Esame avvocato: comparsa di costituzione e risposta

TRIBUNALE CIVILE DI PRATO
COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA

I sottoscritti Avv. Mirco Minardi, MNR MRC 69T06A 271W e Avv. G. P., in qualità di procuratori e difensori, unitamente e disgiuntamente, della Soc. ATTRICE XX S.r.l., P.Iva …….., con sede in…….., Via della ……, in persona del suo legale rappresentante Sig. ……, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. G. P., ……, sito in ……., come da delega a margine del presente atto

SI COSTITUISCONO

Nella causa di opposizione a decreto ingiuntivo n. ….. R.G.N.R., promossa da …….avverso il decreto ingiuntivo n. …..

PREMESSA

 Con atto di citazione ritualmente notificato, la CONVENUTA opponeva il decreto ingiuntivo n. ….. emesso dal Tribunale di Prato, con il quale era stato ad essa debitrice ingiunto su richiesta della ATTRICE XX S.R.L. il pagamento della somma di euro 70.417,48.

 Affermava l’opponente che “ATTRICE XX non rispettava i tempi previsti dalle parti”; che nonostante i solleciti il ritardo “diveniva incolmabile”; che a seguito di detto inadempimento ebbe a subire danni per il fermo di produzione, per i costi di cantiere non ammortizzati, per le penali per ritardata consegna; oltre a ciò il materiale non possedeva “una qualità elevata” tanto che era stata costretta a rivolgersi ad altri fornitori subendo un danno di euro 40.000,00.

 Per tali motivi chiedeva la revoca del decreto ingiuntivo, la condanna dell’ATTRICE XX al pagamento della somma di euro 80.000,00 e a tenerla indenne da ogni richiesta di danno da parte della Committente.
Tanto premesso in rito, si osserva in

FATTO E DIRITTO

I. Premessa

Va anzitutto premesso che la debitrice CONVENUTA non contesta l’esistenza del contratto, né la sua esecuzione, né l’importo vantato dalla creditrice; eccepisce solo l’inadempimento della ATTRICE XX sotto il duplice profilo dei tempi di consegna e della qualità del materiale.

Sennonché, analizzando lo stringatissimo atto di citazione si ha la prova che si tratta di una opposizione meramente dilatoria, che ha l’unico fine di prendere tempo in attesa che per la CONVENUTA possa avvenire il salvataggio da parte degli istituti di credito, come notiziato abbondantemente sulla stampa.

Tra l’altro, nel mese di ottobre del corrente anno CONVENUTA ha chiesto la cassa integrazione per 118 dipendenti. Sempre secondo la stampa il neo presidente A…. V…. ha dichiarato che “Si tratta di un sacrificio importante che chiediamo in un momento non facile per l’azienda da un lato l’impresa ha registrato una forte contrazione del fatturato negli ultimi due anni: siamo passati dai 520 milioni del 2008 ai 380 del 2009, e per il 2010 prevediamo un’ulteriore significativa contrazione. Ma soprattutto è venuto a mancare uno dei due pilastri su cui si basa l’attività di Btp. Da una parte c’è il settore delle opere infrastrutturali pubbliche, che va bene; mentre dall’altra c’è il settore dell’edilizia privata che risulta essere completamente fermo, e non per nostra scelta”.

Nel frattempo, per tamponare, si propongono le opposizioni ai decreti ingiuntivo ottenute dai creditori per evitare i pagamenti, così coinvolgendo nella crisi anche imprese che sarebbero sane.

Peraltro, se davvero CONVENUTA avesse subito così ingenti danni si sarebbe avvalsa del potere di dimidiare i termini di comparizione, ex art. 645 c.p.c., fissando l’udienza nel mese di settembre e non a 140 giorni!! (tanti ne corrono dal 17 giugno – giorno della notifica – al 20 dicembre), andando quindi anche ben oltre il termine ordinario di 90 giorni!

II. Sulla nullità dell’atto di citazione e sulla inesistenza degli addebiti.

Va preliminarmente eccepita la nullità dell’atto di citazione e conseguentemente l’inammissibilità dell’impugnazione, per la mancata esposizione dei fatti (art. 164, IV co. c.p.c.), non potendosi definire tale la generica allegazione del mancato rispetto dei tempi, della mancata fornitura del materiale di qualità, di avere subito penali dalla committente, di essere stata costretta a fermare la produzione, di avere pagato inutilmente gli operai, di essersi dovuta approvvigionare da altri fornitori.

Con una citazione di tal fatta diventa difficile (in realtà impossibile) per l’ATTRICE XX impostare una difesa seria, perché serie non sono le contestazioni mosse dalla CONVENUTA tenuto soprattutto conto, come tra poco vedremo, che non vi sono mai state contestazioni scritte.

E’ evidente l’impossibilità di esercitare il diritto di difesa (art. 24 Cost.) e di impostare un reale contraddittorio (art. 111 Cost.); è infatti impossibile per l’ATTRICE XX articolare le proprie difese, visto che controparte non specifica affatto gli inadempimenti e i danni subiti.
Oltretutto, detta generica allegazione nemmeno rimanda a prove scritte, ma a future ed imprecisate prove testimoniali (tra l’altro buttando le mani avanti, cioè citando la giurisprudenza che ammette la prova per testimoni della denuncia dei vizi).

Non solo. La soc. CONVENUTA afferma di avere subito danni per non meno di 80.000,00 euro, eppure non ha mai fatto alcuna richiesta alla fornitrice. Non ha mai contestato i presunti ritardi, né ha mai contestato la presunta mancanza di qualità della merce, o i danni subiti. Le contestazioni, a suo dire, sarebbero avvenute, ma guarda caso solo verbalmente, in relazione alla mancanza di “qualità elevata” del materiale (A chi? Quando? In che circostanza? Quali materiali, di quelli forniti, non ha la “qualità elevata” denunciata “verbalmente” (sic!) dalla CONVENUTA E da chi si è approvvigionata? Quali e quanti materiali ha acquistato per sopperire alle asserite mancanze di qualità? Quali costi ha sostenuto? ).

Nonostante il materiale asseritamente privo di qualità abbia prodotto un danno di 40.000,00 euro, la CONVENUTA non ha mai chiesto all’ATTRICE XX di prenderne visione, né ha ritenuto di esperire la procedura prevista dall’art. 1513 c.c. secondo cui “In caso di divergenza sulla qualità o condizione della cosa, il venditore o il compratore possono chiederne la verifica nei modi stabiliti dall’articolo 696 del codice di procedura civile. Il giudice, su istanza della parte interessata, può ordinare il deposito o il sequestro della cosa stessa, nonché la vendita per conto di chi spetta, determinandone le condizioni. La parte che non ha chiesto la verifica della cosa, deve, in caso di contestazione, provarne rigorosamente l’identità e lo stato”.

Ammesso e non concesso, poi, che il materiale fornito alla CONVENUTA non avesse le qualità richieste, è certamente comportamento contrario alla buona fede e alla correttezza contrattuale non avvisare il venditore della mancanza e non metterlo nelle condizioni di poter rimediare. Ripetiamo: ammesso e non concesso che il materiale non presentasse le qualità richieste.

Circa le conseguenze della mancata esposizione dei fatti, appare quanto mai illuminante la sentenza del Tribunale di Monza del 27/09/2006 che ha deciso una fattispecie pressoché identica, giungendo ad affermare l’inammissibilità dell’opposizione. Si legge nel suddetto provvedimento:

“Con atto di citazione regolarmente notificato alla controparte la Alusteel Industrie s.r.l. in liquidazione proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 1909/2005 col quale il Tribunale di Monza, sezione distaccata di Desio, in data 29 – 30 novembre 2005 le aveva ingiunto il pagamento in favore della C. s.n.c. di E. e G. C. della somma di euro 22.647,48, oltre interessi e spese, quale corrispettivo per servizio di trasporto merci.
A fondamento dell’opposizione deduceva che la convenuta aveva effettuato i servizi di trasporto con notevole ritardo, cagionandole danni economici ingenti.
Tutto ciò premesso, concludeva chiedendo la revoca del decreto opposto e, in via riconvenzionale, la condanna della convenuta al risarcimento dei danni.
Omissis
Dispone l’art. 163-bis n. 4) c.p.c. che l’atto di citazione deve contenere “l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni”. La carenza di detta esposizione conduce ex art. 164 comma IV c.p.c. alla nullità della citazione, rilevabile d’ufficio e non sanabile neppure con la costituzione del convenuto. Anche in tale ultimo caso, infatti, il comma V della norma da ultimo citata, impone al giudice di assegnare alla parte un termine per integrare la domanda, puntualizzando che “restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o integrazione”.
L’imposizione a pena di nullità della indicazione dei fatti posti a fondamento della domanda (e cioè sulla causa petendi) è giustificata dall’esigenza di garantire il pieno contraddittorio processuale e di consentire al convenuto di prendere posizione sui fatti posti dall’attore medesimo a fondamento della domanda, come imposto (e si sottolinea, imposto) dall’art. 167 c.p.c. A tale esigenza si accompagna quella di consentire al giudice di procedere alla qualificazione della domanda – per giurisprudenza costante (cfr. da ultimo Cassazione civile sez. II, 26 marzo 2002, n. 4318; Cassazione civile sez. II, 27 febbraio 2001, n. 2908; Cassazione civile sez. II, 3 luglio 2000, n. 8879; Cassazione civile sez. III, 10 maggio 2000, n. 5945) rimessa allo stesso organo giudicante – senza oscillare entro margini di aleatorietà prossimi o corrispondenti all’ultrapetizione.
Ulteriormente, l’esposizione dei fatti, cioè della causa petendi, si presenta fondamentale anche ai fini del vaglio delle successive istanze istruttorie. Infatti, la decisione su dette istanze presuppone una puntuale e corretta delimitazione del thema decidendum e cioè una piena individuazione dei fatti da provarsi, pena l’introduzione tramite le stesse istanze istruttorie (specialmente con i capitoli di prova per testi) di fatti nuovi e prima non allegati, con conseguente violazione del contraddittorio. Diversamente opinando, si assisterebbe ad un aggiramento di quel sistema di rigorose scansioni processuali introdotto con la riforma del 1990, e che vede appunto una netta separazione tra fase di determinazione del thema decidendum, la fase di individuazione del thema probandum e la fase di assunzione delle prove (cfr. Tribunale Milano, 8 maggio 1997).
Né vale replicare in ipotesi che nuovo fatti potrebbero essere dedotti con le memorie ex art. 183 comma V c.p.c. Infatti detto allargamento dei fatti portati alla cognizione del giudice è comunque delimitato dalla legge all’ambito o dell’allegazione dei c.d. “fatti secondari” (che integrano la precisazione della domanda) o di fatti nuovi che non modificano il diritto fatto valere (che integrano la modificazione della domanda) e quindi – nel caso particolarmente delicato dei diritti eterodeterminati – dei fatti che non conducano ad una modifica della causa petendi ma solo ad uno sviluppo logicamente coerente delle asserzioni iniziali che comunque devono continuare a costituire il nucleo cui si ricollega l’oggetto della domanda.
È quindi evidente che nell’atto introduttivo del giudizio la parte deve indicare in modo completo e chiaro i fatti che devono fondare l’accoglimento della domanda, come proposta, pena la indeterminatezza dell’atto medesimo e la conseguente nullità (così anche Cassazione civile sez. lav., 5 novembre 1998, n. 11149). Tale principio deve trovare eguale applicazione nel caso di opposizione a decreto ingiuntivo, dove, in ragione della natura lato sensu impugnatoria del provvedimento, devono essere esposti sia i fatti posti a fondamento dell’opposizione sia i fatti posti a fondamento della eventuale domanda riconvenzionale.
La nullità della citazione in opposizione, comporterà quindi, dopo l’assegnazione del termine per il deposito della memoria integrativa, l’applicazione del già citato art. 164 c.p.c. per cui “restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o integrazione”. Dunque l’opposizione dovrà ritenersi tardiva ed inammissibile.
Nella specie la citazione in opposizione era affetta da evidente nullità in quanto parte attrice opponente aveva allegato generici ritardi, ricollegando ai medesimi altrettanto generici danni. L’apoditticità delle suddette allegazioni – la citazione era di due sole pagine – era tale da precludere qualsivoglia possibilità di concreta difesa alla convenuta opposta, che giustamente aveva eccepito la nullità ex art. 164 c.p.c.
Inevitabile è stata, quindi, la declaratoria di nullità della citazione.
Maturatesi le decadenze processuali come stabilito dallo stesso art. 164 c.p.c., deve quindi approdarsi ad una declaratoria di inammissibilità dell’opposizione.
Quanto appena esposto vale a rendere quasi ultroneo l’accenno al fatto che la parte, nel termine assegnatole non ha provveduto all’integrazione.
Sul punto si può rammentare che, secondo la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza di merito, la mancata integrazione nei termini comporterebbe la cancellazione della causa dal ruolo e l’estinzione del giudizio (cfr. in tal senso Tribunale Roma, 8 novembre 2002; Tribunale Napoli, 4 aprile 2001; contra Tribunale Roma, 23 luglio 1998). Opina invece il Tribunale che la carenza debba comunque sfociare in una statuizione in forma di sentenza, che dia atto del vizio e statuisca sulle spese di lite.
Ne consegue che nella specie risulterebbe un motivo ulteriore per statuire in senso sfavorevole a parte attrice.
Per quanto riguarda la domanda riconvenzionale formulata da parte opponente, la stessa è da ritenersi anch’essa inammissibile. È infatti principio anche recentemente ribadito dalla Suprema Corte quello per cui nell’ipotesi di opposizione tardiva a decreto ingiuntivo il giudice adito non può pronunciarsi né sulle eccezioni né sulle domande riconvenzionali non dotate dei requisiti di autonomia funzionale e sostanziale rispetto all’opposizione dichiarata inammissibile per tardività, essendo possibile che l’opposizione medesima produca gli effetti di un ordinario atto di citazione unicamente con riguardo alle domande autonome e distinte rispetto alla richiesta d’annullamento e revoca del decreto (cfr. Cassazione civile, sez. II, 15 marzo 2001, n. 3769; Cassazione civile, sez. un., 19 aprile 1982 n. 2387)”.

Dunque anche nel nostro caso si dovrà dichiarare l’inammissibilità della opposizione per mancata esposizione dei fatti.

Occorre evidenziare, inoltre, come l’onere di contestare specificatamente e tempestivamente i fatti, oggi codificato nell’art. 115 c.p.c., presuppone che, a sua volta, l’altra parte abbia allegato con una certa specificità i fatti da contestare, essendo altrimenti impossibile prendere una posizione (Cass. civ. 6936/2004).

E va altresì ricordato che l’opponente a decreto ingiuntivo, quale convenuto sostanziale, ha l’onere di prendere una posizione specifica e non limitata ad una generica contestazione già con l’atto di citazione, che ha la veste sostanziale di comparsa di costituzione.

Inoltre, le parti hanno l’obbligo di comportarsi con lealtà nel giudizio e di collaborare per circoscrivere il thema decidendum e probandum.
Va poi sottolineato che la debitrice non ha mosso nessuna contestazione nemmeno quando ha ricevuto la diffida di pagamento dello scrivente difensore del 15/01/2010 e prima ancora quando ha ricevuto quella trasmessa dalla creditrice stessa in data 14/10/2009, con cui si chiedeva il pagamento delle somme dovute; strano comportamento per una impresa che afferma di avere subito danni per oltre 80.000,00 euro!!

Non è credibile, come vorrebbe la debitrice, che una società come la CONVENUTA tra le più grandi del settore in Italia, si affidi al telefono (sic!) per contestare vizi, difetti e mancanze di qualità che avrebbero prodotto un danno di oltre 80.000,00 euro!!!

Si osservi, poi, che la debitrice si è rivolta all’ATTRICE XX per ulteriori commesse che, tuttavia, sono state rifiutate dalla creditrice, stante il grave inadempimento della CONVENUTA per quale ragione un compratore – che afferma di avere subito danni per 80.000,00 euro – si affida allo stesso “inaffidabile” venditore per ordinare altro materiale?

In verità, ATTRICE XX ha eseguito correttamente il contratto, secondo i tempi indicati dalla CONVENUTA tramite il geom. Marco B. che si coordinava con il Geom. Mevio dell’ATTRICE XX. Era il Geom. B. che stabiliva quando l’ATTRICE XX poteva andare in cantiere a prendere le misure e ciò è stato fatto sempre tempestivamente (talvolta anche il giorno dopo della richiesta).

Va osservato che le misure non si possono prendere sino a quando il cantiere non ha raggiunto un determinato stato di avanzamento (ad es. la misura delle soglie si può prendere solo dopo che è stato fatto il “cappotto”). D’altra parte, è la stessa CONVENUTA ad affermare che “Le parti concordavano, volta per volta, i termini entro cui effettuare la suddetta fornitura di materiale”.

Ebbene la prima fornitura, di importo pari ad euro 33.223,66 è stata completata il 30/06/2009. La seconda grossa fornitura, di euro 33.327,46, è stata completata il 15/10/2010. Dunque “l’incolmabile ritardo”, per usare le parole della difesa avversaria non esiste nemmeno avuto a riguardo alle date di consegna contrattualmente previste (25 giugno e 30 settembre). Se ritardo c’è stato questo è dipeso dalla CONVENUTA non certo dall’ATTRICE XX.

Si ripete: le misurazioni e poi la consegna del materiale sono state concordate con il geom. Marco B. della CONVENUTA in base allo stato di avanzamento del cantiere e quindi secondo le esigenze della CONVENUTA..
Non solo. Si è a conoscenza che il materiale consegnato dall’ATTRICE XX è stato depositato alcuni mesi presso il cantiere della CONVENUTA prima di essere montato, per problemi di stato di avanzamento della stessa appaltatrice.

In ogni caso, per quanto concerne la denuncia di mancanza di qualità va eccepita la decadenza ex art. 1495 c.c. non essendo mai stato denunciato alcunché prima del presente giudizio, nonché la prescrizione del diritto, visto che l’atto di citazione, essendo nullo per i motivi sopra spiegati, non ha interrotto il termine.
Va da sé che dovrà essere concessa la provvisoria esecuzione stante la mancanza di prova scritta; né l’opposizione è di pronta soluzione.
Sussistono inoltre i presupposti per la condanna dell’opponente ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 96 c.p.c. come riformato dalla legge 69/2009, posto che l’opposizione è palesemente dilatoria.
Per tali motivi gli scriventi difensori rassegnano le seguenti

CONCLUSIONI

Piaccia al Tribunale adito:
in rito, concedere la provvisoria esecuzione al decreto ingiuntivo opposto atteso che l’opposizione non è fondata su prova scritta e non è di pronta soluzione;
in rito, dichiarare la nullità della citazione per la mancata o comunque insufficiente esposizione dei fatti, e per l’effetto dichiarare l’inammissibilità della opposizione e conseguentemente confermare il decreto ingiuntivo opposto, con rigetto di tutte le domande e le eccezioni avversarie;
nel merito, nella denegata ipotesi di mancato accoglimento della domanda sopra svolta, per i motivi indicati in narrativa, qui integralmente richiamati, rigettare l’opposizione in quanto infondata in fatto ed in diritto e per l’effetto confermare il decreto ingiuntivo opposto, con vittoria di spese, competenze ed onorari;
in entrambi i casi, in via riconvenzionale, con condanna della stessa ad una somma equitativamente determinata dal giudice, ai sensi dell’art. 96 ultimo comma c.p.c..
nel merito, in via subordinata, accertare il credito dovuto dall’ATTRICE XX, condannando la CONVENUTA al pagamento di quanto dovuto, oltre interessi ex d.lgs. 231/2002 dal 1° gennaio 2010 al saldo.
Con vittoria di spese, competenze ed onorari, rimborso forfettario, cap ed iva.

DICHIARAZIONE DI VALORE

Il valore della causa è immutato.

PRODUCE

1) Atto di citazione notificato;
2) Fascicolo della fase monitoria;
3) N. 2 articoli di stampa;
4) Informativa d.lgs. 28/2010.
Prato, lì 24/11/2010
Avv. Mirco Minardi

Mirco Minardi

Avvocato, blogger, relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e delle seguenti monografie: Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato, Lexform Editore, 2009; Le trappole nel processo civile, 2010, Giuffrè; L’onere di contestazione nel processo civile, Lexform Editore, 2010; L’appello civile. Vademecum, 2011, Giuffrè; Gli strumenti per contestare la ctu, Giuffrè, 2013; Come affrontare il ricorso per cassazione civile, www.youcanprint.it, 2020.

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