La Cassazione si pronuncia finalmente sui capitoli di prova negativi (ritenendoli ammissibili)

Mirco Minardi

E’ destinata a lasciare un segno Cass. 35146/2021, a firma del consigliere Marco Rossetti. L’ordinanza afferma infatti a chiare lettere l’inconsistenza logico della prassi dei giudici di merito (quasi tutti) di ritenere inammissibile un capitolo di prova solo perché formulato negativamente.

Sicché al teste non potrebbe essere chiesto qualcosa del tipo: “vero che il giorno x, alle ore 17:00, davanti al bar dello Sport sito in Roma, il sig. Rossi non diede uno schiaffo al sig. Bianchi?”. In tal caso, l’avvocato dovrebbe formulare il capitolo positivamente, precisando, ovviamente, di voler dimostrare la circostanza contraria.

L’ordinanza della Cassazione 35146/2021 si segnala anche per altre ragioni, in quanto spiega chiaramente come si deve far valere il vizio della sentenza consistito nell’aver rigettato inammissibilmente i capitoli di prova e di conseguenza la domanda per difetto di prova. Si tratta, secondo la Corte, di un vizio di nullità e non della violazione dell’art. 115 c.p.c.

La Corte precisa anche in quali casi il capitolo di prova deve considerarsi generico, valutativo, irrilevante.

La decisione è comunque talmente chiara che vale la pena di leggerla nella sua interezza in parte qua.

Con tale motivo infatti la ricorrente, formalmente prospettando la violazione dell’art. 115 c.p.c., deduce che la Corte d’appello ha erroneamente reputato “generiche e valutative” le prove testimoniali da essa richieste, ed intese a dimostrare il nesso di causa tra le condizioni della strada e il danno.

Tale motivo riveste carattere preliminare in quanto un eventuale error in procedendo in tal senso commesso dalla Corte d’appello, incidendo sul contenuto del materiale probatorio utilizzabile ai fini della decisione, renderebbe irrilevanti le altre questioni prospettate dalla ricorrente, ovvio essendo che la correttezza di una sentenza di merito può essere valutata solo dopo che il giudice di merito abbia compiuto legittimamente e correttamente l’attività istruttoria.

3. Prima di esaminare il “fondo” del motivo in esame, reputa doveroso il Collegio compiere due osservazioni preliminari.

3.1. La prima osservazione è che la censura con cui il ricorrente denunci, in sede di legittimità, che il giudice di merito abbia dapprima rigettato prove ammissibili e rilevanti, e poi ritenuto la domanda non provata, costituisce denuncia di un vizio di nullità della sentenza per illogicità manifesta, come ripetutamente affermato da questa Corte (Sez. 3, Ordinanza n. 2904 del 08/02/2021; Sez. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 17981 del 28/08/2020; Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 14155 del 08/07/2020).

Nel caso di specie, però, nell’epigrafe del sesto motivo di ricorso, la ricorrente ha formalmente prospettato la violazione dell’art. 115 c.p.c., non il vizio di nullità della sentenza.

Nondimeno questo errore nell’inquadramento della censura non è di ostacolo all’esame del sesto motivo di ricorso. Infatti, nel caso in cui il ricorrente incorra nel c.d. “vizio di sussunzione” (e cioè erri nell’inquadrare l’errore commesso dal giudice di merito in una delle cinque categorie previste dall’art. 360 c.p.c.), il ricorso non può per ciò solo dirsi inammissibile, quando dal complesso della motivazione adottata dal ricorrente sia chiaramente individuabile l’errore di cui si duole, come stabilito dalle Sezioni Unite di questa Corte (Sez. U, Sentenza n. 17931 del 24/07/2013).

Nel caso di specie, l’illustrazione contenuta nelle pp. 14-15 del ricorso è sufficientemente chiara nell’ascrivere alla Corte d’appello l’errore di avere – in tesi – dapprima negato alla parte attrice il diritto di provare il fatto costitutivo della pretesa attraverso mezzi istruttori ammissibili e rilevanti, e poi di avere ritenuto quel fatto non provato.

Come si vede, nonostante l’errore di sussunzione, la Corte ha salvato il motivo di ricorso.

3.2. La seconda osservazione preliminare (necessaria alla luce dell’eccezione di inammissibilità del motivo sollevata dal Comune di Milano alle pp. 18-20 del proprio controricorso) è che il giudizio con cui il giudice di merito accolga o rigetti una istanza istruttoria è di norma insindacabile in sede di legittimità, in quanto espressione di una scelta discrezionale che, pur non essendo libera nel fine, è riservata dal legislatore al giudice di merito, come da tempo stabilito dalle Sezioni Unite di questa Corte (Sez. U, Sentenza n. 1911 del 13/07/1963), e più volte ribadito in seguito (Sez. 3, Sentenza n. 1253 del 07/04/1975; Sez. 3, Sentenza n. 1653 del 31/05/1971; Sez. 3, Sentenza n. 895 del 03/04/1970; Sez. 1, Sentenza n. 1501 del 14/07/1965).

Questa regola tuttavia non è inderogabile.

La giurisprudenza di questa Corte, ormai da anni, ha individuato due gruppi di casi in cui il giudizio sulla prova può essere sindacato in sede di legittimità.

3.2.1. Il primo gruppo riguarda le ipotesi in cui il ricorrente assuma che giudice di merito, decidendo sulla prova, abbia violato una regola processuale.

E’ il caso, ad esempio, in cui:

a) il ricorrente alleghi che il giudice di merito abbia ritenuto vietata dalla legge una prova consentita, od all’opposto abbia ammesso una prova in violazione d’un divieto di legge (ad esempio, il divieto di provare per testimoni la proprietà delle cose pignorate da parte del terzo opponente, ex art. 621 c.p.c.);

b) il ricorrente alleghi il c.d. “vizio di attività”, consistente nella mancata ammissione di mezzi di prova diretti a dimostrare punti decisivi della controversia, e cioè fatti e situazioni che, se accertati, avrebbero l’effetto ex se di determinare una statuizione diversa da quella impugnata (Sez. 3, Sentenza n. 13556 del 12/06/2006, in motivazione; Sez. 1, Sentenza n. 410 del 07/02/1969);

c) il ricorrente alleghi l’erroneità del giudizio di “indispensabilità” della prova ex art. 345 c.p.c., nel testo anteriore alle modifiche di cui al D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, comma 1, lett. (Ob), (Sez. 1, Sentenza n. 1277 del 25/01/2016; Sez. 1, Sentenza n. 14098 del 17/06/2009);

d) il ricorrente alleghi l’erroneità del giudizio con cui è stato ritenuto sussistente od insussistente un interesse giuridicamente rilevante del testimone all’esito del giudizio, ai fini della valutazione di incapacità a deporre (Sez. L, Sentenza n. 20731 del 03/10/2007).

In tutti i casi appena ricordati il vizio denunciato dal ricorrente consiste nella devianza da una regola processuale, vizio che è sempre consentito a questa Corte esaminare (Sez. U, Sentenza n. 8077 del 22/05/2012, 5 4.1 dei “Motivi della decisione”).

Il gruppo appena esaminato riguarda dunque i casi in cui il giudice di merito abbia violato una regola processuale. Si passa poi ai casi in cui l’errore è di tipo logico.

3.2.2. Questa Corte ha poi ammesso la sindacabilità in sede di legittimità di legittimità della valutazione con cui il giudice di merito abbia accolto o rigettato le istanze istruttorie in un secondo gruppo di ipotesi: quando il ricorrente assuma che la suddetta valutazione sia viziata sul piano della logica (ex multis, Sez. 2, Sentenza n. 18222 del 10/09/2004).

Tale vizio sussiste quando la decisione sulla prova, se messa in relazione con le altre statuizioni contenute nella sentenza, risulti insanabilmente contraddittoria o totalmente arbitraria.

Questo vizio può sussistere, ad esempio:

a) quando il giudice non prende nemmeno in considerazione le richieste istruttorie della parte, per poi rigettarne la domanda sul presupposto che non sia stata provata (così già, ex multis, Sez. 2, Sentenza n. 1039 del 15/05/1962; eventualità, purtroppo, non rara nel novero delle decisioni di merito che questa Corte è chiamata ad esaminare);

b) quando il giudice rigetti le richieste istruttorie senza motivazione alcuna, neanche implicita (Sez. 5, Sentenza n. 9120 del 19/04/2006);

c) quando il giudice rigetti le uniche prove richieste reputandole superflue, senza però averne altre a disposizione (Sez. 3, Sentenza n. 11580 del 31/05/2005, in motivazione);

d) quando il giudice rigetti le richieste istruttorie negandone l'”attitudine dimostrativa” ai fini del decidere, sebbene queste vertessero su circostanze decisive.

In applicazione di quest’ultimo principio, ad esempio, questa Corte ha cassato la sentenza di merito che aveva rigettato la domanda di condanna del datore di lavoro al pagamento di differenze retributive, dopo che aveva rigettato – “perché da provare documentalmente” – la richiesta di provare per testimoni il numero di ore lavorate e le mansioni svolte da parte del dipendente (Sez. L, Sentenza n. 66 del 08/01/2015; nello stesso senso, Sez. 1, Ordinanza n. 5377 del 07/03/2011; Sez. 3, Sentenza n. 11457 del 17/05/2007).

4. Nel caso di specie, reputa il Collegio che la decisione impugnata, nella parte in cui ha rigettato talune delle richieste istruttorie della odierna ricorrente, sia incorsa in ambedue i vizi sopra indicati: quello di falsa applicazione della legge, e quello logico.

4.1. L’odierna ricorrente chiese in primo grado di provare per testimoni, tra le altre, le seguenti circostanze “vero che allo scattare del verde (semaforico) l’esponente riavviava la marcia, ma dopo pochi metri la ruota anteriore del motorino veniva intercettata da una buca non visibile sul manto stradale che causava lo sbandamento del mezzo e la successiva caduta a terra del motorino in prossimità della suddetta buca e della conducente stessa” (così il capitolo 2 di cui alle richieste istruttorie, allegato sub 9 al fascicolo di cassazione).

Il Tribunale, cui era stata chiesta l’ammissione del suddetto mezzo di prova, lo reputò inammissibile.

La Corte d’appello, chiamata a stabilire se tale valutazione fosse stata corretta, rispose in modo affermativo, osservando che la prova verteva “su circostanze valutative negativamente formulate, e comunque non rilevanti”. Aggiunse che il suddetto capitolo era anche “generico”.

Il Tribunale, dunque, ritenne l’istanza non accoglibile per quattro diversi motivi: la formulazione negativa, la valutatività, la irrilevanza e la genericità.

Reputa il Collegio che nessuna di tali valutazioni possa dirsi corretta.

Nel punto 4.2. la Corte spiega per quale ragione debbono ritenersi ammissibili anche le circostanze articolate in forma negativa.

4.2. Erronea in punto di diritto fu, in primo luogo, l’affermazione secondo cui la prova per testi formulata dall’attrice era inammissibile perché avente ad oggetto circostanze “formulate negativamente”.

Come ripetutamente affermato da questa Corte, nessuna norma di legge e nessun principio desumibile in via interpretativa impedisce di provare per testimoni che un fatto non sia accaduto o non esista (Sez. 5 -, Sentenza n. 19171 del 17/07/2019; Sez. 3, Sentenza n. 14854 del 13/06/2013; Sez. 3, Sentenza n. 384 del 11/01/2007; Sez. 2, Sentenza n. 5427 del 15/04/2002). Così, ad esempio, non sarebbe inibito provare per testimoni che la cupola di San Pietro non è crollata; ovvero che il Tevere non è asciutto.

L’inaccettabile opinione che il capitolo di prova testimoniale debba essere formulato in modo positivo, spesso ripetuta come un Mantra, oltre che erronea in diritto è anche manifestamente insostenibile sul piano della logica, sol che col vaglio della logica la si volesse esaminare. Chiedere, infatti, a taluno di negare che un fatto sia vero equivale, sul piano della logica, a chiedergli di affermare che quel fatto non sia vero. Sicché l’opinione che non ammette la possibilità di formulare capitoli di prova testimoniale in modo negativo perviene al paradosso di ammettere o negare la prova non già in base al suo contenuto oggettivo, ma in base al tipo di risposta che si sollecita dal testimone. Così ad esempio: nel caso di specie, l’odierna ricorrente aveva chiesto di provare per testimoni se fosse vero che una buca sul manto stradale “non era visibile”, e la Corte d’appello ha reputato tale prova inammissibile (anche) perché “negativamente formulata”.

A seguire l’opinione della sentenza impugnata, quindi, quel capitolo si sarebbe dovuto dire ammissibile se fosse stato formulato nei seguenti termini: “vero che la buca era visibile”, poiché in tal caso avrebbe assunto la forma d’una interrogativa positiva.

Sicché l’affermazione compiuta dalla Corte d’appello (ma, come detto, non rara nella giurisprudenza di merito) finirebbe per far dipendere l’ammissibilità della prova testimoniale non dal fatto che si intende provare, ma dal tipo di risposta attesa dal testimone. A questi, infatti, sarebbe inibito chiedere di affermare se un determinato fatto non esiste (rispondendo “sì” alla domanda “vero che la buca non era visibile?”); mentre sarebbe consentito chiedere di negare che il medesimo fatto esista (rispondendo “no” alla domanda “vero che la buca era visibile?’). Il principio applicato dalla Corte d’appello urta dunque contro il millenario canone logico della reciprocità, secondo cui affermare che A non esiste è affermazione equivalente a negare che A esista.

4.3. Del pari erronea sul piano del diritto è stata l’affermazione secondo cui chiedere ad un testimone se abbia visto un ciclomotore finire in una buca, e poi cadere, sarebbe circostanza “irrilevante” ai fini del decidere.

Nel presente giudizio, infatti, incombeva sull’attrice l’onere di provare il nesso di causa tra la cosa che si assume causativa del danno e quest’ultimo. In un giudizio di questo tipo il primo fatto da accertare era dunque la dinamica del sinistro, sicché la circostanza che la ricorrente chiese di provare aveva una evidente “attitudine dimostrativa” ai fini del decidere, secondo i principi affermati da Cass. 66/15, sopra già ricordata.

4.4. Incongrua sul piano della logica, infine, fu l’affermazione secondo cui chiedere di provare per testimoni che un ciclomotore sia finito in una buca e sia caduto costituirebbe una istanza “valutativa” e “generica”.

4.4.1. “Valutativa”, infatti, è l’istanza istruttoria intesa a sollecitare dal testimone un giudizio. Ma riferire se un oggetto reale fosse visibile o non visibile non è un giudizio, è una percezione sensoriale. Questa Corte infatti, da moltissimo tempo, viene ripetendo che i testi possono essere ammessi a deporre su circostanze “cadenti sotto la comune percezione sensoria”, essendo loro precluso solo di esprimere giudizi di natura tecnica (così già, Sez. 3, Sentenza n. 575 del 21/03/1962; Sez. 1, Sentenza n. 58 del 15/01/1969; Sez. 2, Sentenza n. 4120 del 09/12/1974).

Il testimone, pertanto, non può essere chiamato a fornire una interpretazione dei fatti; oppure una qualificazione dei fatti; od ancora un apprezzamento tecnico o giuridico dei fatti. Ciò non significa però che il testimone “non possa esprimere anche il convincimento che del fatto, e delle sue modalità, sia derivato al teste per sua stessa perce5zione” (Sez. 2, Sentenza n. 2393 del 21/07/1971; nello stesso senso, Sez. 3, Sentenza n. 5322 del 19/09/1980).

Il testimone quindi può in determinati casi anche esprimere giudizi, quando si tratti di “apprezzamenti di assoluta immediatezza, praticamente inscindibili dalla percezione dello stesso fatto storico”. In virtù di tale principio questa Corte:

-) ha reputato ammissibile, in una controversia di lavoro, il capitolo di prova volto a chiedere al testimone se le mansioni svolte dal lavoratore fossero o no “semplici e ripetitive” (Sez. L, Sentenza n. 5227 del 07/04/2001);

-) ha reputato ammissibile, in un giudizio di inibitoria di immissioni intollerabili, la possibilità di chiedere al testimone se un rumore fosse udibile dall’interno di un appartamento con le finestre chiuse (ex multis, Sez. 2, Sentenza n. 2166 del 31/01/2006);

-) ha reputato ammissibile, in un giudizio di risarcimento del danno ex art. 2051 c.c., chiedere al testimone se un pavimento fosse o no scivoloso (Sez. 3, Sentenza n. 9526 del 22/04/2009);

-) ha reputato ammissibile, in un giudizio di usucapione, chiedere al testimone se l’attore avesse “posseduto in modo esclusivo, pacifico e continuato” il bene oggetto del contendere (Sez. 2, Sentenza n. 22720 del 24/10/2014).

Allo stesso modo, riferire se una buca sia visibile o non visibile costituisce, per l’appunto, né un’interpretazione soggettiva, né un apprezzamento tecnico o giuridico, ma esprime un “convincimento derivato al testimone per sua stessa percezione”, secondo quanto stabilito da questa Corte nelle decisioni sopra ricordate.

Naturalmente resterà sempre ferma la possibilità per il Giudice, all’esito della prova, di reputarne irrilevante il contenuto, quando la deposizione testimoniale non abbia saputo “indicare i dati obiettivi e modalità specifiche della situazione concreta, che possano far uscire la percezione sensoria da un ambito puramente soggettivo e tra formarla in un convincimento scaturente obiettivamente dal fatto” (Sez. 3, Sentenza n. 5460 del 22/08/1983, pronunciata proprio con riferimento ad una deposizione testimoniale concernente la visibilità di una insidia; così pure Sez. 2, Sentenza n. 1173 del 05/02/1994). Questo, però, ex post, dopo avere raccolto la deposizione, e non già ex ante, in sede di valutazione dell’ammissibilità della prova. Al testimone dunque, potrà sempre chiedersi se sia vero che una buca sulla strada non era visibile, salvo escludere la rilevanza della prova se questi, ad esempio, rispondesse che la buca non era visibile perché “così mi è parso”.

4.4.2. “Generico”, infine, è il capitolo di prova testimoniale privo di riferimenti spazio-temporali precisi. Ma nel caso di specie il cap. 1 delle richieste istruttorie formulate dall’odierna ricorrente indicava con esattezza data, ora e luogo e del sinistro.

4.5. La sentenza va dunque cassata con rinvio alla Corte d’appello di Milano, la quale tornerà ad esaminare il gravame proposto da Z.D.G. applicando i seguenti principi di diritto:

A) La circostanza che un capitolo di prova per testimoni sia formulato sotto forma di interrogazione negativa non costituisce, di per sé, causa di inammissibilità della richiesta istruttoria.

B) Nel giudizio avente ad oggetto una domanda di risarcimento del danno causato da un evento della circolazione stradale, in mancanza di altre e decisive prove, non può di norma negarsi rilevanza alla prova testimoniale intesa a ricostruire la dinamica dell’evento.

C) chiedere ad un testimone se una cosa reale fosse visibile o non visibile è una domanda che non ha ad oggetto una “valutazione”, ed è dunque ammissibile; fermo restando il potere-dovere del Giudice di valutare, ex post, se la risposta fornita si basi su percezioni sensoriali oggettive o su mere supposizioni.

D) Costituisce vizio di nullità della sentenza la decisione con cui la domanda venga rigettata per detto di prova, dopo che erano state rigettate le istanze istruttorie formulate dall’attore ed intese a dimostrare il fatto costitutivo della pretesa.

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Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.




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