Un simulacro di consenso

Mirco Minardi

E’ valido un consenso informato espresso in questo modo? “io sottoscritto Tizio, avendo ricevuto dal personale medico informazioni dettagliate inerenti la mia malattia, il decorso della stessa le procedure chirurgiche diagnostiche che si intendono adottare sulla mia persona, ed in particolare le tecniche che verranno impiegate, i risultati in breve termine ed eventuali complicazioni acconsento a sottopormi all’intervento di (…)”.

Per il Tribunale di Roma un documento così concepito è palesemente inidoneo a dimostrare la sussistenza di un valido consenso all’atto medico. Ecco perchè.

Secondo la costante giurisprudenza di questo Tribunale, sebbene il medico non sia tenuto ad illustrare al paziente tutti gli aspetti tecnici dell’intervento, ai fini di un valido consenso informato non è sufficiente l’atto, predisposto dal medico e sottoscritto dal paziente, nel quale quest’ultimo dichiari che gli sono stati spiegati genericamente “la natura e gli effetti” dell’intervento.

Nel caso di specie, invece, l’affermazione contenuta nell’atto di consenso, con la quale il paziente ha dichiarato di essere stato informato, si risolve in una autentica tautologia, posto che in essa non si indicano quali fossero o sarebbero potute essere le conseguenze, positive o negative, dell’intervento; quali le cure alternative; quali i rischi sia dell’intervento che delle cure alternative.

Il documento di cui si discorre, pertanto, dovrebbe ritenersi o viziato da nullità in difetto della determinabilità dell’oggetto, ovvero annullabile per vizio del consenso, non potendo formarsi una valida volontà negoziale del paziente in assenza di obiettivi parametri di individuazione dei rischi e delle possibili complicanze.

Certamente, il medico non ha l’obbligo di illustrare dettagliatamente al malato le varie metodiche elaborate dalla scienza medica, le diverse statistiche sanitarie secondo la peculiarità delle infinite possibili evoluzioni della patologia, i principi della chimica sottesi alla somministrazione di farmaci. Tuttavia è anche vero, all’opposto, che non può completamente tacersi al paziente la esistenza di diverse pratiche terapeutiche o tecniche di intervento chirurgico alternative con riferimento ad una stessa patologia (consentendo in tal modo al paziente di acquisire ulteriori informazioni presso altri professionisti che privilegiano altre metodiche) nonché la verosimile percentuale di successo/insuccesso dello specifico intervento in relazione alla situazione concreta.

Essenziale ed irrinunciabile è inoltre – per quanto suggestionabile possa essere il paziente – l’accurata informazione sui vantaggi effettivamente conseguibili a breve ed a lungo termine e sulle condizioni peggiorative della qualità della vita derivanti in caso di insuccesso o dell’insorgenza di complicanze.

Omissis

Dalla violazione dell’obbligo di informazione la giurisprudenza fa discendere la responsabilità del medico, quando come nella specie, una corretta informazione avrebbe potuto consentire al paziente scelte terapeutiche diverse.

Questa particolare responsabilità si fonda sia sulla violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (art. 1337 c.c.); sia sul principio secondo cui un valido consenso per essere tale deve essere consapevole. In assenza di informazione, pertanto, l’intervento è impedito al chirurgo tanto dall’art. 32, 2° comma, cost., a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge, quanto dall’art. 13 cost., che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica, e dall’art. 33 l. 23 dicembre 1978 n. 833, che esclude la possibilità di accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità, ex art. 54 c.p. (Cass. 25-11-1994 n. 10014, in Foro it. Mass., 1994; Cass. pen. 21-04-1992, in Riv. pen., 1993, 42; Trib. Roma, 10-10-1992, in Giur. it., 1993, I, 2, 337; Trib. Genova, 20-07-1988, in Foro pad., 1989, I, 172).

In questi casi, secondo il giudice di legittimità, il medico risponde dell’insuccesso dell’intervento, anche se in concreto non sia a lui addebitabile alcuna colpa (così Cass. 24.9.1997 n. 9374, in Resp. civ. prev. 1998, 78, nonché, per la giurisprudenza di merito, App. Genova, 05-04-1995, in Danno e resp., 1996, 215; App. Milano 2.5.1995, in Foro it. 1996, I, 1418; Trib. Napoli 30.1.1998, in Tagete, 1998, fasc. 4, 62).

Ricorrendo l’ipotesi della violazione dell’obbligo di informazione, infatti, l’illecito del medico viene fatto consistere non nel mancato rispetto delle leges artis, ma nell’omessa informazione; quest’ultima, a sua volta, impedendo il paziente di esercitare il diritto di rifiutare l’intervento, viene considerata quale antecedente causale dell’evento infausto. Ha osservato, al riguardo, la S.C. che “nessuna contraddizione sussiste tra l’accertata assenza di colpa (…) e l’affermazione della responsabilità dell’ente [ospedaliero] per il mancato adempimento del dovere di informazione nei confronti del paziente, cui erano tenuti i sanitari dipendenti (…). La mancata richiesta del consenso costituisce autonoma fonte di responsabilità qualora dall’intervento scaturiscano effetti lesivi, o addirittura mortali, per il paziente, per cui nessun rilievo può avere il fatto che l’intervento medesimo sia stato eseguito in modo corretto” (Cass. 9374/97, cit.).


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Mirco Minardi

Avvocato, direttore responsabile del blog per la formazione giuridica www.lexform.it. Relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e telematiche e della monografia "Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo”, ed. Lexform.

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Un commento:

  1. D.ssa Ottavia Razionale

    L’ultimo intervento delle Sezioni Unite in materia di consenso informato riprende una delle questioni più dibattute nella scienza e nella giurisprudenza penalistica. Ritengo pienamente condivisibile l’orientamento assunto in quella sentenza in presenza di mancato consenso ed intervento con esito fausto. E’ dogamticamente corretto l’iter argomentativo seguito dalla Suprema Corte sia sotto il profilo dei principi penalistici fondamentali che sotto il profilo della tutela del diritto alla salute e della deontologia medica. Tuttavia, la sentenza riapre il dibattito in caso di mancato consenso ed intervento con esito infausto. Infatti, la sentenza in questione fonda l’irrilevanza penale della condotta del medico, adottata in mancanza del consenso del paziente, sulle finalità curative e/o salvifiche dell’attività medico-chirurgica. Tuttavia, pone una riflessione nel caso in cui l’attività chirurgica in mancanza di consenso informato abbia determinato un esito infausto sull’integrità fisica del paziente. In questi casi, infatti, si dovrebbe riconoscere rilevanza penale a quella condotta solo sul piano oggettivo. Infatti, se la finalità dell’attività medico-chirurgica è esclusivamente quella di tutelare la salute del paziente, non si potrebbe mai imputare la sua condotta a titolo di dolo. Il dolo richiede nell’agente la rappresentazione e volontà dell’evento dannoso o pericoloso. Questa componente è sempre presente nell’esercizio dell’attività chirurgica in cui, prima del suo esercizio impone in capo al medico la rappresentazione e la volontà di porre in essere materialmente una condotta lesiva dell’integità fisica del paziente tuttavia la finalità a cui è diretta la rende lecita sotto il profilo penalistico. Allo stesso modo un intervento medico privo di consenso, ma con esito infausto per il paziente esula da un imputazione colposa quialora l’attività sia avvenuta nel pieno rispetto delle leges artis. Sono innumerevoli le sfaccettature ed i risvolti che questa attività determina sul piano pratico e, conseguentemente, giuridico da non poter nemmeno pensare di poterle ingabbiare nelle fattispecie penalistiche attualmente esistenti. Sarebbe opportuno, al contrario, operare una revisione delle norme che disciplinano la prestazione del consenso da parte del paziente avverso la prestazione medico-chirurgica contenute nella relativa disciplina.



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