Presunzioni semplici e ricorso per cassazione.

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V. Cass. 17720/2018

È possibile denunciare in Cassazione la violazione dell’art. 2729 c.c., e cioè l’uso che il giudice fa delle presunzioni? La risposta è: dipende. Dipende dal tipo di errore commesso dal giudice di merito.

Gli errori più frequenti commessi dal giudice sono i seguenti:
a) Il giudice considera come gravi, precisi e concordanti elementi indiziari che, invece, sono privi di queste caratteristiche;
b) Il giudice non considera elementi indiziari che, invece, sono gravi, precisi e concordanti;
c) Il giudice omette di considerare elementi indiziari che, se valutati, avrebbero determinato una decisione diversa;
d) Il giudice, dal fatto noto, inferisce come probabile o improbabile il fatto ignorato.

Già le Sezioni Unite (8053-8054/2014) aveva affermato la possibilità di sindacare per vizio di legge l’errore di sussunzione commesso dal giudice di merito (ipotesi a) e b)).

Di recente le Sezionio Unite hanno ribadito detta possibilità (1785/2018), precisando anche cosa si deve intendere per gravità, precisione e concordanza.

La presunzione è grave quando, secondo un criterio probabilistico, da un Evento (E) noto, è probabile che questo sia stato provocato da uno specifico Fatto (F), seppure ignoto. È stato precisato che non occorre una relazione di certezza, essendo sufficiente, appunto, che F abbia probabilmente provocato E.

La presunzione è precisa se l’inferenza probabilistica indirizzi vero il fatto F1 e non anche verso altri fatti (F2, F3, F4).

La concordanza esprime – almeno secondo l’opinione preferibile – un requisito del ragionamento presuntivo (cioè di una applicazione “non falsa” dell’art. 2729 c.c.), che non lo concerne in modo assoluto, cioè di per sè considerato, come invece gli altri due elementi, bensì in modo relativo, cioè nel quadro della possibile sussistenza di altri elementi probatori considerati, volendo esprimere l’idea che, in tanto la presunzione è ammissibile, in quanto indirizzi alla conoscenza del fatto in modo concordante con altri elementi probatori, che, peraltro, possono essere o meno anche altri ragionamenti presuntivi.

Ebbene, quando il giudice di merito sussume erroneamente sotto i tre caratteri individuatori della presunzione fatti concreti accertati che non sono invece rispondenti a quei caratteri, si deve senz’altro ritenere che il suo ragionamento sia censurabile alla stregua dell’art. 360 c.p.c., n. 3 e compete, dunque, alla Corte di cassazione controllare se la norma dell’art. 2729 c.c., oltre ad essere applicata esattamente a livello di proclamazione astratta dal giudice di merito, lo sia stata anche a livello di applicazione a fattispecie concrete che effettivamente risultino ascrivibili alla fattispecie astratta. Essa può, pertanto, essere investita ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 dell’errore in cui il giudice di merito sia incorso nel considerare grave una presunzione (cioè un’inferenza) che non lo sia o sotto un profilo logico generale o sotto il particolare profilo logico (interno ad una certa disciplina) entro il quale essa si collochi. La stessa cosa dicasi per il controllo della precisione e per quello della concordanza.

In base alle considerazioni svolte la deduzione del vizio di falsa applicazione dell’art. 2729 c.c., comma 1, suppone allora un’attività argomentativa che si deve estrinsecare nella puntuale indicazione, enunciazione e spiegazione che il ragionamento presuntivo compiuto dal giudice di merito – assunto, però, come tale e, quindi, in facto per come è stato enunciato – risulti irrispettoso del paradigma della gravità, o di quello della precisione o di quello della concordanza. Occorre, dunque, una preliminare attività di individuazione del ragionamento asseritamente irrispettoso di uno o di tutti tali paradigmi compiuto dal giudice di merito e, quindi, è su di esso che la critica di c.d. falsa applicazione si deve innestare ed essa postula l’evidenziare in modo chiaro che quel ragionamento è stato erroneamente sussunto sotto uno o sotto tutti quei paradigmi.

Di contro la critica al ragionamento presuntivo svolto da giudice di merito sfugge al concetto di falsa applicazione quando invece si concreta o in un’attività diretta ad evidenziare soltanto che le circostanze fattuali in relazione alle quali il ragionamento presuntivo è stato enunciato dal giudice di merito, avrebbero dovuto essere ricostruite in altro modo (sicchè il giudice di merito è partito in definitiva da un presupposto fattuale erroneo nell’applicare il ragionamento presuntivo), o nella mera prospettazione di una inferenza probabilistica semplicemente diversa da quella che si dice applicata dal giudice di merito, senza spiegare e dimostrare perché quella da costui applicata abbia esorbitato dai paradigmi dell’art. 2729, comma 1 (e ciò tanto se questa prospettazione sia basata sulle stesse circostanze fattuali su cui si è basato il giudice di merito, quanto se basata altresì su altre circostanze fattuali). In questi casi la critica si risolve in realtà in un diverso apprezzamento della ricostruzione della quaestio facti, e, in definitiva, nella prospettazione di una diversa ricostruzione della stessa quaestio e ci si pone su un terreno che non è quello del n. 3 dell’art. 360 c.p.c. (falsa applicazione dell’art. 2729 c.c., comma 1), ma è quello che sollecita un controllo sulla motivazione del giudice relativa alla ricostruzione della quaestio facti. Terreno che, come le Sezioni Unite, (Cass., Sez. Un., nn. 8053 e 8054 del 2014) hanno avuto modo di precisare, vigente il nuovo n. 5 dell’art. 360 c.p.c., è percorribile solo qualora si denunci che il giudice di merito l’esame di un fatto principale o secondario, che avrebbe avuto carattere decisivo per una diversa individuazione del modo di essere della detta quaestio ai fini della decisione, occorrendo, peraltro, che tale fatto venga indicato in modo chiaro e non potendo esso individuarsi solo nell’omessa valutazione di una risultanza istruttoria.”.

Come si vede anche nella recente sentenza di cui si è richiamata la motivazione le Sezioni Unite non si sono occupate delle due ipotesi che dianzi sono state indicate, quella dell’espressa esclusione da parte del giudice di merito della configurabilità di una presunzione e quella dell’omessa applicazione da parte di quel giudice di un ragionamento che poteva e doveva applicare.

Il Collegio non dubita che la prima ipotesi sia deducibile senza dubbio come vizio di falsa applicazione delle norme degli artt. 2727 e 2729 c.c., in quanto nella motivazione della sentenza di merito si coglie e, quindi si denuncia, un’argomentazione motivazionale espressa con cui il giudice violando alcuno dei paradigmi dell’art. 2729 c.c., si rifiuta erroneamente di sussumere la vicenda fattuale (assunta proprio come egli l’ha individuata) sotto la norma stessa e, quindi, di applicare una presunzione che doveva applicare.

L’ipotesi è perfettamente speculare a quella – considerata dalle Sezioni Unite nelle citate sentenze – in cui il giudice di merito abbia in positivo applicato una presunzione in violazione dei detti paradigmi.

Il rifiuto espresso e motivato di individuare una presunzione hominis va trattato, dunque, allo stesso modo dell’applicazione di una presunzione senza rispetto dei paradigmi normativi indicati dall’art. 2729 c.c.. In entrambi i casi la denuncia in Cassazione è possibile secondo il verso della c.d. falsa applicazione della norma dell’art. 2729 c.c. e si resta del tutto al di fuori dell’ipotesi dell’art. 360 c.p.c., n. 5.

Con riferimento invece all’ipotesi, che è – come s’è detto – quella somministrata dal motivo, nella quale si imputi al giudice di merito, in mancanza di una presa di posizione nella motivazione da esso resa, di non avere applicato un ragionamento presuntivo che la situazione delle emergenze fattuali probatorie emersa nel giudizio avrebbe invece giustificato, ritiene la Cassazione che invece si resti del tutto al di fuori della logica della c.d. falsa applicazione dell’art. 2729 c.c..

Invero, quello che si imputa al giudice, atteso che nella sua motivazione egli è rimasto silente, è l’omesso esame della situazione fattuale, cioè del fatto noto o dei fatti noti, che, se fossero stati considerati, avrebbero dovuto condurre alla conoscenza di un fatto ignoto e, dunque, anch’esso ignorato nella motivazione.

In effetti in tal caso si addebita allora alla sentenza di merito l’omesso esame di un fatto o di più fatti c.d. secondari, per sostenere che il suo o il loro esame avrebbe, se compiuto, giustificato l’applicazione di una presunzione e, dunque, la conoscenza di altro fatto rilevante per la decisione.

Si ricade, quindi, nell’ipotesi che le Sezioni Unite nelle citate sentenze del 2014, nello scrutinare il significato dell’espressione “fatto” di cui al n. 5 dell’art. 360 c.p.c., hanno individuato come omesso esame di un fatto secondario.

Ne segue che il motivo con cui bisogna censurare la sentenza di merito non può essere quello di violazione dell’art. 2729 c.c., o non lo può essere in via diretta, bensì dev’essere in prima battuta quello di cui a n. 5 dell’art. 360 c.p.c.. La conseguenza ulteriore è che il motivo si deve articolare allora nei termini e con i requisiti indicati dalle sezioni Unite nelle sentenze nn. 8053 e 8054 del 2014 per la deduzione del vizio di cui a detta norma e, dunque, il fatto secondario non deve essere stato esaminato, cioè fatto oggetto di argomentazioni e considerazioni nella motivazione dal giudice di merito, e il suo omesso esame deve risultare decisivo, cioè tale che, se fosse stato considerato, l’esito della controversia sarebbe stato diverso. Quindi, sotto tale profilo, deve emergere che il fatto ignoto alla cui conoscenza si sarebbe pervenuti sarebbe stato decisivo per una diversa soluzione della lite.

Per completezza si deve avvertire che il caso appena individuato e che corrisponde alla prospettazione dei ricorrenti non è quello in cui il mancato esperimento del ragionamento presuntivo fosse stato prospettato al giudice della sentenza di appello impugnata in Cassazione come motivo di appello contro la sentenza di primo grado, in quanto i tal caso il paradigma adeguato rispetto al silenzio del giudice d’appello è quello della denuncia di violazione dell’art. 112 c.p.c., cioè la c.d. omessa pronuncia.
In conclusione, in ordine alle modalità di deduzione di vizi relativi alle presunzioni di cui all’art. 2729 c.c., si possono enunciare i seguenti principi di diritto:
a1) “In tema di presunzioni di cui all’art. 2729 c.c., è deducibile come vizio di violazione e falsa applicazione di norma di diritto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3: a) l’ipotesi in cui il giudice di merito contraddica il disposto dell’art. 2729 c.c., comma 1, affermando (e, quindi, facendone poi concreta applicazione) che un ragionamento presuntivo può basarsi anche su presunzioni (rectius: fatti), che non siano gravi, precise e concordanti: questo è un errore di diretta violazione della norma; b) l’ipotesi in cui il giudice di merito fonda la presunzione su un fatto storico privo di gravità o di precisione o di concordanza ai fini della inferenza da esso della conseguenza ignota, così sussumendo sotto la norma dell’art. 2729 c.c., fatti privi di quelle caratteristiche e, quindi, incorrendo in una sua falsa applicazione, giacchè dichiara di applicarla assumendola esattamente nel suo contenuto astratto, ma lo fa con riguardo ad una fattispecie concreta che non si presta ad essere ricondotta sotto tale contenuto, cioè sotto la specie della gravità, precisione e concordanza; c) l’ipotesi, opposta a quella sub b) in cui espressamente, cioè motivando, il giudice di merito abbia ritenuto un fatto storico privo di gravità o di precisione o di concordanza ai fini della inferenza da esso della conseguenza ignota, così rifiutandosi di sussumere sotto la norma dell’art. 2729 c.c., fatti che avrebbero avuto le caratteristiche per esservi sussunti e, quindi, incorrendo per tale ragione in una sua falsa applicazione”;
b) “In tema di presunzioni di cui all’art. 2729 c.c., la prospettazione che il giudice di merito abbia omesso di considerare un fatto noto come giustificativo dell’inferenza di un fatto ignoto e, dunque, la mancanza di applicazione di un ragionamento presuntivo che si sarebbe potuto e dovuto fare, allorquando il giudice di merito non abbia motivato alcunchè al riguardo (e non si verta nell’ipotesi in cui l’invocazione del ragionamento presuntivo fosse stata oggetto di un motivo di appello contro la sentenza di primo grado, nel qual caso il silenzio del giudice può essere dedotto come omissione di pronuncia su motivo di appello), non è deducibile come vizio di violazione di norma di diritto, bensì solo ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, cioè come omesso esame di un fatto secondario, quello che avrebbe fondato la presunzione e lo è nei sensi e con i limiti sottesi a detto paradigma”.

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Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.