscono argomenti di prova, mentre quelle del difensore indizi. Ora, come si fa a sostenere che una ammissione è un indizio mentre una contestazione generica è una prova (addirittura) legale? Sarebbe come dire che ammettere è meno grave che contestare genericamente. Semplicemente assurdo! Tanto ciò è vero che la S.C. ha affermato in più circostanze che i fatti non contestati sono esclusi dal tema di indagine “semprechè il Giudice non sia in grado , in concreto, di accertarne l’esistenza o l’inesistenza, ex officio, in base alle risultante ritualmente acquisite” Cass. 16201/2009, 17947/2006.

La soluzione b) è pure da scartare in quanto finirebbe per rendere instabile, almeno fino ad un certo punto, il thema decidendum e l’onere probandi, con palese violazione del principio di lealtà, dell’ordinato andamento del processo, della struttura dialettica a catena e dell’economia processuale ed è comunque in contrasto con la giurisprudenza più recente. Improbabile davvero che la Cassazione possa gettare via sette anni di pronunce. E’ di questo parere, però, Balena (La pseudo riforma della giustizia civile, in Judicium) secondo cui non esistono limiti temporali all’onere di contestazione, fatto salvo il potere-dovere del giudice di rimettere nei termini la parte che ne faccia richiesta. Come dire che la contestazione può essere mossa anche in comparsa conclusionale con l’effetto di far ritornare indietro il processo alla fase istruttoria. Si tratta di una soluzione inaccettabile che viola gran parte dei principi sottesi al principio in esame. Si dice che la ragione di questa soluzione si fonda sulla disciplina della contumacia che, altrimenti, sarebbe più vantaggiosa per la parte costituita. Mi pare un argomento debole, visto che comunque la parte contumace ha dei vantaggi rispetto a quella costituita, potendo, ad esempio, disconoscere la scrittura  - prodotta dall’attore al momento della costituzione – alla prima udienza di trattazione qualora qui si costituisca, a differenza della parte che si costituisce tempestivamente che ha invece l’onere di proporla con la comparsa di costituzione e risposta.

A mio avviso la soluzione corretta è la c), pertanto il convenuto può certamente tornare sui suoi passi e prendere una posizione specifica, ma ciò solo fino alla I memoria del 183 che consente la precisazione delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni. Nella II memoria può contestare solo i fatti a sostegno delle domande e delle eccezioni nuove sollevate dall’altra parte all’udienza di trattazione, ciò perché così espressamente prevede l’art. 183, VI comma, n. 2 e naturalmente quelli legittimamente introdotti con la I memoria del 183. Non condivido invece la posizione di chi sostiene che detta revoca possa essere fatta sempre fino alla II memoria, perché si finirebbe per ammettere l’allegazione di fatti sino a quella memoria. Qualora poi si sostenga che la revoca abbia effetti retroattivi, verrebbe altresì svuotata completamente l’esigenza sottesa al principio dell’economia processuale, della semplificazione, dell’ordinato andamento del processo. Difatti, l’attore, in base al “principio di eventualità” sarebbe sempre costretto ad articolare i mezzi di prova, nell’eventualità, appunto, che il convenuto contesti specificamente i fatti con la II memoria, con buona pace di tutti i principi sottesi all’onere in esame. Ciò poteva valere nel giudizio ante riforma del 2005, in cui il momento finale per la fissazione del thema decidendum coincideva con la II memoria del 183, ma non oggi in cui la II memoria contiene anche la prima del vecchio 184.

Ma ritorniamo al tema. Sono del parere che nel momento in cui il convenuto non contesta o contesta genericamente i fatti allegati dall’attore, il meccanismo della relevatio ab onere probandi si è definitivamente realizzato e l’attore non ha più l’onere di provare il fatto, fermo restando che il convenuto può dimostrare un fatto contrario.

Pertanto quando la S.C. dice che la contestazione deve essere fatta con il primo atto difensivo utile, dovendosi altrimenti ritenere provato il fatto, non intende dire che il convenuto non possa nel corso del giudizio, e nel rispetto dei termini per le allegazioni, provare il fatto contrario, ma dice semplicemente che in tanto quel fatto si intende dimostrato e la parte esonerata dalla relativa prova.

Esempio.

Tizio quale erede conviene in giudizio Caio, per ottenerne la condanna al pagamento di un debito ereditario. Caio inizialmente contesta genericamente la qualità di erede di Tizio. Con la prima memoria del 183 Caio allega l’esistenza di un testamento posteriore che dimostra che Caio non è erede e con la II memoria produce il testamento.

Tale modalità, a mio avviso, è certamente possibile. La contestazione tardiva ha semplicemente dispensato l’attore dall’onere della prova in ordine alla circostanza della sua qualità di erede, ma non ha impedito al convenuto di fornire la relativa prova contraria.

Ciò è comprovato dal fatto che:

- la non contestazione non è una prova legale e non prevale sulle altre prove;

- la riforma non ha introdotto una decadenza;

- il meccanismo di fissazione del thema decidendum e del thema probandum, come ho già detto, è rimasto sempre lo stesso.

Pertanto a mio parere non è corretto dire che la non contestazione è irrevocabile, quanto piuttosto che gli effetti della non contestazione (cioè la relevatio ab onere probandi) sono irrevocabili, salva la possibilità di allegare e provare un fatto diverso.

Ritornando all’esempio fatto: se il convenuto si fosse successivamente limitato a contestare, ma senza provare, la qualità di erede di Tizio, detta contestazione non avrebbe avuto alcun effetto e non avrebbe imposto a Caio di provare il fatto.

Va rimarcato il fatto che la novella non ha in nessun modo inciso sul meccanismo di definizione del thema decidendum e prabandum delineato dal codice nell’art. 183, dunque appare azzardato sostenere che in caso di non contestazione o di contestazione generica sarebbe preclusa la possibilità di allegazione e prova.

Ciò significa anche che il giudice non può negare la concessione del triplo termine solo perché il convenuto non ha contestato il fatto o lo ha contestato genericamente, potendo allegare e dimostrare circostanze diverse con le memorie di cui al VI comma. Difatti, il potere del giudice di ritenere raggiunta la prova di un fatto e di rigettare quindi le richieste di prova, non arriva al punto di poter impedire alla parte di allegare un fatto. Ciò non toglie, però, che il giudice possa rigettare le richieste di prova contraria, ma questo è un effetto che deriva dal discutibile orientamento della Suprema corte secondo cui il giudice, una volta che ha maturato il convincimento circa la prova del fatto, non è obbligato a permettere l’assunzione o l’acquisizione di prove di segno contrario. Si tratta, a mio modo di vedere, di un orientamento incompatibile con l’art. 111 della Costituzione, in quanto in stridente contrasto con i canoni del giusto processo e con l’art. 24 in quanto violazione del diritto di difesa.

Cosa accade, però, allorquando a non contestare è la parte sulla quale grava l’onere della prova? Facciamo un esempio. Tizio conviene in giudizio Caio per sentirlo condannare al pagamento di una somma di denaro. Caio contesta genericamente l’esistenza del debito, poi, con la prima memoria del 183 eccepisce e prova di avere pagato. Si tratta di una contestazione certamente tardiva. Ma quali sono gli effetti visto che qui non si può parlare di inversione dell’onere della prova? In questo caso, a mio avviso, l’omessa tempestiva contestazione rileva sul piano della violazione dei doveri di lealtà e probità. La parte avrebbe potuto dire sin dall’inizio che aveva pagato. Ha costretto il giudice a concedere il triplo termine e a leggere ben sei memorie. Ha aggravato i tempi processuali ed anche i costi. Pertanto ben potrebbe il giudice decidere di “punire” la parte, pur vittoriosa nel merito, con una compensazione totale o parziale delle spese.

Vediamo ora come si deve comportare il giudice allorquando nel corso dell’istruttoria emerga un fatto contrario rispetto a quello non contestato o contestato genericamente. Qualcuno sostiene che per il principio di acquisizione la prova assunta sarebbe sempre prevalente rispetto al fatto non contestato. Io non sono d’accordo perché significherebbe affermare che il legislatore ha attribuito alla non contestazione un valore minore rispetto alle altre prove liberamente valutabili. In realtà dall’esame dell’art. 115 risulta una perfetta parificazione tra prove proposte dalle parti e fatti non contestati. Pertanto, il giudice dovrà valutare caso per caso, secondo il suo prudente apprezzamento ai sensi dell’art. 116, primo comma. Potrà certamente accadere che il giudice ritenga prevalenti degli indizi sulla non contestazione. Immaginiamo che il convenuto non contesti la dinamica del sinistro descritta dall’attore, il quale sostiene che stava procedendo a velocità moderata prima dell’impatto. Supponiamo, però, che dal verbale redatto dai carabinieri risultino tracce di frenata del veicolo attoreo per 80 metri: il giudice dovrà davvero prescindere da questo dato contrario alla versione fornita, solo perchè il convenuto non ha contestato la velocità tenuta dall’attore o l’ha contestata genericamente? Ritengo certamente di no.

Concludendo, ed in attesa di leggere anche altri autori sul tema, attualmente il mio pensiero è questo:

  • la contestazione deve esserre specifica e tempestiva e riguarda tutte le parti private del processo;
  • tempestiva significa con il primo atto utile;
  • la contestazione generica o non tempestiva determina una inversione dell’onere della prova, con l’effetto che la parte che ha allegato è dispensata dall’onere della prova del fatto costitutivo o modificativo, impeditivo, estintivo;
  • questo effetto è irreversibile;
  • la contestazione generica o intempestiva può essere “revocata” sino alla I memoria del 183;
  • il fatto non contestato o contestato genericamente sarà valutato dal giudice secondo il suo prudente apprezzamento;
  • non esiste una gerarchia tra fatto non contestato o contestato genericamente e altre prove.

Voglio precisare che con questa soluzione mi sono sforzato di trovare un punto di incontro con la giurisprudenza degli ultimi anni della Cassazione, essendo altamente improbabile, come ho già detto, che la Corte, proprio ora che esiste un dato positivo, possa ritornare sui suoi passi ed ammettere che la contestazione possa essere effettuata in qualunque momento del processo o comunque successivamente alla prima difesa utile.

Aspetto vostri commenti.

Mirco Minardi

NOTA BIBLIOGRAFICA. Tra i primi commenti apparsi sul web vi segnalo:

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