Esame avvocato: un atto di appello … vero

CORTE DI APPELLO DI ANCONA
ATTO DI CITAZIONE IN APPELLO

Il sottoscritto Avv. Mirco Minardi, MNR MRC 69T 06 A 271 W, in qualità di procuratore e difensore del Sig. TIZIO G., cod. fisc. ….., residente in ….., Via ….. ma elettivamente domiciliato presso lo studio dello scrivente difensore sito in Senigallia via Armellini n. 14, fax presso cui effettuare le notifiche 071 7912550, come da delega a margine del presente atto rilasciata dal medesimo

CITA

NOMEFANTASIA DI ……, in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in ……, codice fiscale C.F. E P. IVA ……, presso il suo procuratore ……., nel domicilio eletto in primo grado, sito in …….

A COMPARIRE

innanzi alla Corte di Appello di Ancona, per l’udienza del giorno ….. ore 09.00 e seguenti, con invito a costituirsi almeno 20 giorni prima di tale udienza nei modi, nei termini e nelle forme di legge, ai sensi e per gli effetti dell’art. 166 c.p.c. e con l’avvertimento che in caso contrario incorrerà nelle decadenze di cui agli artt. 38, 167 c.p.c. e 343 c.p.c. e con avvertenza che in mancanza si procederà in contumacia

PER L’IMPUGNAZIONE IN APPELLO

Della sentenza n. ……, emessa dal ……., in data ……, notificata in data …….

I
SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO

Con atto di citazione ritualmente notificato, l’odierno appellante TIZIO G. proponeva opposizione al decreto ingiuntivo n. ….. reso in favore di (breviter) NOMEFANTASIA, per complessivi € 14.490,49, sulla base di due fatture: una di euro 9.685,49 per lavori di riparazione effettuati sul camper di proprietà dell’attore e una di euro 4.805,00 per il noleggio di un camper durante l’esecuzione dei lavori.
Affermava l’attore che dopo aver affidato per la riparazione alla Carrozzeria XXXXXX di Senigallia il camper acquistato nel mese di giugno 2004, si avvedeva, in data 06.10.2004, che la stessa ditta aveva cagionato gravi danni, sicché il mezzo era stato condotto dal medesimo presso la NOMEFANTASIA per le necessarie riparazioni.
Il camper era riconsegnato all’attore dalla NOMEFANTASIA dopo più di un anno.
In data 24.10.2005 il perito Fabio SEMPRONIO, incaricato dall’opponente di procedere all’esame del mezzo e che aveva già effettuato delle verifiche durante i lavori, riscontrava i seguenti difetti (docc. nn. 4 e 5): notevoli vibrazioni durante la marcia dovute probabilmente a viti che si erano allentante dopo le riparazioni; il dispositivo di allarme, posto all’interno della cellula abitativa, non era funzionante; la porta d’ingresso della cellula abitativa non era fissata correttamente alla parete laterale per difetto di viti di fissaggio; il telaio di supporto per la zanzariera risultava deformato: difetto che si evidenziava in modo particolare quando si accostava il medesimo alla porta d’ingresso; la porta posteriore di carico, nella parete laterale destra, era fuori squadro; tutte le finiture con silicone nero erano da revisionare (e rifilare) sia per l’estetica che per la perdita di sostanza nera lungo la parete laterale del mezzo; numerose “bozzature”, visibili specialmente in prossimità della mansarda lato destro, erano state prodotte da alcune viti di fissaggio della parete laterale; le strisce adesive sia della porta centrale d’ingresso che della porta di carico erano più alte rispetto a quelle della fiancata; il predellino (scalino elettrico di salita) non era funzionante; la vite di fissaggio del pianale era allentata sotto la sede dello scalino; le griglie esterne della parete laterale destra erano state fissate fuori sede; l’assenza della maniglia di scarico acque chiare e nella parte posteriore del veicolo; l’assenza di guide e tappeti interni; il mancato collegamento della resistenza del forno; il mancato posizionamento in maniera adeguata degli scaffali modulari interni; il piano di appoggio del letto nella cuccetta di carico e le guarnizioni interne di tenuta della sede della porta di carico erano da risistemare; le due coperture in plastica nella parte posteriore interna della parete laterale destra non entravano più nella sede; un’evidente scalfittura era presente nel pavimento (in legno) della cellula abitativa; la mancanza delle adeguate protezioni antinfortunistiche della griglia in alluminio forata sopra la cucina; l’erroneo montaggio della finestra della cucina sulla parete laterale destra (difetto che si riscontra dall’interno della cellula abitativa); la fuoriuscita di silicone in prossimità della vite di tenuta, nell’angolare interno destro della mansarda; il mancato funzionamento del terzo stop supplementare; la freccia laterale destra del furgone era da sistemare; l’evidente ammaccatura dello sportello sopra la dinette grande; il finestrello laterale destro sopra il castello era schiantato e riattaccato con del silicone; il tetto era diventato opaco e non lineare.
Si evidenziava, inoltre:
• Che dopo i due precedenti sopralluoghi del SEMPRONIO (il primo in data 04.10.2005 ed il secondo in data 18.10.2005) la NOMEFANTASIA si era impegnata ad eliminare i vizi evidenziati dal perito.
• Che il SEMPRONIO aveva appreso che il costo della parete laterale originale del camper Mobilvetta Top Dealer 4, esclusi accessori quali infissi e cornici, ammontava ad € 4.741,00 oltre IVA e che poiché nella fattura azionata dall’opposta per l’alluminio laterale destro prelaccato veniva indicata una spesa di € 1.860,62, si deduceva con estrema evidenza che la predetta parete non era stata sostituita con una originale. Tra l’altro, la parete originale non avrebbe necessitato di verniciatura, perché sarebbe stata del medesimo colore delle altre pareti, né della relativa manodopera e anche la manodopera per il montaggio sarebbe stata inferiore a quella indicata in fattura.
• Che nel frangente, il perito SEMPRONIO veniva inoltre a sapere che la lamiera del tetto aveva un costo pari ad € 510,00, oltre IVA, mentre nella azionata fattura era quantificata in € 619,74 oltre IVA.
• Che tali obiezioni erano state oggetto della missiva dell’Avv. C. C. in data 16.10.2005 (doc. n. 6) .
Per i vizi e gli inadempimenti sopra menzionati, il Sig. TIZIO G. chiedeva il risarcimento dei danni per complessivi euro 21.140,00 di cui:
1) € 7.740,00 o la diversa somma ritenuta di giustizia, quale costo necessario per eliminare gli inconvenienti come sopra denunciati;
2) € 9.400,00 o la diversa somma ritenuta di giustizia, quale svalutazione del mezzo che all’epoca del sinistro aveva solo quattro mesi di vita;
3) € 4.000,00 o la diversa somma ritenuta di giustizia, per il notevole ritardo (cui era conseguito il mancato utilizzo del camper) nell’esecuzione dei lavori.
Relativamente al noleggio, si evidenziava che il camper per cui è giudizio era stato consegnato alla NOMEFANTASIA in data 06.10.2004 e riconsegnato da quest’ultima soltanto in data 24.10.2005, dopo oltre 1 anno!!
Si sottolineava che la carrozzeria XXXXXXX, con missiva del 28.02.2005 (doc n.7), aveva riferito di avere ricevuto ampie rassicurazioni dalla NOMEFANTASIA sul fatto che nessun onere o spesa sarebbe gravato, in concreto, sul Sig. TIZIO G. per la messa a disposizione di altro autocaravan nelle more della riparazione che, peraltro, avrebbe dovuto essere terminata in tempi particolarmente brevi.
Relativamente ai lavori si contestava espressamente che la NOMEFANTASIA avesse effettuato tutti quelli elencati nella fattura n. 487/2005; si rappresentava altresì il difetto di un accordo sui corrispettivi per la dichiarazione indicati in fattura, la mancata corrispondenza ai prezzi di mercato degli importi indicati, la totale incongruità di alcuni degli interventi effettuati (vedi sopra).
Si contestava altresì la quantificazione del noleggio del mezzo in sostituzione, tenuto conto che il servizio era gratuito, che comunque il corrispettivo forfettario era stato unilateralmente determinato e che il prezzo non era comunque in linea con il mercato.
* * * * * * *
Si costituiva in giudizio la convenuta per contestare la domanda avversaria e chiederne il rigetto.
In corso di causa erano assunte prove testimoniali, per interrogatorio e disposta una CTU nella quale il consulente:
• confermava l’esistenza dei vizi e difetti indicati in citazione;
• accertava l’eccessività di alcune spese per una somma complessiva di € 1.700,00;
• nell’impossibilità di acquisire nuova documentazione di fatto, dichiarava di non essere in grado di effettuare una stima analitica delle richieste e quantificare l’eventuale differenza fra richiesto e dovuto.
Con ordinanza del 3.11.2009 il giudice rinviava per la precisazione delle conclusioni e la discussione orale all’udienza del 19.01.2010 concedendo termine sino al 20.12.2009 per note difensive.
Le conclusioni erano così rassegnate dall’attore opponente: “IN VIA ISTRUTTORIA. Rimettere la causa in istruttoria onde consentire la chiamata a chiarimenti del consulente in merito alla quantificazione dei vizi e difetti riscontrati nel mezzo all’esito delle operazioni peritali nonché dell’importo attribuibile alla NOMEFANTASIA per i lavori effettuati o, in subordine, lo svolgimento di indagini tecniche, suppletive o integrative di quelle già espletate. Disporre, inoltre l’espletamento dei mezzi di prova richiesti e non ammessi sia per la prova testimoniale che per l’esibizione ex art. 210 c.p.c.. IN VIA PRINCIPALE. Accogliere l’opposizione e revocare il decreto ingiuntivo n. 315/2006 emesso dal Tribunale di Ancona – Sezione Distaccata di Senigallia. Dichiarare che l’opponente nulla deve della somma portata in decreto. IN VIA RICONVENZIONALE. Condannare la ditta NOMEFANTASIA di ……., in persona del titolare e legale rappresentante ……, al risarcimento dei danni pari all’importo di Euro 21.140,00, ovvero alla somma benvisa, oltre rivalutazione monetaria ed interessi dal dovuto al saldo. Con vittoria di spese, diritti ed onorari.

II
IL THEMA DECIDENDUM

Il giudice, dopo aver qualificato il contratto e valutato la tempestività della denuncia e dell’azione, era chiamato a:
(a) accertare l’esistenza o meno dei vizi denunciati e, in caso positivo, procedere alla loro quantificazione;
(b) accertare la congruità dei costi applicati per la riparazione;
(c) accertare la colpevolezza o meno del ritardo nell’adempimento dell’obbligazione di riparazione da parte di NOMEFANTASIA;
(d) accertare la gratuità o meno del noleggio e, in caso negativo, la congruità del costo applicato.

III
LA SENTENZA DI PRIMO GRADO

Con la sentenza impugnata, il Tribunale di Senigallia, dopo aver correttamente ricondotto il contratto stipulato tra le parti alla figura dell’appalto e ritenuto tempestiva la denuncia dei vizi e, successivamente, l’azione esperita, rigettava l’opposizione per i seguenti motivi:
(a) parte opposta si era dimostrata disponibile, al momento del ricevimento della denuncia vizi, alla visione e alla loro eliminazione, ma “parte opponente nulla ha riscontrato alla suddetta disponibilità, solo un anno dopo ha inviato la richiesta danni”;
(b) parte opponente non ha prodotto una “perizia tecnica a riprova dei vizi, né alcun documento comprovante la loro esistenza all’atto della riconsegna del mezzo al proprietario”;
(c) “l’istruttoria è stata espletata a distanza di due anni dall’esecuzione dei lavori e durante questi anni sul camper erano stati eseguiti lavori anche personalmente dal sig. G. TIZIO, dalla di lui moglie; inoltre il camper era stato utilizzato e poi venduto a terzi”;
(d) “la CTU non ha fornito risposte tecniche utili al giudizio, né con le prove testimoniali escusse si è raggiunta una adeguata prova dell’esistenza degli asseriti vizi e difetti esistenti all’epoca della riconsegna del bene, né la loro imputabilità all’opposta”;
(e) il teste MEVIO aveva confermato che “il tempo impiegato per le riparazioni si era protratto a causa del ritardo nella consegna da parte dei fornitori del materiale per la riparazione e che all’esito del controllo del perito SEMPRONIO il mezzo era stato riconsegnato”; lo stesso aveva altresì confermato che per il noleggio del camper durante le lavorazioni era stato convenuto l’importo indicato nella fattura emessa;
(f) “la testimonianza del SEMPRONIO non appariva convincente e comunque avvalorata da alcuna documentazione come avrebbe dovuto essere nel caso in cui pur autorizzando la riconsegna del bene avesse constatato alcuni difetti senza effettuare osservazioni in merito al riparatore”;
(g) “la CTU non è riuscita ad accertare che i lavori non fossero stati eseguiti a regola d’arte, né l’esistenza dei presunti vizi e difetti e se essi fossero effettivamente esistenti e collegabili ai lavori eseguiti da NOMEFANTASIA”;
(h) parte opponente non aveva dunque provato né l’esistenza dei vizi e difetti esistenti sul mezzo al momento della riconsegna, né la loro imputabilità all’opposta; come pure non è stata fornita la prova della gratuità del noleggio.

IV
MOTIVI SPECIFICI D’APPELLO

IV.1 LE RISULTANZE DELLA CTU
Va anzitutto osservato che del tutto irrilevante è la circostanza (sub a) che la NOMEFANTASIA si fosse resa disponibile a visionare i vizi e difetti, mentre il sig. TIZIO ha preferito agire in giudizio. Non considera il Tribunale che la NOMEFANTASIA aveva tenuto il mezzo in riparazione per oltre un anno, dunque totale era la sfiducia del cliente verso il riparatore e che comunque nessuna norma giuridica impone al committente di sottoporre all’appaltatore l’opera viziata una volta consegnata. Ciò vale a maggior ragione nel caso di specie in cui l’appaltatore ha contestato per tutto il giudizio l’esistenza di vizi e difetti.
Del pari irrilevante è l’affermazione del Tribunale (sub b) secondo cui il sig. TIZIO non avrebbe prodotto alcuna perizia scritta. E’ appena il caso di osservare che nel nostro ordinamento vige il principio della libertà di forme, salvi i casi in cui è lo stesso legislatore a richiedere la forma scritta ad probationem o ad substantiam. Ebbene, in nessuna parte il codice civile impone al committente di provare l’esistenza dei vizi e difetti dell’opera realizzata dall’appaltatore con una perizia scritta, visto che, oltretutto, la stessa non avrebbe maggior valore rispetto ad una testimonianza, trattandosi sempre di atto difensivo di parte.
Detto ciò, desta fortissime perplessità l’affermazione del Tribunale secondo cui la CTU non avrebbe fornito risposte tecniche utili sul giudizio, e che la stessa non è riuscita ad accertare che i lavori non fossero stati eseguiti a regola d’arte (!!!), né l’esistenza dei presunti vizi e difetti (!!!) e se essi fossero effettivamente esistenti e collegabili ai lavori eseguiti da NOMEFANTASIA (!!!).
Appare allora opportuno esaminare quanto scritto dal CTU nella consulenza tecnica.
Il metodo utilizzato dal consulente appare ineccepibile. Egli infatti scrive di avere preso come riferimento i vizi e i difetti allegati nell’atto introduttivo e nelle memorie dalla difesa del sig. TIZIO. Scrive a tal proposito: “E’ evidente che se i difetti di riparazione constatati fino alla data del 24/10/2005 dal Perito SEMPRONIO sono ancora presenti sul NOMEFANTASIA, tali anomalie non sono da attribuire all’utilizzo del veicolo nel periodo successivo alla data di consegna da parte della NOMEFANTASIA all’attore e in seguito al secondo proprietario (come supposto dal CTP Cerillo nelle sue note) ma sono da imputare alle operazioni eseguite per la riparazione del camper”.
Fatta questa premessa il CTU scrive: “Dall’accertamento tecnico emergeva in maniera inequivocabile che i difetti di riparazione erano presenti esternamente ed internamente al camper Mobilvetta Top Dealer 4 come di seguito elencati”.
A pagina 2 e 3 della relazione, il CTU elenca così tutti i vizi e difetti esistenti nella parte esterna ed interna del camper (ben 18 tipi di vizi). Quindi elenca il ripristino fatto dal sig. TIZIO che riguardò solamente: la sistemazione del predellino di salita; il ripristino della maniglia di scarico acque chiare, la resistenza interna e il terzo stop.
Dopo aver esaminato le osservazioni critiche dei CTP, il CTU conclude in questo modo: i vizi e difetti sopra elencati sono tuttora riscontrabili nel camper.
Manifesto dunque è l’errore del giudice visto che:
• il sig. TIZIO aveva elencato i vizi e difetti nella lettera del 28.10.2005 inviata dall’Avv. C. C. (doc. 4);
• detti vizi e difetti sono stati riscontrati dal CTU a distanza di due anni.
Corretto è dunque il ragionamento del CTU secondo cui si trattava degli stessi vizi.
D’altra parte, se così non fosse, significherebbe che gli stessi identici vizi denunciati nel 2005 si sarebbero manifestati a distanza di due anni!!! Ovvero che il sig. TIZIO è riuscito a prevedere nel 2005 quali vizi avrebbe riscontrato nel 2007 il CTU!!
E’ evidente che si tratta di ipotesi inverosimili, assurde; e invero una volta accertato che i vizi denunciati nel 2005 a poche settimane dalla riconsegna erano presenti a distanza di due anni, era naturale inferire che si trattava di vizi conseguenti alla riparazione. Il giudice di primo grado ha immotivatamente disatteso la CTU; avrebbe dovuto spiegare – e non lo ha fatto – come fosse possibile che quei vizi denunciati a poche settimane dalla consegna nel 2005 e poi riscontrati nel 2007, non fossero imputabili proprio alla NOMEFANTASIA!
Sul punto il Tribunale afferma:
 che non era stata fatta una perizia tecnica scritta: ma abbiamo visto che questo è irrilevante;
 che durante il lasso di tempo erano stati fatti dei lavori: ma questi, come rilevato dal CTU, sono una minima parte rispetto ai 18 vizi riscontrati dal medesimo;
 che il mezzo è stato venduto ed utilizzato da terzi: ma questo è irrilevante visto che i vizi riscontrati sono esattamente quelli denunciati dall’originario proprietario;
 che la CTU non fornisce risposte tecniche utili: questa è una affermazione apodittica e contraria alla stessa CTU in cui si elencano dettagliatamente i vizi e le cause;
 che “la CTU non è riuscita ad accertare che i lavori non fossero stati eseguiti a regola d’arte né l’esistenza dei presunti vizi e difetti”: questo è smentito dalla stessa CTU in cui i vizi sono dettagliatamente elencati;
 che la CTU non è riuscita ad accertare se essi fossero effettivamente esistenti e collegabili ai lavori eseguiti da NOMEFANTASIA: il camper era stato tenuto in riparazione da NOMEFANTASIA per oltre un anno; i vizi sono stati denunciati tempestivamente e sono stati accertati dal CTU. Escludere la regola del post hoc propter hoc avrebbe richiesto ben altra motivazione, che una semplice affermazione di non inerenza.
Ma vi è di più. Per rendersi conto di quanto sia sbagliata la motivazione del Tribunale, basta analizzare la tipologia dei vizi riscontrati. Si tratta infatti di problematiche, nella maggioranza dei casi, che non possono ontologicamente derivare dall’usura del tempo, ma solo ed esclusivamente dalle operazioni effettuate da NOMEFANTASIA. E valga il vero.
• Mancato allineamento della porta posteriore di carico;
• Il profilo laterale destro, giro mansarda, presenta varie ondulazioni, apprezzabili a vista, dovute ad un fissaggio non corretto, conseguenza di una ricostruzione non perfettamente allineata del supporto interno;
• Le strisce adesive sono state applicate in maniera disallineata;
• Le griglie esterne non sono allineate perfettamente.
• La verniciatura del tetto non è stata eseguita perfettamente e sono evidenti tonalità diverse fra la parte anteriore e quella posteriore.
• I siliconi alla sigillatura di pareti ed accessori, probabilmente apposti in eccesso, hanno percolato lungo le superfici esterne.
• Gli scaffali interni sono fissati in posizione errata.
• Il piano d’appoggio del letto risulta posizionato in maniera diversa da quella originale.
• Ricostruzione non corretta del telaio interno della mansarda con conseguente difettosa installazione della copertura.
Come si può, dunque, affermare che non è stato possibile accertare l’esistenza di vizi e la loro imputabilità a NOMEFANTASIA???
Non solo il giudice ha immotivatamente disatteso la CTU, ma ha anche omesso di considerare che quella tipologia di vizi era incompatibile con l’uso del mezzo.
Per tali motivi la sentenza di primo grado non potrà che essere riformata sul punto.

IV. 2 SULLA QUANTIFICAZIONE DEI DANNI ACCERTATI
Il CTU, tuttavia, non ha quantificato i danni. Per tale ragione era stato richiesto nella precisazione delle conclusioni (v. note difensive del 18/12/2009) di “Rimettere la causa in istruttoria onde consentire la chiamata a chiarimenti del consulente in merito alla quantificazione dei vizi e difetti riscontrati nel mezzo all’esito delle operazioni peritali nonché dell’importo attribuibile alla GIONOMEFANTASIA per i lavori effettuati, o in subordine, lo svolgimento di indagini tecniche, suppletive o integrative di quelle da espletare”.
Richiesta che, per scrupolo difensivo, viene reiterata anche in questo secondo grado, avendo il giudice omesso di conferire al CTU l’espresso incarico di accertare, in caso di presenza dei vizi e difetti, l’ammontare dei danni che in sede di citazione e poi di PC erano stati quantificati dall’odierno appellante in euro 7.740,00.
Abbiamo detto per scrupolo difensivo perché in realtà il danno può ritenersi provato per effetto della mancata contestazione specifica da parte della NOMEFANTASIA. Difatti, questa per tutto il giudizio ha contestato il danno solo in maniera generica, definendo la quantificazione “del tutto assurda e spropositata” (comp. risposta pag. 6). Nelle memorie successive la contestazione specifica manca del tutto.
E’ noto come anche prima della modifica dell’art. 115, primo comma, c.p.c. ad opera della legge n. 69/2009, la S.C. ha stabilito che <> (Cass. civ. Sez. III Sent., 5 marzo 2009, n. 5356, in Mass. Giur. It., 2009; id. 5191/2008; Cass. Sez, Un. n. 761/2002, Cass. Sez. Un. n. 11353/2004, Cass. n. 23638/2007 e altre ancora).
E si è precisato che la contestazione deve essere tempestiva, cioè mossa con la prima difesa utile (Cass. 1540/2007; id. 5191/2008) e specifica (Cass. Civ., sez. lav., 15.04.2009, n. 8933) dovendosi equiparare la contestazione generica ad una mancata contestazione.
Pertanto, la Corte potrà ritenere provato il danno derivante dai vizi presenti sul Camper.

IV. 3 SULLA CONGRUITÀ DEL CORRISPETTIVO RICHIESTO PER I LAVORI
Il secondo quesito al quale il CTU doveva rispondere riguardava la congruità dei lavori. Sul punto egli così conclude: “l’importo delle riparazioni, pari ad euro 9.685,49, come indicato in fattura n. 487/2005 appare eccessivo in alcune voci (trasporto materiale e verniciatura). Solo l’acquisizione di documentazione probante, la verifica di bolle di accompagno, un’analisi dei tempi e quindi l’effettuazione di una perizia tecnica potrebbero stabilire se l’importo delle riparazioni effettuate dalla ditta GIONOMEFANTASIA è congruo”.
Il trasporto materiale e la verniciatura era stato quantificato in euro 1.700,00.
Qui il giudice di primo grado non ha minimamente preso posizione. Ha semplicemente ignorato la CTU e confermato il decreto ingiuntivo, con grave spregio oltretutto dell’art. 2697 c.c.. Difatti era onere dell’appaltatore dimostrare la congruità dei prezzi applicati, fornendo i documenti necessari alla verifica (bolle di accompagno) che evidentemente erano e sono nella disponibilità del riparatore, non certo del committente.
Pertanto, sia per il principio di cui all’art. 2697 c.c., sia per il principio della vicinanza della prova, costituiva onere della NOMEFANTASIA fornire la documentazione idonea a provare la congruità delle riparazioni. Al contrario, il giudice ha del tutto omesso di considerare che il CTU aveva stimato in almeno 1.700,00 euro il minor valore della prestazione, e che comunque non era stato in grado di valutare la congruità a causa della mancanza delle bolle di consegna.
Manifesto è l’errore del Tribunale che ha ritenuto di poter decidere la causa nonostante: a) la contestazione della congruità dei lavori da parte del committente; b) la mancata risposta del CTU al quesito, per difetto di prova imputabile alla stessa appaltatrice.

IV. 4 SULLA GRATUITÀ DEL NOLEGGIO E, IN VIA SUBORDINATA, SUL COSTO ECCESSIVO
Quanto alla ricevuta fiscale n. 269/94, relativa al noleggio di un autocaravan nel periodo 15.12.2004 – 15.01.2005, giova rammentare che il camper per cui è giudizio veniva consegnato alla ditta opposta il 06.10.2004 e riconsegnato al Sig. TIZIO G. dopo più di un anno, in data 24.10.2005. Si consentano, poi, alcune considerazioni.
In primo luogo, l’attore era costretto a fare ricorso ad un camper in sostituzione del proprio, soltanto a causa del notevole ritardo con il quale venivano effettuate le riparazioni da parte della NOMEFANTASIA. Peraltro, con missiva del 28.02.2005, allegata all’atto di opposizione quale doc. n. 7, la carrozzeria XX XXX riferiva di aver ricevuto ampie rassicurazioni dalla NOMEFANTASIA sul fatto che nessun onere o spesa sarebbe gravato sull’opponente per la messa a disposizione di altro camper nelle more dei lavori.
Veniva, inoltre, contestato sin dall’atto di opposizione che il prezzo richiesto nella predetta ricevuta per il noleggio non era, comunque, in linea con il mercato, ma la controparte, in capo alla quale incombeva l’onus probandi, ancora una volta non allegava alcuna documentazione, né forniva ulteriore elemento atto ad attestare le addotte ragioni creditorie.
Pertanto manifesto è l’errore del giudice che ha ritenuto congruo il prezzo sulla base delle generica testimonianza del MEVIO, sulla cui attendibilità, per evitare ripetizioni, si vedano le osservazioni che seguono.

IV. 5 SULLA ILLEGITTIMITÀ DEI CAPITOLI DI PROVA DI CUI ALLA III MEMORIA DELL’OPPOSTO E SULLA PROVA DEL RITARDO
Il giudice ha ritenuto giustificato (!!!) il lungo tempo trascorso per i lavori (oltre un anno!!!) sulla base delle dichiarazioni del teste MEVIO, dipendente della NOMEFANTASIA, interrogato sui capitoli di prova A), B) e C) di cui alla III memoria ex art. 183. Detti capitoli avevano il seguente tenore:
A) Vero che la lamiera per la parete laterale destra del camper Mobilvetta Top Dealer 4 del TIZIO G. venne ordinata alla S. SE. più volte in quanto le lamiere inviate da quest’ultima venivano recapitate in condizioni non perfette?
B) Vero che il cliente TIZIO G. venne informato di tali circostanze e pretese che la lamiera fosse riordinata?
C) Vero che per tale motivo i lavori di riparazione del camper Mobilvetta Top Dealer 4 del TIZIO si protrassero dal 6.10.2004 al 24.10.2005?
Ebbene, appare oltre modo evidente che detti capitoli non costituiscono affatto “capitoli a riprova” bensì vere e proprie prove dirette volte a dimostrare l’assenza di responsabilità nel ritardo della consegna dei lavori.
In base alla nota sentenza delle S.U. n. 13533/2001 la parte contrattuale che chiede il risarcimento dei danni deve solo allegare il contratto e l’inadempimento; spetta all’altra parte convenuta dimostrare di avere esattamente adempiuto. Dunque NOMEFANTASIA avrebbe dovuto provare di avere esattamente adempiuto e che il ritardo nella riconsegna del bene (manifesto, inequivocabile essendo trascorso oltre 1 anno!) non era ad essa imputabile.
Pertanto, i capitoli di prova volti a dimostrare l’assenza di colpa andavano formulati con la II memoria e non certo con la III. Non solo. Essi contenevano circostanze di fatto (l’ordine alla S. SE., il consenso del sig. TIZIO, il nesso di causalità tra il ritardo della S. SE. e la riconsegna del mezzo) MAI allegate prima di quella terza memoria.
Appare dunque evidente la violazione delle preclusioni assertive ed istruttorie. Assertive, in quanto le circostanze andavano allegate entro la I memoria, istruttorie in quanto la prova andava richiesta con la II memoria.
Trattandosi di preclusione rilevabile d’ufficio dal giudice, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, il giudice avrebbe dovuto dichiarare l’inammissibilità dei suddetti capitoli.
«Le norme che prevedono preclusioni assertive ed istruttorie nel processo civile (tanto dinanzi al giudice di pace, quanto dinanzi al tribunale) sono preordinate a tutelare interessi generali, e la loro violazione è sempre rilevabile d’ufficio, anche in presenza di acquiescenza della parte legittimata a dolersene».
Cassazione civile , sez. III, 18 marzo 2008, n. 7270

Invece, non solo non li ha dichiarati inammissibili, ma ha posto le dichiarazioni del teste MEVIO sui suddetti capitoli di prova a fondamento dell’assenza di responsabilità in capo alla NOMEFANTASIA, là dove ha scritto in sentenza: “Il teste MEVIO ha dichiarato che il tempo impiegato per le riparazioni si è protratto a causa del ritardo nella consegna da parte dei fornitori del materiale per la riparazione”.
È evidente che non si può ritenere provato il fatto solo perché il teste ha risposto, sic et simpliciter, “E’ vero” sul seguente capitolo di prova: “2) Vero che la esecuzione di detti lavori si è protratta nel tempo a causa del ritardo nella consegna da parte delle ditte fornitrici del materiale necessario per eseguire lavori di riparazione?” Incredibile che il giudice non abbia – prima dell’ammissione – rilevato la genericità, e, durante l’escussione, cercato di avere qualche informazione in più dal testimone: a quali fornitori si riferiva? A quali materiali faceva riferimento? Quando esattamente furono consegnati? Il Giudice di primo grado si è accontentato della laconica risposta: “E’ vero”.
Non solo. Desta sconcerto la fede assoluta che il giudice ha mostrato verso le dichiarazioni di questo testimone, dipendente della NOMEFANTASIA, tenuto conto che questi, pur essendo capo officina, afferma di essere stato presente a tutti i fatti, finanche alla stipula del contratto di noleggio che, evidentemente, non avviene in officina!!! Appare inverosimile che un operaio di una azienda con 16 addetti (v. visura allegata n. 2) sia stato sempre testimone oculare in ordine a TUTTI I FATTI ACCADUTI tra le parti: dai lavori, alle dichiarazioni rese dal perito SEMPRONIO, al contratto di noleggio di altro e diverso camper!!! Non dimentichiamo che la sede della NOMEFANTASIA si estende per oltre 2000 mq (v. documenti allegati alla I mem. 183); appare dunque inverosimile che l’operaio sia stato sempre presente a tutti i fatti, persino alla stipula del contratto di noleggio che, come ognuno può comprendere, non avviene in officina!!!
Non solo. Con quella terza memoria erano stati depositati dalla NOMEFANTASIA dei documenti di trasporto della S. SE., l’ultimo dei quali datato 16/02/2005. Poiché la consegna è avvenuta nel mese di ottobre 2005, a distanza cioè di 8 mesi, si ha la prova della falsità della testimonianza del MEVIO. Non era dunque vero che il ritardo era dipeso dalla consegna della S. SE. visto che l’ultima consegna era avvenuta il 16 febbraio 2005.
Evidente, dunque, l’errore del giudice nel ritenere giustificata la riconsegna del Camper dopo un anno dalla consegna da parte del committente.

IV. 6 SULLA VALUTAZIONE DELLA TESTIMONIANZA DEL PERITO SEMPRONIO
Immotivamente il giudice ha ritenuto non credibile la testimonianza del perito SEMPRONIO, il quale, rispondendo al cap. 3 della II memoria ex art. 183 di parte opponente, ha confermato la presenza di vizi immediatamente dopo la consegna del camper, con queste motivazioni: “la testimonianza del SEMPRONIO non appariva convincente e comunque avvalorata da alcuna documentazione come avrebbe dovuto essere nel caso in cui pur autorizzando la riconsegna del bene avesse constatato alcuni difetti senza effettuare osservazioni in merito al riparatore”.
Due le affermazioni del giudice:
– la testimonianza non appariva convincente;
– la testimonianza non era avvalorata da alcuna documentazione.
Anzitutto il giudice non spiega per quale ragione la testimonianza “non appariva convincente”. L’assunto del Tribunale è arbitrario visto che il teste: (a) non si è contraddetto, (b) non ha riportato fatti dimostrati come non veri, (c) non ha un interesse nella causa; (d) ha riportato fatti poi riscontrati anche dal CTU; (e) è pacifico che fosse presente all’epoca dei fatti.
Dunque, del tutto immotivata è la mancanza di fiducia nella testimonianza del teste.
Quanto al secondo aspetto, ovvero la mancanza della documentazione a suffragio, va nuovamente ribadito che non esiste un obbligo di redigere una perizia scritta, e che i vizi riscontrati sono stati accertati dal CTU.
Per quanto attiene poi alla presunta autorizzazione alla riconsegna, il SEMPRONIO rispondendo al capitolo “Vero che lo stesso P.I. SEMPRONIO, all’esito del controllo effettuato in data 18/10/2005, autorizzava la NOMEFANTASIA a consegnare il camper al proprietario?” ha espressamente dichiarato: “Non è vero, in questo sopralluogo riscontrai delle infiltrazioni d’acqua dalla finestra della cucina”.
Dunque, davvero non si comprende come il Tribunale di primo grado abbia potuto considerare inattendibile una simile testimonianza e invece attendibile quella del dipendente della NOMEFANTASIA, peraltro smentita dalla documentazione in atti. Sul punto, avendo evidenziato tanto l’omessa (in parte) quanto l’erronea motivazione, la Corte d’Appello potrà riconsiderare la testimonianza del suddetto teste e procedere alla riforma della sentenza.

IV 7. SUL MANCATO RICONOSCIMENTO DEL DANNO PER LA SVALUTAZIONE DEL MEZZO E PER IL RITARDO NELLA CONSEGNA.
Come abbiamo visto poc’anzi, il tribunale ha erroneamente ritenuto giustificata una riparazione durata oltre un anno, ciò sulla base della testimonianza di un operaio della NOMEFANTASIA contraria agli stessi documenti prodotti dalla stessa appaltatrice. Difatti, l’ultima bolla di consegna della S. SE. risale al mese di febbraio 2005; ingiustificata è pertanto la riconsegna avvenuta a distanza di otto mesi, alla fine del mese di ottobre 2005.
La Corte dovrà dunque accertare l’inadempimento da ritardo e conseguentemente condannare NOMEFANTASIA al risarcimento dei danni come quantificati in primo grado, id est ad euro € 9.400,00 o la diversa somma ritenuta di giustizia, quale svalutazione del mezzo che all’epoca del sinistro aveva quattro mesi di vita e ad € 4.000,00 o la diversa somma ritenuta di giustizia, per il notevole ritardo (cui consegue un mancato utilizzo del camper) nell’esecuzione dei lavori.
L’art. 1218 c.c. stabilisce che Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.
Pertanto gravava sulla NOMEFANTASIA l’onere di provare che il ritardo non era ad essa imputabile (Cass. S.U. 13533/2001) e tale prova non è stata fornita visto che:
• i capitoli di prova erano inammissibili per violazione delle preclusioni assertive ed istruttorie (v. sopra);
• il teste MEVIO non era credibile, per i motivi che abbiamo visto;
• la stessa documentazione prodotta da NOMEFANTASIA consentiva di smentire che il ritardo fosse dipeso a sua volta dal ritardo nella consegna della S. SE..
È noto infatti che:

“L’inosservanza dei termini stabiliti nel contratto di appalto per l’esecuzione dell’opera comporta l’onere dell’appaltatore di provare la non imputabilità del ritardo, valendo anche per l’appalto la regola generale, desumibile dall’art. 1218 c.c. in tema di responsabilità contrattuale, della presunzione di colpa del debitore”.
Cassazione civile , sez. II, 23 agosto 1993, n. 8903

Accertato il ritardo colpevole, appartiene poi al notorio che un mezzo tenuto fermo oltre un anno subisce una forte svalutazione (il primo anno detta svalutazione è almeno pari all’importo dell’iva pari al 20%), come pure il danno dipendente dalla impossibilità di utilizzare un camper per le proprie vacanze, danno che quanto meno doveva essere pari al costo di noleggio applicato da NOMEFANTASIA per il noleggio di un mese di altro camper.

Per tali motivi, lo scrivente difensore rassegna le seguenti

CONCLUSIONI

Piaccia alla Corte d’Appello adita, in accoglimento del presente appello, previa sospensione della efficacia esecutiva della sentenza, riformare la sentenza del Tribunale di …..a, sezione distaccata di …..a, n. ….. e per l’effetto:
IN VIA ISTRUTTORIA. Rimettere la causa in istruttoria onde consentire la chiamata a chiarimenti del consulente tecnico d’ufficio in merito alla quantificazione monetaria dei vizi e difetti riscontrati nel mezzo all’esito delle operazioni peritali, nonché per l’accertamento dell’importo attribuibile alla NOMEFANTASIA di …., in persona del titolare e legale rappresentante pro tempore, per i lavori effettuati o, in subordine, lo svolgimento di indagini tecniche, suppletive o integrative, di quelle già espletate.
IN VIA PRINCIPALE NEL MERITO. Accogliere il presente appello, riformando integralmente la sentenza di primo grado, così revocando il decreto ingiuntivo n. 315/2006 emesso dal Tribunale di Ancona – Sezione Distaccata di Senigallia e ogni altra statuizione contenuta nella sentenza impugnata. Dichiarare, quindi, che il sig. TIZIO G. nulla deve in ordine alla somma portata in decreto. Sempre in via principale, riformare la sentenza di primo grado e per l’effetto condannare la ditta NOMEFANTASIA di ….., in persona del titolare e legale rappresentante pro tempore, al risarcimento dei danni pari all’importo di Euro 21.140,00, ovvero alla somma ritenuta di giustizia, oltre rivalutazione monetaria ed interessi dal dovuto al saldo.
Piaccia inoltre all’On.le Corte d’Appello condannare la NOMEFANTASIA di …….s, in persona del titolare e legale rappresentante pro tempore, a restituire all’appellante quanto eventualmente pagato in forza della sentenza di primo grado, somme che verranno in ipotesi quantificate in corso di causa.
Con vittoria di spese, diritti ed onorari di entrambi i gradi di giudizio.
Il valore della causa è di euro 35.630,49 e sconta il pagamento di un C.U. di euro 340,00.

PRODUCE

Atti:
1. Atto di appello;
2. Sentenza notificata.
Documenti:
1. Informativa ex d.lgs. 28/2010;
2. Fascicolo di primo grado;
Ancona, lì 23/03/2010
Avv. Mirco Minardi

TRIBUNALE DI ANCONA
SEZIONE DISTACCATA DI SENIGALLIA
UFFICIALI GIUDIZIARI – RELATA DI NOTIFICA

A richiesta di chi in atti, io sottoscritto Ufficiale Giudiziario addetto all’ufficio notifiche presso il distretto della Corte d’appello di Ancona, ho notificato l’atto di citazione in appello che precede in copia conforme all’originale a NOMEFANTASIA ……., in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in ….., presso il suo procuratore già costituito Avv. ….., nel domicilio eletto in primo grado, sito in ……

Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.

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