E’ possibile depositare in appello il fascicolo di primo grado, ritirato al momento della PC ma non depositato con la comparsa conclusionale?

Mirco Minardi

La risposta, secondo Cass. 10227/09 è affermativa; è vero infatti, secondo la S.C., che nel giudizio di primo grado, di opposizione a decreto ingiuntivo, il mancato (o tardivo) deposito del fascicolo di parte nel termine di cui all’art. 169 co. 2 c.p.c. comporta che la decisione debba essere assunta dal giudice prescindendo dai documenti contenuti nel fascicolo. Ma permane comunque la possibilità della produzione di quei documenti nel giudizio di appello, in quanto già prodotti in primo grado (Cass., sez. III, 15 marzo 2006, n. 5681, m. 588108).

 Art. 169, II comma. c.p.c. 
Ciascuna parte ha la facoltà di ritirare il fascicolo all’atto della rimessione della causa al collegio (2) a norma dell’articolo 189, ma deve restituirlo al più tardi al momento del deposito della comparsa c
onclusionale.

La S.C. ha altresì affermato che l’attore soccombente non è tenuto a richiamare specificamente tutte le domande rigettate, come è tenuto invece il vincitore parziale ai sensi dell’art. 346 c.p.c., potendo richiamarle genericamente.

Art. 346 Decadenza dalle domande e dalle eccezioni non riproposte. 
Le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello [342], si intendono rinunciate.

 

Cassazione, sentenza 7 aprile – 4 maggio 2009, n. 10227

Svolgimento del processo

Con la sentenza impugnata la Corte d’appello di Lecce ha confermato il rigetto della domanda proposta dalla Car. spa nei confronti dell’Istituto Nazionale d’Istruzione P. – Scuola O. srl e dei suoi fideiussori Luigi Mo. e Alessio Mo., cui aveva notificato decreto ingiuntivo per il pagamento della somma di L. 22.973.051, corrispondente allo scoperto del conto corrente della società ingiunta, dichiarata fallita nel corso del giudizio d’appello.
I giudici d’appello hanno rilevato che in primo grado la domanda della banca era risultata priva di fondamento probatorio, perché l’attrice aveva omesso il deposito del proprio fascicolo di parte con la documentazione invocata a sostegno della sua pretesa. Mentre il giudizio d’appello era stato promosso solo per contestare che il giudice di primo grado potesse decidere in mancanza del fascicolo di parte, non essendo state riproposte specificamente le domande formulate in primo grado, richiamate solo genericamente dall’appellante. Sicché risultava irrilevante la sopravvenuta produzione dei documenti non prodotti in primo grado.
Contro la sentenza d’appello ricorre ora per cassazione la Intesa Gestione Crediti spa, succeduta alla Car. spa, e propone tre motivi d’impugnazione, illustrati anche da memoria, cui resistono con controricorso Luigi Mo. e Alessio Mo., mentre il Fallimento dell’Istituto Nazionale d’Istruzione P. – Scuola O. srl., pur non avendo resistito con controricorso, ha depositato memoria, inammissibile.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo la ricorrente deduce omessa pronuncia, in violazione dell’art. 112 c.p.c., e falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c.
Sostiene che erroneamente i giudici di secondo grado abbiano ritenuto non riproposte in appello le proprie domande, perché, dopo avere censurato la mancata ricostruzione del suo fascicolo di parte, l’appellante aveva concluso per il rigetto delle opposizioni proposte contro il decreto ingiuntivo. Sicché la corte d’appello avrebbe dovuto prendere in esame i non contestati estratti conto allegati al fascicolo di parte della creditrice opposta e decidere di conseguenza, posto che erano state già disattese le richieste istruttorie degli opponenti.
Con il secondo motivo la ricorrente deduce violazione degli art. 116 e 342 c.p.c., vizi di motivazione della decisione impugnata, chiedendo che questa Corte si pronunci nel merito.
Con il terzo motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli art. 165, 166, 169 c.p.c., 74 e 77 disp. att. c.p.c., lamentando che erroneamente il giudice di primo grado avesse omesso di ricercare ed eventualmente ricostruire i documenti regolarmente prodotti dall’attrice e non reperiti.
2. È fondato e assorbente il primo motivo del ricorso.
In realtà i giudici d’appello hanno richiamato erroneamente l’art. 346 c.p.c., per escludere che fossero state specificamente riproposte in appello le domande della banca.
L’art. 346 c.p.c. si riferisce infatti solo alle domande della parte vittoriosa che, non essendo state esaminate dal giudice di primo grado in quanto assorbite (Cass., sez. III, 19 luglio 2005, n. 15223, m. 582973, Cass., sez. un., 16 ottobre 2008, n. 25246, m. 604935), non vengono devolute dalla parte soccombente appellante e perciò debbono essere esplicitamente riproposte dall’appellato.
La domanda della parte attrice soccombente, che sia stata respinta dal giudice di primo grado, è invece certamente devoluta alla cognizione del giudice d’appello con la richiesta dell’appellante di accoglierla, in riforma della sentenza impugnata.
La corte d’appello avrebbe dovuto pertanto pronunciarsi sulla domanda dell’attrice appellante, di rigettare l’opposizione al decreto ingiuntivo. E avrebbe dovuto decidere sulla base della documentazione ritualmente prodotta già in primo grado e nuovamente in appello.
È vero infatti che nel giudizio di primo grado, di opposizione a decreto ingiuntivo, il mancato (o tardivo) deposito del fascicolo di parte nel termine di cui all’art. 169 co. 2 c.p.c. comporta che la decisione debba essere assunta dal giudice prescindendo dai documenti contenuti nel fascicolo. Ma permane nondimeno la possibilità della produzione di quei documenti nel giudizio di appello, in quanto già prodotti in primo grado (Cass., sez. III, 15 marzo 2006, n. 5681, m. 588108).
La sentenza impugnata va pertanto cassata con rinvio al giudice del merito, che si atterrà ai principi testé enunciati.
La cassazione non può essere disposta senza rinvio, con decisione nel merito come richiede la ricorrente, perché nessuno dei giudici dell’opposizione, né quello di primo grado né quello d’appello, si sono pronunciati sulla documentazione posta a fondamento della pretesa della banca, accertandone l’attendibilità.
Infatti a legittimare la Corte di cassazione ad assumere una decisione nel merito non è sufficiente che un nuovo accertamento di fatto risulti possibile sulla base della prove già acquisite. È necessario invece che il fatto risulti già accertato, perché, nell’escludere l’ammissibilità di accertamenti di fatto ai fini della decisione nel merito, l’art. 384 comma 2 c.p.c. esclude la valutazione delle prove dall’ambito del giudizio di cassazione. Né vale osservare che, una volta superata la fase rescindente, la corte dovrebbe avere nella fase rescissoria i medesimi poteri del giudice del merito. Infatti il superamento della fase rescindente, con la pronuncia nel merito da parte della Corte di cassazione, è appunto ammesso solo quando la pronuncia rescissoria non richieda quegli accertamenti di fatto che sono propri del giudizio di merito. Sicché è solo la valutazione del fatto già accertato, ai fini della sua corretta qualificazione giuridica, che la corte può compiere, decidendo nel merito; non anche la valutazione delle prove, necessaria all’accertamento del fatto.

P.Q.M.

La Corte, in accoglimento del primo motivo del ricorso, assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte d’appello di Lecce in diversa composizione.


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Mirco Minardi

Avvocato, direttore responsabile del blog per la formazione giuridica www.lexform.it. Relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e telematiche e della monografia "Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo”, ed. Lexform.

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7 commenti:

  1. Dario

    Se una sentenza ha accolto un opposizione a d.i. nel senso di ridurre l’importo indicato nel decreto, l’opposto può proporre appello e contestualmente
    avviare l’esecuzione della gravata sentenza per la parte di credito riconosciuta? oppure, come mi è stato riferito, l’esecuzione equivale ad implicita acquiescenza e, conseguentemente, impedirebbe la proposizione del gravame?
    Grazie

  2. Silvia

    Buongiorno Ho bisogjno del suo aiuto!!

    Mio papa si è fatto fregare dal commune un terreno anni fà e non ancora pagato. Dopo tantissimi anni ancora la causa non è stata risolta…

    Le ultime scuse sono:
    1) La informo che la trattazione dell’appello è stata rinviata all’udienza del 26/05/2016, in quanto la Cancelleria della Corte di Appello non aveva ancora acquisito il fascicolo d’ufficio del giudizio di primo grado.
    Questa acquisizione è indispensabile per potere andare avanti nella causa ed i ritardi sono imputabili al fatto che la Sezione Distaccata di Siderno (presso la quale si è svolto il primo grado del giudizio), è stata soppressa con accormapento al Tribunale Civile di Locri, presso il quale sono confluiti tutti i fascicoli e documenti relativi a detta sezione.

    2) la causa oggi è stata rinviata al 10/11/2016 per la trattazione dell’appello e sempre per l’acquisizione del fascicolo di primo grado, ossia relativo al giudizio che si è svolto a Siderno, non avendo ancora provveduto la cancelleria del Tribunale di Locri. Purtroppo questi sono i tempi della giustizia, dettati dai giudici, sui quali, ahimè, gli avvocati non hanno potere.

    Mi sà spiegare in modo semplice perchè I termini giuridici sono complicati “non aveva ancora acquisito il fascicolo d’ufficio del giudizio di primo grado”

    La ringrazio tantissimo!

  3. Michele Tarantino

    Con il primo grado di giudizio venivo assolto con formula piena per alcuni capi di imputazione mentre per altri venivo condannato per peculato. Contestualmente venivo sospeso dal lavoro dall’Ente Comune con retribuzione ridotta ad assegno alimentare pari al 5O%. Successivamente in appello la sentenza veniva riformata dihiarando la Corte non doversi procedere in ordine al relativo reato in quando estinto in data antecedente a quella della condanna inflitta in primo grado e per l’effetto revoca le statuzioni civili contenute in ques’ultima. Si chiede gentilmente se si ha diritto alla restituzione delle somme dello stipendio non percepite. Considerando che in primo grado avevo già riportato per altri capi di imputazione l’assoluzione con formula piena grazie

  4. Carlo Giusti

    La sentenza di appello riforma parzialmente quella del tribunale, dispone sulle spese di lite ma nulla dice riguardo le spese del giudizio di primo grado. Che fine fanno tali ultime spese ? Grazie

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