L’argomentazione è così in sintonia, del resto, con l’affermazione di principio fatta da questa Corte, secondo cui non costituisce causa di inammissibilità dell’atto di appello l’indicazione in questo, da parte del difensore, di una procura invalida, se il difensore sia altresì munito di altra procura valida (anche per la successiva fase d’appello) rilasciatagli in primo grado, poichè il richiamo della sola procura invalida non indica di per sè la volontà implicita di non avvalersi dell’altra (v. Cass. n. 4384/2000, richiamata dalla stessa sentenza qui impugnata).

Per l’esercizio di tale potere di certificazione è necessaria, quindi, la sottoscrizione dell’atto da parte del soggetto conferente la procura, anche se analfabeta (vedi Cass. 1989 n. 4831).

Se tale sottoscrizione manca il difensore è privo dello speciale potere di certificazione conferitogli dall’art. 83 c.p.c. non potendosi estendere al riguardo il regime di cui all’ art. 48 della legge notarile (L. n. 89 del 1913).

Avv. Mirco Minardi

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Nel caso in esame il Collegio in base all’esame diretto degli atti, cui era abilitato, essendo stato denunciato un “error in procedendo”, ha accertato che la procura era stata rilasciata, presumibilmente dalla persona indicata come Commissario Prefettizio (anche se la firma è illeggibile) e autenticata dal difensore nell’originale del ricorso, ma nessuna attestazione vi era da parte dell’Ufficiale Giudiziario circa la identità della persona che ha richiesto la notifica.

Ai sensi del terzo comma dell’art. 83 c.p.c. la procura speciale può essere apposta anche in calce alla citazione notificata. Tuttavia, se detto conferimento abilita senz’altro il difensore a svolgere le difese nel giudizio, controversa è invece la questione se i poteri suddetti possano estendersi anche a quello di proporre appello incidentale. In assenza di una espressa previsione normativa sul punto si è formato un contrasto di giurisprudenza tuttora non risolto.

Secondo un orientamento meno draconiano e ad oggi maggioritario (v. ad es. Cass. n. 24758/2008; Cass., 1/3/2007, n. 4793; Cass., 29/3/1999, n. 2962; Cass., 23/4/1998, n. 4206) in ossequio ai principi di economia processuale e di tutela sostanziale della parte, il difensore dell’appellato può proporre appello incidentale anche nel caso in cui la procura sia stata apposta in calce alla copia notificata dell’atto di citazione in appello, attribuendo la legge direttamente al difensore, ai sensi dell’art. 84 c.p.c., la facoltà di proporre tutte le domande ricollegabili all’interesse del suo assistito e riferibili all’originario oggetto della causa.

Tuttavia, in senso contrario (v. Cass., sez. III, 14 ottobre 2008, n. 25148) è stato affermato che qualora la procura sia stata rilasciata su un atto diverso da quelli indicati dall’art. 83, comma 2, c.p.c., l’ambito del mandato al difensore va determinato, in mancanza di una diversa manifestazione di volontà, con riferimento all’atto sul quale è apposto; sicché, in caso di procura rilasciata in calce alla copia notificata dell’atto di appello, il mandato al difensore deve ritenersi limitato a contrastare le doglianze dell’appellante e non può, in linea di principio, estendersi alla proposizione dell’appello incidentale, che necessita di un mandato difensivo ad hoc.

Peraltro, oggi, il novellato art. 182 c.p.c. (così come modificato dall’art. 46, comma 2, legge n. 69/2009, applicabile, però, ai giudizi, di primo grado, introdotti dopo il 4 luglio 2009) stabilisce che il giudice, quando rileva un vizio che può determinare la nullità della procura, può concedere un termine per il rinnovo o il rilascio della procura. Tale norma, si ritiene, è applicabile anche al giudizio di secondo grado.

Si tratta di una strategia difensiva che non condivido: per quale ragione risolvere il contratto? Non è forse meglio chiedere la condanna al pagamento della somma residua?

Il Tribunale, vista la domanda dell’attore-appaltatore, è pertanto costretto ad accertare la gravità dell’inadempimento (art. 1455 c.c.), gravità che finirà per escludere con le seguenti argomentazioni.

L’inadempimento che legittima la pronuncia di risoluzione è soltanto l’inadempimento grave (art. 1455 c.c.), per tale dovendosi intendere quello che per quantità, qualità, modalità, frustra l’interesse perseguito dalla controparte con la stipula del contratto.

La gravità dell’inadempimento è concetto non predeterminabile in astratto, ma definibile solo a posteriori, con riferimento a tutte le circostanze del caso concreto. Di norma, la S.C. reputa grave l’inadempimento che quantitativamente o qualitativamente abbia impedito alla controparte di conseguire l’utilità che si riprometteva dal contratto: detto altrimenti, l’art. 1455 c.c. esprime “una regola di proporzionalità, in virtù della quale la risoluzione del vincolo contrattuale è legislativamente collegata all’inadempimento di obbligazioni che abbiano notevole rilevanza nell’economia del rapporto, avuto riguardo sia all’esigenza di mantenere l’equilibrio tra prestazioni di uguale importanza nei contratti con prestazioni corrispettive sia all’interesse dell’altra parte, che non deve essere tanto inteso in senso subiettivo, in relazione alla stima che il creditore abbia potuto fare del proprio interesse violato, quanto in senso obiettivo, in relazione all’attitudine dell’inadempimento a turbare l’equilibrio contrattuale e a reagire sulla causa del contratto, e perciò sul comune intento negoziale” (così, ex plurimis, Cass., 26-10-1985, n. 5277, in Arch. civ., 1986, 153).

Il criterio elaborato dalla S.C., nei termini sopra riassunti, per determinare la gravità dell’inadempimento ex art. 1455 c.c., è stato definito “relativistico”, in quanto in base ad esso, per stabilire se l’inadempimento sia grave, va coordinata la valutazione dell’elemento obiettivo della mancata o inesatta prestazione nel quadro dell’economia generale del contratto, con l’elemento soggettivo, e cioè con l’interesse in concreto dell’altra parte all’esatta e tempestiva prestazione. Attraverso il principio “relativistico” la giurisprudenza di legittimità dà rilievo a tutti gli elementi del contratto, ed in particolare all’entità dell’inadempimento (Cass. 30.1.1980, n. 720, inedita; Cass. 11.2.1980, n. 959, inedita; Cass. 3.6.1981, n. 3592, in Foro it. Rep., 1981, Contratto in genere, 303; Cass. 1.10.1984, n. 4841, in Foro it. Rep., 1984, Contratto in genere, 251; Cass., 24-10-1988, n. 5755, in Arch. civile, 1989, 168; Cass. 23.3.1991, n. 3156, in Foro it. Rep., 1991, Contratto in genere, 377; Cass. 10-09-1991, n. 9485, in Giur. it., 1992, I, 1, 1082; Cass. 19.2.1993, n. 2022, in Foro it. Rep., 1993, Contratto in genere, 455; nello stesso senso, per la giurisprudenza di questo tribunale, da ultimo Trib. Roma 3.4.2002, Barone c. Di Blasio, inedita; Trib. Roma 23.3.2002, Iannozzi c. Proget Arreda s.a.s., inedita).

2.1. Ciò premesso in iure, si osserva in facto che nel caso di specie:
- il valore dell’appalto, originariamente concordato tra le parti, era di £ 218.817.368 (all. 1 fasc. attoreo);
- nel marzo del 1998, l’attore aveva già percepito compensi per 120 milioni di lire (circostanza incontroversa);
- l’attore, in data 10 marzo 1998, ha chiesto al convenuto il pagamento dell’importo di lire 24 milioni, di cui alla fattura 3/98 (cfr. all. 33 fasc. attoreo);
- tale pagamento non è mai avvenuto (circostanza incontroversa), onde l’appaltatore ha deciso unilateralmente di sospendere i lavori, a partire dal 20 aprile 1998 (cfr. allegato 36 fascicolo attoreo);
- in conseguenza della sospensione dei lavori, il committente ha, a sua volta, cambiato la serratura d’ingresso dell’appartamento nel quale le opere erano in corso, così di fatto spossessando l’appaltatore del cantiere (cfr. interrogatorio formale reso dal convenuto all’udienza del 10 ottobre 2000);
- pochi giorni dopo, il 30 aprile 1998, il committente ha notificato all’appaltatore un atto nel quale dichiarava di voler recedere dal contratto di appalto, ai sensi dell’articolo 1671 cod. civ..

2.2. Questi essendo i fatti dimostrati, deve concludersi che la condotta del committente, pur costituendo un inadempimento in senso tecnico, non abbia assunto il connotato della “gravità” richiesto dall’articolo 1455 cod. civ. per la risoluzione del contratto.

Deve, in primo luogo, escludersi che il mancato pagamento di una parte del corrispettivo, pari a 24 milioni di lire, costituisca inadempimento “grave” ex articolo 1455 c.c., in quanto:
(a) sotto il profilo quantitativo, la tranche di corrispettivo non pagata dal committente al momento in cui l’appaltatore ha sospeso i lavori (24 milioni di lire) rappresentava meno del 10% dell’importo complessivo dei lavori, e dunque il mancato pagamento di essa non può ritenersi tale da alterare irreversibilmente il sinallagma contrattuale;
(b) sotto il profilo qualitativo, l’inadempimento del committente non avrebbe arrecato pregiudizi irreparabili all’appaltatore, posto che il danno da ritardato adempimento avrebbe trovato comunque ristoro nel decorso degli interessi legali, vertendosi in materia di obbligazioni di valuta.

“(a) dichiarare risolto il contratto d’appalto con il committente, in quanto trascorso inutilmente il termine indicato nell’atto di diffida stragiudiziale ex art. 1454 c.c. e, comunque, dichiarare il recesso ai sensi dell’art. 1660 c.c., atteso che le variazioni apportate dalla parte attrice, in corso d’opera, sono superiori ad 1/6 dei prezzo convenuto; (b) condannare le parti convenute al pagamento del saldo del prezzo, per i lavori realizzati, di lire 73.187.200, oltre gli interessi legali maturati e maturandi fino all’effettivo soddisfo, oltre rivalutazione monetaria. In ogni caso, ai sensi del citato art. 1660 c.c., 2° comma, si chiede, per le variazioni apportate, la determinazione dì un’equa indennità; (c) condannare, inoltre, i sigg. E. al risarcimento dei danni, per aver impedito per diversi mesi l’utilizzo delle attrezzature ed in particolare dei ponteggi, danno quantificato dal consulente di parte in lire 13.700.000, oltre quello del lucro cessante ; (d) ordinare alla parte convenuta di consegnare all’istante le chiavi del cancello d’ingresso del cantiere di Mola Saracena al titolare della ditta onde permettere a quest’ultimo di ritirare le attrezzature e ponteggi (…)”.

Pertanto chiede contemporaneamente l’adempimento e la risoluzione. Nonostante la difesa del convenuto non se ne accorga, l’incompatibilità non sfugge all’attento giudice che dichiara così la nullità della domanda.

L’attrice ha formulato, congiuntamente ed in via principale, una domanda di adempimento, ex art. 1218 c.c., ed una domanda di risoluzione, ex art. 1454 c.c..

Queste domande sono tra loro ontologicamente incompatibili.

La domanda di risoluzione del contratto per inutile intimazione della diffida ad adempiere presuppone l’accertamento dell’inadempimento grave, del rituale invio della monizione e dell’inutile decorso del termine, ed ha effetti demolitori: essa, se accolta, ponendo nel nulla il vincolo contrattuale, legittima il contraente fedele a domandare il risarcimento del danno e la restituzione delle prestazioni erogate, ovvero del tantundem, ma gli preclude la possibilità di domandare – come invece ha fatto la l’attore con la domande riportate supra, sub (b) – l’adempimento delle obbligazioni contrattuali, in quanto la risoluzione del contratto scioglie dal vincolo obbligatorio anche il contraente inadempiente.

Per contro, la domanda di adempimento ex art. 1218 c.c., così come la domanda di pagamento dell’equa indennità per le variazioni apportate al progetto originario, presuppone l’accertamento della validità ed efficacia del contratto, ed esclude qualsiasi indagine in merito alla gravità dell’inadempimento (art. 1455 c.c.).

Sicché, se si volesse accogliere la domanda di pagamento del residuo corrispettivo, si dovrebbe di necessità ammettere la perdurante validità del contratto; proprio quest’ultima, però, è incompatibile con la domanda di risoluzione.

L’attore, dunque, ha formulato due domande congiunte ed equiordinate che si escludono a vicenda, in quanto ciascuna ha per presupposto l’inverso del presupposto dell’altra (la persistenza o la demolizione del vincolo contrattuale). In questo modo, resta assolutamente incerta “la determinazione della cosa oggetto della domanda” (art. 163, n. 2, c.p.c.).

Né può, in questa sede, provvedersi ad alcuna fissazione di termine per emendare l’atto nullo, ex art. 164 c.p.c.. Parte attrice ha infatti già goduto della fissazione del termine ex art. 183, comma 5, c.p.c., e l’art. 164 c.p.c. consente di sanare le nullità dell’atto introduttivo, ma non le nullità conseguenti alla precisazione della domanda ex art. 183 c.p.c..

Neppure tale nullità può essere sanata in via interpretativa, posto che la lettera dell’atto di citazione non consente di stabilire a quale delle due inconciliabili domande l’attore abbia inteso dare la preferenza (in terminis, Trib. Roma 6.11.2002, Cogemar c. Ferrovie dello Stato, inedita).

Dalla nullità della domanda deriva, ovviamente, l’inammissibilità della stessa.

Anzitutto, l’avvocato del committente è tenuto ad accertare ed inquadrare il tipo di inadempimento dell’appaltatore:

a) l’appaltatore non ha iniziato l’opera;
b) l’appaltatore ha iniziato l’opera ma non l’ha completata;
c) l’appaltatore non rispetta i tempi, le condizioni contrattuali e la regola dell’arte durante l’esecuzione dell’opera;
d) l’opera non è stata completata e presenta vizi e difetti;
e) l’opera è terminata e presenta vizi e difetti;
f) l’opera è completata ma in ritardo rispetto ai tempi contrattualmente stabiliti.

Ciascuno di questi inadempimenti ha una sua autonomia e soprattutto una diversa disciplina.

Caso a) l’appaltatore non ha iniziato l’opera: il committente esperirà o l’azione di risoluzione o l’azione di adempimento ex art. 1453 c.c. ; potrà anche inviare una diffida ad adempiere;

Caso b) l’appaltatore ha iniziato l’opera ma non l’ha completata: come sopra;

Caso c) l’appaltatore non rispetta i tempi, le condizioni contrattuali e la regola dell’arte durante l’esecuzione dell’opera: il committente potrà agire con la diffida ex art. 1662 c.c. ovvero con l’azione di risoluzione ex art. 1453, specie quando la situazione è irrimediabilmente compromessa;

Caso d) l’opera non è stata completata e presenta vizi e difetti: il committente potrà richiedere la risoluzione ex art. 1668 c.c. oppure la eliminazione dei vizi o la riduzione del prezzo, salvo il risarcimento del danno in caso di colpa;

Caso e) l’opera è terminata e presenta vizi e difetti: come sopra;

Caso f) l’opera è completata ma in ritardo rispetto ai tempi contrattualmente stabiliti: il committente potrà richiedere il risarcimento del danno ovvero la risoluzione del contratto qualora il ritardo renda l’opera totalmente inutilizzabile.

Abbiamo poi imparato che:

• la domanda di adempimento è incompatibile con quella di risoluzione;
• la domanda di adempimento e di riduzione del prezzo possono invece proporsi in via subordinata rispetto alla domanda di risoluzione;
• la domanda di riduzione del prezzo può essere proposta per la prima volta in grado di appello, qualora in primo grado si sia chiesta la risoluzione; peraltro, detto principio è stato costantemente affermato per i procedimenti pendenti alla data del 30 aprile 1995, tuttavia la Corte, in altre fattispecie, ha affermato che la emendatio è consentita anche nei giudizi di appello sottoposti al regime della l. 353/1990;
• la parte che domanda la risoluzione del contratto di appalto ha l’onere di chiedere la restituzione della prestazione, in quanto il giudice non può riconoscerla ex officio; in particolare, il committente avrà diritto di ottenere in restituzione le somme versate, mentre l’appaltatore l’equivalente in denaro della prestazione eseguita c.d. tantundem. Chiesta la sola risoluzione del contratto, costituisce domanda nuova la richiesta successiva della restituzione delle prestazioni (Cass. 7829/2003);
• in caso di risoluzione, il committente non può chiedere l’eliminazione dei vizi e difetti, ma solo la restituzione della prestazione e il risarcimento del danno;
• in caso di richiesta di adempimento, il committente può chiedere:
  • a) l’eliminazione dei vizi e difetti; oppure
  • b) la riduzione del corrispettivo; e in ogni caso
  • c) il risarcimento del danno

• in caso di vizi e difetti, pertanto, il committente non può chiedere sia la riduzione del prezzo  sia la loro eliminazione;
• se si chiede la risoluzione del contratto per vizi e difetti,  bisogna valutare la gravità del comportamento non alla luce dell’art. 1455 c.c. bensì del 1668 c.c.;
• occorre ricordarsi che vi possono essere molti modi per arrivare ad una pronuncia di risoluzione (artt. 1453, 1456, 1457, 1662, 1667, 1668), ma ciascuna ha una propria causa petendi, pertanto il relativo fatto dovrà essere allegato sin dall’atto introduttivo;
• se si chiede la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno, qualora il giudice rigetti la domanda di risoluzione dovrà conseguentemente rigettare anche la domanda di risaricimento del danno; è per questo che la domanda di risoluzione non va mai proposta da sola, ma sempre insieme alla subordinata di riduzione del prezzo;
• mutata la domanda di adempimento in domanda di risoluzione, si potrà anche richiedere la restituzione di quanto versato e il risarcimento del danno in quanto domande accessorie (Cass. 26325/2008);
• la domanda di risarcimento e di restituzione vanno però proposte contestualmente alla domanda di risoluzione;
• chiesta la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno non è possibile in un momento successivo chiedere la restituzione della prestazione (Cass. 7083/2006).

Osserva il Tribunale che:

- il principio sancito dal terzo comma dell’art. 1182 C.c., secondo cui l’obbligazione avente ad oggetto una somma di denaro va adempiuta al domicilio del creditore, si riferisce esclusivamente alle obbligazioni, concernenti crediti liquidi ed esigibili, che dipendono da un titolo giuridico o convenzionale che ne abbia stabilito l’ammontare e la scadenza, in modo che non vi sia bisogno di ulteriori indagini da parte del giudice, se non, al massimo, semplici operazioni di calcolo, quale può essere quella di scomputare dal corrispettivo pattuito gli acconti ricevuti (Cass. 3 dicembre 1994 n. 10422; Cass. 11 gennaio 1990 n. 33; Cass. 20 marzo 1989 n. 1401; Cass. 12 maggio 1967 n. 999).

- Laddove, invece, non vi sia un titolo giuridico o convenzionale che abbia stabilito la misura del credito preteso, l’obbligazione deve essere adempiuta al domicilio del debitore, ai sensi del quarto comma dell’art. 1182 C.c.

- Nel caso di specie, non risulta un titolo convenzionale che abbia stabilito il corrispettivo richiesto giudizialmente: in particolare, nei termini concessi per le produzioni istruttorie non è stato prodotto alcun contratto d’appalto od altra scrittura documentante l’accordo raggiunto in ordine alla determinazione dei costi e prezzi delle opere, che risultano solo da documentazione di formazione e provenienza unilaterale, come preventivi e fatture; tanto che, infatti, gli importi richiesti monitoriamente sono stati contestati.
- Dunque, posto che il luogo di adempimento va individuato nel domicilio del debitore, ai sensi dell’art. 1182, quarto comma, C.c., ai sensi del combinato disposto degli artt. 637 e 20 C.p.c. il giudice competente territorialmente per l’emissione del decreto ingiuntivo è il Tribunale di Bologna.

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Tribunale Modena, 13 gennaio 2009, n. 21, sez. II

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Come da atti di causa e sopraesteso verbale d’udienza.
MOTIVI DELLA DECISIONE
2. Viene preliminarmente eccepita la pregiudiziale questione di competenza. Essa é stata prospettata sotto il profilo territoriale, in quanto si deduce che il convenuto sostanziale ha sede in Bologna, l’obbligazione è sorta in Bologna, con la stipula dei contratti d’appalto, dopo che le parti avevano visionato gli appartamenti da ristrutturare, e il rapporto si è svolto interamente presso i luoghi dei cantieri, tutti in Bologna e, infine, anche il luogo di adempimento, pure individuato in Bologna in quanto sede del debitore di una somma incerta e non liquida.
Sono stati, quindi, contestati tutti i criteri di attribuzione della competenza, sia per quanto concerne il criterio principale di cui all’art. 18 C.p.c., sia per quanto concerne i criteri sussidiari di cui agli artt. 19 e 20 C.p.c.
3. Nel caso di specie, ai sensi dell’art. 637 C.p.c., la competenza territoriale, trattandosi di un diritto di obbligazione, appartiene alternativamente:
a) al giudice in cui ha la sede il convenuto persona giuridica (art. 19 C.p.c.);
b) al giudice del luogo “in cui è sorta… l’obbligazione dedotta in giudizio” (art. 20 c.p.c.);
c) al giudice del luogo “in cui… deve eseguirsi… l’obbligazione dedotta in giudizio” (art. 20 c.p.c.);
Nessuno dei criteri sopra menzionati riconduce l’azione monitoria promossa dalla Vin. S.r.l. nei confronti della Ma. S.r.l. alla competenza del Tribunale di Modena.
4. Infatti:
a) L’ingiunta Ma. S.r.l. ha sede in Bologna, via D. n. 18.
b) Le obbligazioni azionate da Vin. S.r.l. sono tutte sorte in Bologna, giacché è in Bologna, che, per allegazione non contestata, dopo avere visionato gli appartamenti da ristrutturare il rappresentante pro-tempore dell’impresa ha accettato gli incarichi conferitigli da M., rappresentante pro-tempore della committente.
c) Modena non è il luogo dove doveva essere adempiuta l’obbligazione di pagare la somma ingiunta. Il principio sancito dal terzo comma dell’art. 1182 C.c., secondo cui l’obbligazione avente ad oggetto una somma di denaro va adempiuta al domicilio del creditore, si riferisce esclusivamente alle obbligazioni, concernenti crediti liquidi ed esigibili, che dipendono da un titolo giuridico o convenzionale che ne abbia stabilito l’ammontare e la scadenza, in modo che non vi sia bisogno di ulteriori indagini da parte del giudice, se non, al massimo, semplici operazioni di calcolo, quale può essere quella di scomputare dal corrispettivo pattuito gli acconti ricevuti (Cass. 3 dicembre 1994 n. 10422; Cass. 11 gennaio 1990 n. 33; Cass. 20 marzo 1989 n. 1401; Cass. 12 maggio 1967 n. 999).
Laddove, invece, non vi sia un titolo giuridico o convenzionale che abbia stabilito la misura del credito preteso, l’obbligazione deve essere adempiuta al domicilio del debitore, ai sensi del quarto comma dell’art. 1182 C.c.
Nel caso di specie, non risulta un titolo convenzionale che abbia stabilito il corrispettivo richiesto giudizialmente: in particolare, nei termini concessi per le produzioni istruttorie non è stato prodotto alcun contratto d’appalto od altra scrittura documentante l’accordo raggiunto in ordine alla determinazione dei costi e prezzi delle opere, che risultano solo da documentazione di formazione e provenienza unilaterale, come preventivi e fatture; tanto che, infatti, gli importi richiesti monitoriamente sono stati contestati.
5. Dunque, posto che il luogo di adempimento va individuato nel domicilio del debitore, ai sensi dell’art. 1182, quarto comma, C.c., ai sensi del combinato disposto degli artt. 637 e 20 C.p.c. il giudice competente territorialmente per l’emissione del decreto ingiuntivo è il Tribunale di Bologna.
6. In considerazione delle circostanze sopra esposte ed in applicazione dei principi ivi ricordati, nel caso di specie va accolta l’eccezione di incompetenza territoriale del Tribunale di Modena con contestuale dichiarazione della competenza del Tribunale di Bologna.
7. Il decreto ingiuntivo emesso va revocato.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.