Il nuovo art. 614 bis (IV parte)

Mirco Minardi

Continuiamo il nostro viaggio volto a scoprire i segreti di questo nuovo art. 614 bis c.p.c. introdotto dalla legge n. 69/2009. Indispensabile, per la comprensione del presente articolo e per chi ne è completamente a digiuno, leggere i precedenti tre articoli che trovate in calce.

Abbiamo già detto che l’astreinte è una condanna condizionale, nel senso che il creditore può precostituirsi un titolo esecutivo nell’eventualità, e solo nell’eventualità, che il debitore non adempia spontaneamente. Non si tratta di una misura coercitiva diretta (non si può prendere il debitore per il collo della camicia), bensì indiretta. Cioè gli si minaccia una sanzione pecuniaria che si aggiunge all’eventuale risarcimento del danno. Ovviamente, come tutte le sanzioni pecuniarie la minaccia può essere del tutto vana per il ricco e per il povero.

Ciò che colpisce di questa misura è l’assenza dell’intervento del giudice nella fase di liquidazione. In altre parole il creditore se la canta e se la suona. Lui decide se il debitore è stato inadempiente e lui liquida la sanzione pecuniaria (naturalmente sulla base del provvedimento di condanna del giudice della cognizione). Sarebbe stato certamente opportuno l’intervento del giudice dell’esecuzione per accertare i presupposti e per liquidare la somma.

Il precetto è l’atto con cui il creditore, a fronte dell’inadempimento del debitore

  • individua l’inadempimento
  • liquida la sanzione

E’ ovvio che il debitore non è privo di rimedi. Egli infatti dispone dell’opposizione all’esecuzione di cui all’art. 615 c.p.c., con la quale potrà contestare sia l’inadempimento, sia l’entità della sanzione autoliquidata. Sarebbe stato certamente opportuno prevedere la possibilità per il giudice dell’esecuzione di rimodulare la misura, tenuto conto delle circostanze del caso concreto. Ciò che infatti deve essere assolutamente criticato è l’aver attribuito la competenza al giudice della cognizione in un momento in cui l’inadempimento non c’è ancora stato.

Altro problema spinosissimo è l’onere della prova. Il creditore afferma che il debitore è stato inadempiente: a chi spetta l’onere della prova? In dottrina si è proposto di distinguere tra obbligazioni di fare e obbligazioni di non fare:

  • obbligazioni di fare: in questo caso il creditore allega che il debitore NON ha adempiuto. In base ai principi generali in tema di onere della prova, è il debitore a dover provare il fatto positivo di avere adempiuto;
  • obbligazioni di non fare: in questo caso il creditore allega che il debitore HA FATTO qualcosa che non doveva fare. È pertanto il creditore a dover provare il fatto positivo posto in essere dal debitore.

Un altro problema spinoso è questo. Se il giudice della cognizione ritiene l’obbligazione fungibile, può il giudice dell’esecuzione contestare tale valutazioine? E viceversa: se il giudice ritiene l’obbligazione infungibile e concede la misura, può il giudice dell’esecuzione dissentire da tale valutazione?

Secondo il Prof. Bove se si ritiene che l’astreinte rappresenti un autonomo diritto soggettivo di per sé suscettibile di essere oggetto di un processo dichiarativo in cui venga accertato con forza di giudicato, allora si può immaginare quel vincolo. In caso contrario, invece, non è ricostruibile alcun vincolo, restando del tutto impregiudicata la valutazione del giudice dell’esecuzione.

La conclusione per questo Autore è questa:

  • se il giudice della cognizione concede la misura coercitiva richiesta, ritenendo infungibile l’obbligazione in gioco, non è escluso che l’interessato tenti ugualmente la via dell’esecuzione ai sensi degli articoli 612 ss. c.p.c. Invero, non si può pensare che egli, avendo fatto la richiesta di cui all’art. 614-bis c.p.c., abbia con ciò rinunciato all’azione esecutiva.
  • Se il giudice dell’esecuzione, investito della richiesta di cui all’art. 612 c.p.c., ritiene che l’obbligazione sia fungibile può concedere la misura anche se l’infungibilità è stata dichiarata dal giudice della cognizione.

Vediamo cosa succede nel caso opposto, se il giudice della cognizione nega la misura ritenendo fungibile l’obbligo. “In tal caso il creditore, che si rivolge al giudice dell’esecuzione, perché questi, ai sensi dell’art. 612 c.p.c., determini le modalità dell’esecuzione può sempre trovarsi di fronte ad un rifiuto di esecuzione, nel momento in cui il giudice di questa ritenga al contrario che l’obbligazione sia infungibile e quindi insuscettibile di attuazione forzata. La cosa non è ragionevole, ma l’inconveniente deriva dall’errore del legislatore, che non ha compreso come la misura coercitiva, riguardando l’esecuzione forzata, non doveva essere lasciata al dominio del giudice della cognizione” (così BOVE).


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Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.

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Un commento:

  1. Roberto Ghirardini

    Non capisco prchè l’art. 614 bis c.p.c. non è applicabile
    alle escuzioni in corso; in modo da snellire una maontagna
    di arretrati, oltre a dare al Cittadino un’equa giustizia
    in tempi accettabili.
    R. Ghiradrdini



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