La difesa del medico in Cassazione

Mirco Minardi

Non è semplice difendere un medico nel giudizio di cassazione, allorquando esso assuma la veste di ricorrente. Ciò significa che il giudice di secondo grado ne ha decretato la responsabilità per una sua azione o una sua omissione.

In genere, il verdetto si basa su una CTU che ha affermato detta responsabilità.

La responsabilità del medico presuppone:

a) un comportamento (almeno) colposo, commissivo o omissivo;

b) un nesso di causalità tra detto comportamento e l’evento (morte, aggravamento della malattia, insorgere di una nuova malattia)

c) un nesso di causalità tra evento e danno risarcibile.

Questi presupposti debbono essere necessariamente presenti. Basta che ne manchi uno per determinare il rigetto della domanda del paziente.

La prima indagine che il giudice deve compiere è quella di cui al sub b), cioè l’esistenza del nesso causale tra comportamento ed evento dannoso.

Se al medico viene contestata una azione, si dovrà verificare se questa è stata condicio sine qua non dell’evento, ovviamente secondo un criterio di normalità.

Se invece viene contestata una omissione, l’indagine diventa più complessa, in quanto occorre stabilire se ponendo in essere la condotta omessa l’evento sarebbe stato evitato (c.d. giudizio controfattuale).

In entrambi i casi, il nesso causale viene accertato secondo criteri probabilistici (c.d. “più probabile che non”) e anche facendo uso di presunzioni (ad. es. alterazione della cartella clinica).

Se il giudice ha disatteso il criterio del “più probabile che non”, la sentenza andrà censurata per vizio di legge, per violazione cioè degli artt. 40 e 41 c.p. in relazione all’art. 360 n. 3.

Se, invece, il giudice ha disatteso gli esiti della consulenza avventurandosi in territori scientifici, senza averne le competenze, potremmo essere di fronte alla violazione dell’art. 116 c.p.c. in relazione all’art. 360 n. 4, come pure alla falsa applicazione di legge (un tempo si sarebbe fatta valere con il n. 5).

Se, ancora, il giudice ha ritenuto di condividere l’indagine del CTU, la censura dovrà essere diretta a “smontare” le conclusioni dell’ausiliario, là dove sono state recepite dal giudice. Compito non facile oggi, specie dopo la modifica dell’art. 360 n. 5.  L’avvocato dovrà essere molto bravo a far capire alla Corte che non sta chiedendo una diversa valutazione della relazione del CTU, bensì che sta prospettando l’insostenibilità delle conclusioni raggiunte dall’ausiliario. In che modo? Ad esempio dimostrando la fallacia del ragionamento del CTU, oppure le insabili contraddizioni, ovvero la mancata risposta alle osservazioni formulate dal CTP.

Questo punto deve essere chiaro: un ricorso fondato su una mera diversa lettura delle risultanze probatorie sarà dichiarato giocoforza inammissibile. Occorre dimostrare la decisività delle censure e l’insostenibilità delle conclusioni raggiunte dal consulente tecnico (poi recepite dal giudice).

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Mirco Minardi

Avvocato, direttore responsabile del blog per la formazione giuridica www.lexform.it. Relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e telematiche e della monografia "Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo”, ed. Lexform.





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