L’onere della prova nella responsabilità medica dopo il decreto Balduzzi

Mirco Minardi

Secondo il “diritto vivente” in materia di responsabilità sanitaria, la responsabilità del medico ha natura negoziale, sussistendo un rapporto contrattuale, quand’anche fondato sul solo sul contatto sociale (Cass. civ., Sez. III, 24 maggio 2006, n. 12362).

La contrattualizzazione della responsabilità medica ha ovviamente delle ricadute dirette sul riparto degli oneri probatori: essa, infatti, rende operativa la clausola generale di cui all’art. 1218 c.c., come interpretata dalle Sezioni Unite n. 13533 del 2001 e dunque “il paziente che agisce in giudizio deve provare il contratto e allegare l’inadempimento del sanitario restando a carico del debitore l’onere di provare l’esatto adempimento” (v. SS.UU. 577/2008).

Tuttavia, in tempi recenti è intervenuto un decreto legge (Decreto Legge 13 settembre 2012 n. 158) il cui art. 3 comma primo nella versione originaria stabiliva che “fermo restando il disposto dell’articolo 2236 del codice civile, nell’accertamento della colpa lieve nell’attività dell’esercente le professioni sanitarie il giudice, ai sensi dell’articolo 1176 del codice civile, tiene conto in particolare dell’osservanza, nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nazionale e internazionale“.

Il decreto-legge codificava dunque i principi affermati dalla giurisprudenza (v. relazione illustrativa) e non incideva, sulla questione qui in esame, se non sotto il versante della valutazione del rispetto o meno delle buone prassi/linee guida.

Sennonché, la legge 189/2012, di conversione in legge del d.l. 158/2012, ha modificato in modo integrale la disposizione sopra illustrata. Il nuovo art. 3, comma primo intitolato Responsabilità professionale dell’esercente le professioni sanitarie prevede ora che “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo“.

La norma, con la dichiarata finalità di intervenire contro il dilagante fenomeno della cd. medicina difensiva, introduce una sorta di “esimente” speciale nella responsabilità penale medica, circoscrivendola alle sole ipotesi di colpa grave e dolo. D’ora in avanti, pertanto, non sussisterà il reato qualora si tratti di colpa lieve e il medico si sia attenuto alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica.

Per il caso della colpa lieve, tuttavia, la norma dichiara la persistenza della responsabilità civile del medico, richiamando non già l’art. 1218 c.c., bensì l’art. 2043 c.c. Il riferimento all’art. 2043 c.c. ha suscitato un vivace dibattito sulla corretta interpretazione della nuova norma.

Secondo una prima lettura, infatti, il Legislatore ha voluto configurare la responsabilità del medico come responsabilità solo extracontrattuale e non più da contatto sociale, così come era prima del revirement del 1999. Secondo altra lettura, il riferimento all’art. 2043 c.c. costituirebbe semplicemente una svista del Legislatore, inidonea a mutare il senso della giurisprudenza costante in tema di applicabilità dello statuto della responsabilità contrattuale.

Secondo il Tribunale di Varese, uno dei primi ad occuparsi della questione, posto che il Legislatore può intervenire non solo con norme di interpretazione autentica, ma anche con norme che in via implicita avallino una certa interpretazione, nel caso di specie si è avuto un preciso indirizzo: in sede penale, la responsabilità sanitaria è esclusa per colpa lieve (se rispettate le linee guida/buone prassi); in sede civile, invece, anche in caso di colpa lieve, è ammessa l’azione ex art. 2043 c.c. Così facendo, il Legislatore sembra (consapevolmente e non per dimenticanza) suggerire l’adesione al modello di responsabilità civile medica come disegnato anteriormente al 1999, in cui, come noto, in assenza di contratto, il paziente poteva richiedere il danno iatrogeno esercitando l’azione aquiliana.

In tal modo il Legislatore avrebbe cercato di contrastare la medicina difensiva, alleggerendo l’onere probatorio del medico ed accorciando il tempo di prescrizione del diritto.

Ciò, in ogni caso, riguarderebbe i rapporti da contatto sociale, e non le ipotesi in cui paziente e medico si accordino per un certo intervento o una certa cura.

Questa impostazione è stata tuttavia smentita dalla Corte di Cassazione che con sentenza 4030/2013 ha espressamente affermato che la norma de qua non ha modificato in nessun modo il tradizionale orientamento giurisprudenziale in tema di responsabilità medica. In particolare si legge nella sentenza che la materia della responsabilità civile segue le sue regole consolidate, e non solo per la responsabilità aquiliana del medico, ma anche per la cosiddetta responsabilità contrattuale del medico e della struttura sanitaria, da contatto sociale tutto fermo, ai fini della filomachia, gli arresti delle sentenze delle sezioni unite nel novembre 2008, e tra queste la numero 26.973, ed in particolare nel punto quattro. Tre del cosiddetto preambolo sistematico, che attiene i cosiddetti contratti di protezione conclusi nel settore sanitario, ed agli incipit giurisprudenziali ivi richiamati, e seguiti da decisioni di consolidamento.

 


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Mirco Minardi

Avvocato, direttore responsabile del blog per la formazione giuridica www.lexform.it. Relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e telematiche e della monografia "Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo”, ed. Lexform.

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Un commento:

  1. Giancarlobozzi

    Non riesco più ad accedere come iscritto.
    Infatti ho perso la password, e cliccando su ricorda la p. mi arriva una mail sempre uguale e non riesco a risolvere il problema.
    Grato per un consiglio



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