02.08.07
Incapacità a testimoniare: non dimentichiamoci di eccepire la nullità dopo l’eventuale assunzione!
Uno degli errori più frequenti in merito all’incapacità testimoniale ex art. 246 c.p.c. è quello di limitarsi ad eccepire detta incapacità prima dell’assunzione della prova, senza eccepire la nullità dopo l’espletamente della prova.
In altre parole, se abbiamo eccepito l’incapacità del testimone, ma il giudice l’ha disattesa, dobbiamo ricordarci di eccepire la nullità nella stessa udienza di assunzione ovvero in quella successiva se non eravamo presenti all’udienza.
La S.C. lo ha ripetuto numerose volte, stabilendo anche di recente (Cass. civ. 8358/2007) che la nullità della testimonianza resa da persona incapace deve essere eccepita subito dopo l’espletamento della prova, ai sensi dell’art. 157 c.p.c., comma 2, (salvo il caso in cui il procuratore della parte interessata non sia stato presente all’assunzione del mezzo istruttorio, nella quale ipotesi la nullità può essere eccepita nell’udienza successiva), sicchè, in mancanza di tale tempestiva eccezione, la nullità deve intendersi sanata (in tal senso, tra le tante, Cass. 27.10.2003, n. 16116; Cass. 29.03.2005, n. 6555; e Cass. 12.01.2006, n. 403), senza che la preventiva eccezione d’incapacità a testimoniare, proposta a norma dell’art. 246 c.p.c., possa ritenersi comprensiva dell’eccezione di nullità delle testimonianze comunque ammesse ed assunte nonostante quella previa opposizione (Cass. 01.07.2002, n. 9553; e Cass. 07.08.2004, n. 15308).
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Più che un commento, pongo un quesito.
Se l’eccezione di incapcità a testimoniare non è stata sollevata nelle memorie istruttorie (per cui alla richiesta di controparte di sentire a testimone Tizio, soggetto incapace ex art.246 c.p.c. non si è sollevata alcuna opposizione) è possibile poi sollevare comunque l’eccezione di nullità della testimonianza subito dopo l’espletamento della prova oppure si tratta di eccezione tardiva?
Ringrazio anticipatamente per la risposta.
Sara