Uno degli errori più frequenti in merito all’incapacità testimoniale ex art. 246 c.p.c. è quello di limitarsi ad eccepire detta incapacità prima dell’assunzione della prova, senza eccepire la nullità dopo l’espletamente della prova.
In altre parole, se abbiamo eccepito l’incapacità del testimone, ma il giudice l’ha disattesa, dobbiamo ricordarci di eccepire la nullità nella stessa udienza di assunzione ovvero in quella successiva se non eravamo presenti all’udienza.
La S.C. lo ha ripetuto numerose volte, stabilendo anche di recente (Cass. civ. 8358/2007) che la nullità della testimonianza resa da persona incapace deve essere eccepita subito dopo l’espletamento della prova, ai sensi dell’art. 157 c.p.c., comma 2, (salvo il caso in cui il procuratore della parte interessata non sia stato presente all’assunzione del mezzo istruttorio, nella quale ipotesi la nullità può essere eccepita nell’udienza successiva), sicchè, in mancanza di tale tempestiva eccezione, la nullità deve intendersi sanata (in tal senso, tra le tante, Cass. 27.10.2003, n. 16116; Cass. 29.03.2005, n. 6555; e Cass. 12.01.2006, n. 403), senza che la preventiva eccezione d’incapacità a testimoniare, proposta a norma dell’art. 246 c.p.c., possa ritenersi comprensiva dell’eccezione di nullità delle testimonianze comunque ammesse ed assunte nonostante quella previa opposizione (Cass. 01.07.2002, n. 9553; e Cass. 07.08.2004, n. 15308).
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Mirco Minardi
Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.
Più che un commento, pongo un quesito.
Se l’eccezione di incapcità a testimoniare non è stata sollevata nelle memorie istruttorie (per cui alla richiesta di controparte di sentire a testimone Tizio, soggetto incapace ex art.246 c.p.c. non si è sollevata alcuna opposizione) è possibile poi sollevare comunque l’eccezione di nullità della testimonianza subito dopo l’espletamento della prova oppure si tratta di eccezione tardiva?
Ringrazio anticipatamente per la risposta.
Sara
@Sara: l’eccezione non sollevata prima dell’assunzione è tardiva.
“L’eccezione di incapacità a testimoniare sollevata PRIMA della deposizione del teste, laddove non è seguita dalla SUCCESSIVA ECCEZIONE di nullità della deposizione resa (in seguito all’escussione del teste) comporta la sanatoria ex art.157, comma 2, cpc per acquiescenza della pretesa nullità, sul presupposto che il divieto di cui all’art.246 cpc è dettato nell’esclusivo interesse delle parti; e che la sanatoria opera anche laddove la preventiva eccezione di incapacità a testimoniare non sia seguita dalla SUCCESSIVA ECCEZIONE di nullità della deposizione, poiché la prima non è comprensiva della seconda.
Così si è pronunziato il Tribunale di Reggio Emilia, con sentenza del 13/02/2013 precisando che ove una parte, in sede di prova testimoniale, voglia contestare la capacita di teste a rendere la deposizione al fine di mantenere ferma la detta eccezione, dovrà compiere una duplice attività, in particolare:
a) PRIMA del raccoglimento della prova eccepire l’incapacità a teste;
b) DOPO l’espletamento della prova eccepire la nullità della deposizione resa del teste.
In mancanza si applicherà il disposto dell’art.157 cpc secondo comma il quale prevede che “Soltanto la parte nel cui interesse è stabilito un requisito può opporre la nullità dell’atto per la mancanza del requisito stesso, ma deve farlo nella prima istanza o difesa successiva all’atto o alla notizia di esso.”
http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/incapacita-a-testimoniare-doppia-eccezione-per-non-incorrere-in-decadenza.html
G.d.p. – prima udienza – richiesta ammissione prova testimoniale con contestuale ammissione e rinvio per l’escussione.
Controparte si oppone genericamente e non contesta nello specifico l’incapacità del teste, sebbene quest’ultima fosse riconoscibile sin da subito.
L’eventuale eccezione sollevata nel corso dell’udienza di escussione può ritenersi tardiva?
Grazie
Va eccepita prima e dopo l’escussione.
L’orientamento della Corte è chiaro a tutti, ma mi chiedo: se controparte non eccepisce immeditatamente, ossia subito dopo averne avuto notizia, ex art. 157, 2° com. cpc, l’eccezione ( nella specie incapacità a testimoniare), ma lo fa in altra udienza, dopo l’ordinanza di ammissione del teste stesso, ma prima della sua escussione, l’eccezione relativa è tardiva?
grazie
@Cristina: parrebbe di sì