Il ricorso per cassazione nelle cause di responsabilità sanitaria.

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L’impugnazione in Cassazione di una sentenza resa in materia di responsabilità sanitaria è divenuta assai più problematica dopo la modifica del n. 5 dell’art. 360 c.p.c.

Ho scritto più volte che il “vecchio” numero 5 dell’art. 360 c.p.c. era una sorta di “contenitore del grigio”, dove ci finiva un po’ di tutto, anche quello che, obiettivamente, non poteva esservi contenuto.

Oggi il n. 5 si riferisce alla omessa valutazione di un fatto decisivo che sia stato oggetto di discussione tra le parti. Detto fatto storico può essere tanto principale, quanto secondario, ma non può consistere in una semplice (omessa valutazione di una) prova. Almeno di regola.

Detto ciò, uno dei motivi di impugnazione ricorrente riguarda l’aspetto del nesso di causalità.

Va anzitutto detto che secondo l’orientamento consolidatosi negli ultimi tempi, il nesso di causalità tra fatto ed evento è un elemento della fattispecie costitutiva, pertanto grava sul paziente-attore l’onere di dimostrare che l’aggravamento o la morte siano effettivamente derivati dall’azione od omissione dei sanitari.

È pacifico che non occorre dare prova certa, essendo sufficiente un giudizio probabilistico (c.d. “preponderanza dell’evidenza” o criterio del “più probabile che non”), ed è altrettanto certo che si possa far uso di presunzioni, comprese quelle che in astratto non hanno alcun legame con l’evento (si pensi alla difettosa tenuta della cartella clinica).

Nulla quaestio quando il giudice di merito ha correttamente accertato negativamente o positivamente il nesso di causa. Il problema sussiste quando la causa rimane ignota. In questo caso, se il giudice attribuisce la responsabilità al medico ex art. 2697 c.c., il ricorso andrà proposto per violazione di legge, ex art. 360 n. 3 c.p.c.

Andrà del pari censurata per vizio di legge, la sentenza che dichiari insussistente la responsabilità pur a fronte di una accertata “preponderanza dell’evidenza” (è un tipico caso di falsa applicazione di legge).

Il ricorso diventa, invece, più complesso quando il giudizio di assenza di responsabilità deriva da un travisamento della consulenza tecnica. Si pensi al caso in cui il CTU dopo aver affermato il legame tra azione ed evento, abbia poi semplicemente affermato che in alcuni casi l’evento si verifica anche in caso di corretta profilassi/terapia (nella specie non avvenuta) e il giudice abbia concluso per l’inesistenza del nesso causale, pur affermando di voler applicare il criterio probabilistico. In questa ipotesi a mio avviso è opportuno (per precauzione) censurare la motivazione sia per falsa applicazione di legge, sia ai sensi dell’art. 360 n. 4, per motivazione gravemente contraddittoria.

Un errore tipico da parte degli avvocati dei ricorrenti si verifica quando, avendo il giudice escluso il nesso causale sulla scorta della CTU, il difensore anziché indirizzare le critiche al modo in cui è stato ricostruito il fatto (ad esempio evidenziando che il CTU non ha risposto alle osservazioni critiche dei CTP, oppure non ha considerato documentazione decisiva, oppure ha formulato conclusioni apodittiche), censuri la sentenza per violazione dell’art. 2697 c.c., la norma cioè che regola l’onere della prova. Si tratta di un errore classico, frequentissimo. In realtà, la violazione dell’art. 2697 c.c. si verifica quando il giudice fa gravare sull’attore oneri che competono al convenuto e viceversa, oppure allorquando in mancanza di prova dei fatti costitutivi riversa le conseguenze sul convenuto, ovvero in mancanza di prova dei fatti impeditivi, estintivi, modificativi riversa le conseguenze sull’attore. Se invece si critica il modo in cui il giudice ha ricostruito il fatto, bisognerà dirigere diversamente le proprie critiche, ovvero:

• censurare il grave travisamento della prova che ha condotto ad una falsa applicazione di legge (art. 360 n. 3 e 116 c.p.c.); va ricordato che l’art. 116 c.p.c. non va mai invocato di per sè, ma solo nella misura in cui il grave travisamento della prova ha indotto il giudice a ricostruire il fatto in modo non corretto e quindi ad applicare malamente la legge (facendo attenzione a non confondere il travisamento della prova con il travisamento del fatto, che è un errore revocatorio che non si può far valere in Cassazione);
• invocare la nullità della sentenza, per motivazione apparente, illogica, contraddittoria ex art. 360 n. 4 c.p.c. e 132, 2° comma, n. 4;
• censurare la sentenza per omessa valutazione di un fatto decisivo (art. 360 n. 5 c.p.c.)

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Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.