Quando il fascicolo di parte non si trova più (Cass. civ.1684/08)

Mirco Minardi

Il fascicolo di parte viene inserito, come è noto, nel fascicolo d’ufficio unitamente alla nota di iscrizione a ruolo (cfr. art. 72 disp. att. c.p.c.).

Per ritirare il proprio fascicolo a norma dell’articolo 169 del codice, la parte deve fare istanza con ricorso al giudice istruttore. Il ricorso e il decreto di autorizzazione sono inseriti dal cancelliere nel fascicolo d’ufficio. In calce al decreto il cancelliere fa scrivere la dichiarazione di ritiro del fascicolo e annota la restituzione di esso.

Ciascuna parte, tuttavia, ha la facoltà di ritirare il fascicolo all’atto della rimessione della causa al collegio a norma dell’articolo 189, senza dunque chiedere ed ottenere alcuna autorizzazione, ma deve restituirlo al più tardi al momento del deposito della comparsa conclusionale.

Dall’esame delle norme processuali si ricava che il ritiro del fascicolo deve sempre avvenire per il tramite e con l’annotazione del cancelliere, che è preposto alla custodia degli atti processuali.

Pertanto, quando il fascicolo non si trova nell’incartamento processuale, il giudice d’appello non può decidere per l’improcedibilità, ritenendo il mancato rideposito del fascicolo legittimamente ritirato in occasione della rimessione della causa al collegio. In tale situazione, cioè in assenza di annotazione del cancelliere, il giudice d’appello deve ritenere che il fascicolo non sia stato mai ritirato e, dunque, pronunciare nel merito del gravame, salvo che la controparte non fornisca la prova rigorosa e precisa che il ritiro del fascicolo è invece avvenuto nonostante la mancanza della necessaria indicazione.

Qualora non sia possibile una pronuncia nel merito, per effetto dell’indicata indisponibilità, il giudice è tenuto a disporre le opportune ricerche da parte della cancelleria, cui potrebbe essere imputabile lo smarrimento del fascicolo depositato, od, eventualmente, in caso di insuccesso di esse, a concedere un termine all’appellante per la ricostituzione del proprio fascicolo.

Cassazione civile , sez. III, 25 gennaio 2008, n. 1684

 

Fatto

Con sentenza del 2.5.2002, il giudice di Pace di Pozzuoli decideva sulla domanda di risarcimento danni proposta da S.A. nei confronti della C.R.L. Compagnia Regionale Leasing spa, della società Autotrasporti Avana e Severi srl, e della Reale Mutua Assicurazioni spa, in relazione al sinistro verificatosi il (OMISSIS) in località (OMISSIS) – nella contumacia dei convenuti – dichiarando la società Autotrasporti Avana e Severi srl., nella sua qualità di locatarlo in leasing e quindi di utilizzatore dell’autocarro danneggiante, unico ed esclusivo responsabile dell’incidente, condannando l’ente assicuratore Reale Mutua Assicurazioni spa al risarcimento dei danni.
Proponevano appello la Società Reale Mutua di Assicurazioni e la società Autotrasporti Avana e Severi srl, chiedendo la riforma della sentenza di primo grado.
Si costituiva l’appellato che contestava i motivi di appello e proponeva, a sua volta, appello incidentale.
Il tribunale di Napoli – sezione distaccata di Pozzuoli, con sentenza del 28.7.2003, dichiarava inammissibile l’appello proposto dalla Reale Mutua Assicurazioni spa e rigettava l’appello principale proposto dalla Autotrasporti Avana e Severi srl e quello incidentale proposto dal S..
Hanno proposto ricorso per cassazione la società Reale Mutua di Assicurazioni spa e la società Autotrasporti Avana e Severi srl affidandosi a sei motivi.
Resiste con controricorso il S..

Diritto

Preliminarmente vanno disattese le eccezioni sollevate dal controricorrente.
Con riferimento alla prima, in ordine alla posizione della società Reale Mutua di Assicurazioni, in relazione al giudizio di appello, i poteri contestati, in capo all’avv. L.G.M., quale dirigente del servizio affari legali e procuratore, risultano essere stati conferiti dal Presidente e legale rappresentante della società, con atto notarile in data (OMISSIS), con espressa indicazione del potere di “nominatore avvocati e procuratori alle liti per rappresentare la società davanti a qualsiasi Autorità Giudiziaria esclusi i giudizi di Cassazione”, contenuto negli atti dell’appellante società.
In ordine al giudizio di cassazione, i medesimi poteri, ed in particolare di “rappresentare la società nei giudizi attivi e passivi in qualsiasi sede giurisdizionale, ordine e grado …” risultano conferiti, dallo stesso Presidente del Consiglio di amministrazione e legale rappresentante della società, all’avv. L. con atto notarile del (OMISSIS) contenuto negli atti della società ricorrente; con il rispetto, in entrambi i casi, dei principi in materia di rappresentanza (Cass. 13.9.2007 n. 19162;
Cass. 25.6.2007 n. 14766).
Con riferimento, poi, alla posizione processuale della Autotrasporti Avana e Severi srl, va rilevato che la procura conferita per il giudizio di cassazione risulta rilasciata il 11.2.2004 in data, quindi, anteriore alla notificazione del ricorso per cassazione (17.2.2004) con conseguente rispetto del termine prescritto (Cass. 2.12.1998 n. 12245) e depositata con il ricorso per cassazione da soggetto qualificatosi “quale Presidente del Consiglio di amministrazione e legale rappresentante della società” con conseguente legittimazione in tale qualità a rilasciare procura speciale al difensore.
Ciò perchè in tema di rappresentanza processuale, la persona fisica che riveste la qualità di organo della persona giuridica non ha l’onere di dimostrare tale veste, spettando invece alla parte che ne contesta la sussistenza l’onere di formulare tempestiva eccezione e fornire la relativa prova negativa – il che non è avvenuto nella fattispecie concreta – ( Cass. 13.9.2007 n. 19162).
Anche la seconda eccezione non merita accoglimento, posto che risulta rispettato dalle società ricorrenti il principio per cui il ricorso per cassazione deve, a pena di inammissibilità, essere articolato su motivi dotati dei caratteri della specificità, della completezza e della riferibilità alla decisione impugnata (Casa. 19.10.2006 n. 22499);
Nel merito:
Con il primo motivo le ricorrenti denunciano la violazione e falsa applicazione dell’artt. 169 c.p.c. e art. 77 disp. att. c.p.c..
Con il secondo motivo denunciano la violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa di cui all’art. 101 c.p.c. et 24 Cost. – Nullità della sentenza.
Con il terzo motivo denunciano la violazione e falsa applicazione dell’art. 169 c.p.c.; art. 111 disp. att. c.p.c.; art. 190 c.p.c. (post novella); art. 281 quinquies, c.p.c. et art. 352 c.p.c., comma 1 (post novella).
Con il quarto motivo denunciano la violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c. e art. 324 c.p.c..
Con il quinto motivo denunciano la violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c. e art. 324 c.p.c. in relazione all’art. 113 c.p.c., comma 2.
Con il sesto motivo denunciano la violazione e falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c. in relazione all’art. 1227 c.c., comma 1, et art. 2056 c.c..
I primi due motivi, strettamente connessi, vanno esaminati congiuntamente.
Essi sono fondati.
E’ principio consolidato che, qualora dopo il deposito del fascicolo nella cancelleria, all’atto della costituzione dell’appellante, non risulti alcuna attestazione dell’avvenuto ritiro dello stesso, il giudice d’appello, che non rinvenga detto fascicolo nell’incartamento processuale, non può pronunciare l’improcedibilità del gravame, a norma dell’art. 348 c.p.c., comma 2, ritenendo il mancato rideposito del fascicolo legittimamente ritirato in occasione della rimessione della causa al collegio. Ciò perchè il ritiro deve sempre avvenire per il tramite e con l’annotazione del cancelliere, preposto alla custodia degli atti processuali.
In tale situazione, pertanto, e sempre che la controparte non fornisca prova rigorosa e precisa dell’avvenuto ritiro del fascicolo nonostante l’assenza della prescritta annotazione, il giudice d’appello deve ritenere che il fascicolo stesso non sia stato mai ritirato e, quindi, pronunciare nel merito del gravame.
Se ciò non è possibile, per effetto dell’indicata indisponibilità, è tenuto a disporre le opportune ricerche da parte della cancelleria, cui potrebbe essere imputabile lo smarrimento del fascicolo depositato, od, eventualmente, in caso di insuccesso di esse, a concedere un termine all’appellante per la ricostituzione del proprio fascicolo (Cass. 18.3.1999 n. 2454; Cass. 19.11.1998 n. 11656; Cass. 1.9.1997 n. 8334; Cass. 30.5.1988 n. 3700; Cass. 26.1.1987 n,. 729; Cass. 28.8.1986 n. 5270; Cass. 9.2.1985 n. 1063;
Cass. 18.1.1984 n. 426).
Nella specie, il giudice di merito ha rilevato che gli appellanti – ed odierni ricorrenti – non avevano depositato il loro fascicolo di parte nel termine fissato per il deposito della comparsa conclusionale – così come risultava dal certificato della cancelleria (peraltro non più in atti) rilasciato ad istanza del procuratore della parte appellata – ed ha deciso, in base agli altri atti “tra i quali non si rinviene però la sentenza di primo grado”, dichiarando inammissibile l’appello proposto dalla società Reale Mutua Assicurazioni, per impossibilità – per il motivo ricordato – di verificare il potere rappresentativo del soggetto che aveva conferito il mandato difensivo e rigettando l’appello della srl Autotrasporti Avana e Severi.
Il giudice del merito, così decidendo, è incorso in errore per un duplice motivo.
Ha, infatti, ritenuto una “tardiva” restituzione del fascicolo di parte appellante, mancando però di verificare, e se il fascicolo fosse stato ritirato – ciò che non risulta da alcuna dichiarazione di ritiro rilasciata a verbale (art. 169 c.p.c., comma 2) e menzionata ad opera del cancelliere in calce al decreto di autorizzazione (art. 77 disp. att. c.p.c., comma 2, parte prima) – e se vi fosse annotazione del cancelliere di restituzione dello stesso (art. 77 disp. att. c.p.c., comma 2, seconda parte).
In mancanza di tale verifica il giudice del merito, difettando la prova puntuale del ritiro, anche in assenza della prescritta annotazione, da parte della controparte, non avrebbe potuto giudicare “allo stato degli atti”, ma, avrebbe dovuto ritenere che il fascicolo stesso non fosse mai stato ritirato e – non potendo decidere nel merito dell’impugnazione per tale indisponibilità (non potendo neppure dichiarare l’inammissibilità dell’appello proposto dalla società Reale Mutua Assicurazioni ) – avrebbe dovuto disporre le opportune ricerche da parte della cancelleria, od, eventualmente, in caso di insuccesso di esse, concedere un termine all’appellante per la ricostituzione del proprio fascicolo; ciò che non è avvenuto.
A tale principio dovrà attenersi il giudice del rinvio.
Gli ulteriori motivi restano assorbiti dalle conclusioni in precedenza raggiunte.
Conclusivamente, quindi, vanno accolti i primi due motivi di ricorso, dichiarati assorbiti gli altri.
La sentenza impugnata, va cassata e la causa rinviata, anche per le spese del giudizio di cassazione, al tribunale di Napoli in persona di diverso magistrato.

P.Q.M

La Corte accoglie il primo ed il secondo motivo di ricorso, dichiara assorbiti gli altri; cassa e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, al tribunale di Napoli in persona di diverso magistrato.
Così deciso in Roma, il 3 dicembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 25 GENNAIO 2008


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Mirco Minardi

Avvocato, direttore responsabile del blog per la formazione giuridica www.lexform.it. Relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e telematiche e della monografia "Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo”, ed. Lexform.

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