Ricorso per cassazione. Un esempio di violazione di legge in materia di onere della prova

Mirco Minardi

Nella ordinanza n. 3403/2018 (estensore Frasca), la S.C. affronta una interessante questione e cioè quella della prova dei fatti negativi. La ricorrente si doleva che il giudice del gravame avesse posto a suo carico l’onere di dimostrare il mancato superamento del tetto di spesa (si trattava di controversia di prestazioni di assistenza di cui era stato chiesto il rimborso alla ASL).

La S.C. ha cassato la sentenza osservando che il fatto negativo non è altro che un fatto impeditivo della fattispecie costitutiva e dunque ai sensi dell’art. 2697 c.c. l’onere della prova grava sull’eccipiente.

Il principio può trovare eccezioni, sia perchè la norma struttura il fatto negativo come fatto costitutivo, sia per effetto di convenzioni tra le parti, ovvero di dichiarazione unilateriale della parte su cui l’onere non graverebbe.

Ma in mancanza di una norma, di una convenzione, di una dichiarazione unilateriale è il debitore che ha l’onere di provare l’eccezione de qua.

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Nella struttura della controversia con cui un creditore agisce facendo valere una pretesa fondata su un rapporto obbligatorio il paradigma dell’art. 2697 cod. civ. esige che l’attore dia dimostrazione dei fatti costitutivi della pretesa, cioè dei fatti storici che, in quanto contemplati dalla norma astratta da cui origina il diritto creditorio, sono giustificativi della sua insorgenza, in quanto la loro verificazione permetta di ricondurre la fattispecie concreta alla previsione normativa astratta.

Per l’applicazione del paradigma è necessaria, dunque, anzitutto la verifica della noma astratta sulla base della quale il diritto è stato invocato e ciò al fine di individuare quali fatti essa consideri come costitutivi del diritto. Tra tali fatti la norma può prevedere l’esistenza di fatti c.d. negativi, scilicet l’inesistenza di un certo fatto e dunque di un fatto positivo.

Ciò può fare espressamente e direttamente, oppure indirettamente, cioè stabilendolo che: a) la rilevanza della dimostrazione del fatto positivo contrario a quello negativo si possa prevedere a carico del titolare del diritto regolato o convenzionalmente, cioè per accordo fra i soggetti coinvolti, o per determinazione unilaterale di uno di essi; b) non vietando, per la natura del diritto di cui trattasi e delle posizioni coinvolte, che le evenienze sub a) si possano verificare.

Naturalmente, in entrambe queste due ipotesi è necessario che in concreto intervenga la convenzione o la determinazione unilaterale autorizzata (espressamente o implicitamente) ad attribuire l’onere della prova del fatto negativo al titolare del diritto, così trasformandolo in fatto costitutivo negativo.

In mancanza di simili eventualità, invece, il fatto negativo, nell’economia dell’onus probandi siccome delineato dal paradigma dell’art. 2697 cod. civ., va apprezzato considerando che, pur risolvendosi la sua “esistenza”, la sua configurabilità, nella verificazione dell’inesistenza del fatto positivo contrario, che vale a dimostrare appunto la negatività, in realtà riguardo alla sua “rilevanza” ciò che assume rilievo è la sua efficacia di impedire il dispiegarsi di un fatto costitutivo. Di tal che esso, dispiegando la sua rilevanza appunto con riferimento al fatto positivo contrario, si connota, secondo lo stesso paradigma dell’art. 2697 cod. civ., come un fatto impeditivo, secondo l’espressione di cui al secondo comma della norma. Ne consegue che l’onere della prova incombe su chi resiste alla pretesa fatta valere in giudizio.

Ebbene, in relazione a vicende come quella di cui è processo, se è indiscutibile che il diritto della struttura sanitaria accreditata può ricevere riconoscimento se ed in quanto non sia stato superato il tetto massimo di spesa sanitaria nel contesto in cui essa opera, non esiste e non è stata dedotta alcuna norma che espressamente consideri come fatto costitutivo il relativo fatto negativo, così sottraendolo alla sua normale efficacia di rilevanza per il tramite del c.d. fatto impeditivo contrario.

Inoltre, se la mancanza di tale norma, congiunta al fatto che ogni struttura accreditata stipula un accordo convenzionale con l’ente sanitario, può giustificare senza dubbio che, anche ai sensi dell’art. 2698 cod. civ., sia possibile che sia tale accordo a stabilire che la struttura accreditata possa pretendere il pagamento solo dimostrando il fatto negativo, nella specie non risulta allegato in alcun modo che nella convenzione di accreditamento si sia stabilito alcunché in questo senso. Ne discende che il mancato superamento del tetto di spesa, rilevando nel suo opposto positivo, cioè come suo ‘ superamento, doveva essere dimostrato dalla resistente e non dalla qui ricorrente. E ciò nella piana applicazione del paradigma dell’art. 2697 cod. civ., ala quale non risultavano apposte alterazioni nei sensi sopra ipotizzati.

La motivazione della sentenza impugnata si è astenuta dall’applicare i ricordati principi generali e si è limitata a dare rilievo alla circostanza che, nella logica sottesa al funzionamento del S.S.N. il c.d. tetto di spesa opera in modo tale da rendere non dovute prestazioni erogate al di là del suo limite. Senonché, ciò appartiene al dispiegarsi del fatto impeditivo del superamento e non può valere in alcun modo a giustificare la sua trasformazione in fatto costitutivo.


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Mirco Minardi

Avvocato, direttore responsabile del blog per la formazione giuridica www.lexform.it. Relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e telematiche e della monografia "Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo”, ed. Lexform.

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