Cap. 5

Sommario: 5.- L’oggetto dell’indagine del consulente tecnico: ctu deducente e ctu percipiente.- 5.1. Segue: casistica.- 5.2 Cosa non si può e non si deve accertare con la consulenza.-

5. L’OGGETTO DELL’INDAGINE DEL CONSULENTE TECNICO: CTU DEDUCENTE E CTU PERCIPIENTE

Talvolta capita di leggere massime che negano recisamente la natura di mezzo di prova della consulenza tecnica. Talaltra, leggiamo invece che la CTU in certi casi può essere un mezzo di prova. Si tratta di un contrasto giurisprudenziale? No. Il fatto è che, in effetti, in certi casi il consulente è chiamato semplicemente ad esprimere una valutazione tecnica rispetto a fatti già provati (CTU deducente). In altri casi, invece, egli è chiamato ad accertare il fatto (CTU percipiente)[1].

La distinzione tra CTU deducente e percipiente si trova esposta in maniera chiara nella motivazione della sentenza della S.C. n. 9522/1996[2] che vale la pena di leggere.

«Come è noto, l’art. 61 c.p.c. consente al giudice di farsi assistere, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, da uno o più consulenti di particolare competenza tecnica.

Il consulente è dunque un ausiliario tecnico del giudice e lo assiste nei suoi compiti di acquisizione e di valutazione delle prove. Come è stato detto, non si pone di fronte al giudice, ma collabora con esso, accanto ad esso, per assisterlo e consigliarlo nel campo delta propria particolare esperienza.

Nella pratica, tuttavia, il giudice spesso affida al consulente il compito di svolgere le indagini da solo. Si dice che in tali casi la consulenza degrada a mera perizia, anche se permane pur sempre la possibilità da parte del giudice di chiedere al consulente in udienza o in sede decisoria chiarimenti orali.

Il giudice può affidare al consulente tecnico non solo l’incarico di valutare i fatti da lui stesso accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente).

Nel primo caso la consulenza presuppone l’avvenuto espletamento dei mezzi di prova e ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono già stati completamente provati dalle parti; nel secondo caso la consulenza può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova (Cass. 31 marzo 1990 n. 2629; Cass. 4 aprile 1989 n. 1620; Cass. 19 aprile 1988 n. 3064).

Naturalmente ciò non significa che le parti possano sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente. È necessario, invece, che la parte deduca quanto meno il fatto che pone a fondamento del proprio diritto; che il giudice ritenga che il fatto sia possibile, rilevante e tale da lasciare tracce accertabili o, comunque, da poter essere ricostruito dal consulente; che l’accertamento richieda cognizioni tecniche che il giudice non possiede oppure che vi siano altri motivi che impediscano o sconsiglino il giudice dal procedere personalmente all’accertamento (si pensi a un giudice affetto da daltonismo ovvero all’ispezione corporale prevista dall’art. 260 cod. proc. civ.); che il consulente indaghi sui fatti prospettati dalle parti e non su fatti sostanzialmente diversi».

Riportiamo dunque i passi fondamentali della pronuncia:

1. Il giudice può affidare al consulente tecnico sia l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), sia quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente);
2. nel primo caso la consulenza presuppone l’avvenuto espletamento dei mezzi di prova e ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono già stati completamente provati dalle parti; nel secondo caso la consulenza può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova;
3. ciò non significa che le parti possano sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente. È necessario, invece, che la parte deduca quanto meno il fatto che pone a fondamento del proprio diritto; che il giudice ritenga che il fatto sia possibile, rilevante e tale da lasciare tracce accertabili o, comunque, da poter essere ricostruito dal consulente; che l’accertamento richieda cognizioni tecniche che il giudice non possiede oppure che vi siano altri motivi che impediscano o sconsiglino il giudice dal procedere personalmente all’accertamento;
4. il consulente deve indagare sui fatti prospettati dalle parti e non su fatti sostanzialmente diversi.

Nel caso di CTU deducente, la difficoltà non risiede nel provare che un determinato fatto si è verificato; ciò può essere dimostrato con i tradizionali mezzi di prova (testimonianze, documenti, fotografie, ecc.). La difficoltà sta nel fatto che la decisione presuppone una valutazione di quei fatti e questa valutazione presuppone a sua volta il possesso di conoscenze di carattere tecnico che normalmente il giudice non ha.

Al contrario, se la parte non incontra alcuna difficoltà nel provare il fatto, allora significa che la CTU non può (e non deve) essere ammessa in sostituzione dei tradizionali mezzi di prova. È appena il caso di sottolineare che non si sta parlando di difficoltà soggettive riferite alla parte, ma di difficoltà di carattere obiettivo. Si vuole cioè dire che se la parte non può dimostrare un fatto perché, ad esempio, ha perduto la prova documentale, questa difficoltà non giustifica il ricorso alla CTU.

Nella CTU deducente, pertanto, la parte deve prima:

a) allegare il fatto entro i termini fissati per la definizione del thema decidendum;

b) provare il fatto con i tradizionali mezzi di prova.

Una volta accertati e provati i fatti, il giudice potrà nominare un consulente al fine di compiere la valutazione tecnica di quei fatti.

Facciamo un esempio. L’attore afferma che a seguito di un allagamento provocato da una tubazione condominiale la sua attività commerciale ha subito una sospensione per una settimana; chiede pertanto il risarcimento del lucro cessante. In questo caso, egli dovrà allegare e provare l’avvenuta sospensione e la riduzione del proprio “giro d’affari”, producendo la documentazione contabile e fiscale rilevante. Una volta provata la sospensione e forniti gli elementi contabili per calcolare il danno, il giudice potrà ammettere una CTU al fine di quantificarlo. Al contrario, in assenza di prova documentale, il giudice non potrà nominare il CTU, in quanto, altrimenti, questi finirebbe per sostituirsi alla parte nell’onere di allegazione e prova del danno[3].

Di norma, dunque, la parte non può affidare al CTU l’onere di ricercare e provare i fatti rilevanti per la decisione della causa. Tuttavia, come abbiamo visto, per giurisprudenza costante questo principio soffre un’importante eccezione: è possibile ricorrere alla CTU percipiente tutte le volte in cui per la parte sia impossibile o estremamente difficile accertare un fatto. Il consulente, qui, non si limita a valutare un fatto allegato e provato dalla parte, ma procede egli stesso ad accertare (e spesso a valutare) il fatto. In questo caso la CTU è fonte oggettiva di prova.

Come si può ben intuire, si tratta di un’eccezione importante al principio dispositivo, eccezione che si fonda sull’oggettiva impossibilità o estrema difficoltà di accertare il fatto con altri mezzi. Trattandosi di eccezione ad un principio fondamentale derivante dalla “antica sapienza”, il giudice deve vagliare con molta attenzione la presenza dei presupposti per poter procedere alla CTU percipiente, ovvero l’impossibilità o l’estrema difficoltà di provare altrimenti il fatto.

Chiarito dunque che di regola il consulente deduce e solo in casi eccezionali percepisce, rimane il problema di stabilire in quali casi l’accertamento del fatto è impossibile o estremamente difficile.

Inutilmente si cercherebbe una chiarificazione nella giurisprudenza della S.C., la quale dà per scontato ciò che scontato non è.

Occorre anzitutto distinguere le due ipotesi: l’impossibilità, cioè, dall’estrema difficoltà. L’impossibilità di accertare il fatto con i normali mezzi di prova si ha a nostro avviso ogni qual volta l’accertamento del fatto implica delle valutazioni tecniche che, evidentemente, non possono essere oggetto di testimonianza o di altri mezzi di prova. Si tratta dunque di un’impossibilità giuridica, non di un’impossibilità materiale. È ovvio, infatti, che il consulente tecnico non è un “superuomo” e dunque non dispone di cognizioni che gli altri professionisti del suo settore non hanno. Dunque, l’accertamento, sotto un profilo materiale, può essere effettuato da entrambi. Parliamo dunque di impossibilità giuridica.

Un esempio renderà tutto più chiaro. Si supponga che l’attore abbia convenuto in giudizio il medico per sentirlo condannare al risarcimento del danno a causa di un comportamento imperito. L’attore addebita al medico di avere adottato una metodologia operatoria non adeguata al caso concreto. Per poter accertare il fatto, cioè per poter rispondere alla domanda se nel caso di specie vi sia responsabilità professionale, bisogna esprimere una valutazione tecnica, occorre cioè dire se l’intervento è stato adeguato. Detta prova non può essere fornita con testimoni, ai quali sono inibite le valutazioni; né con consulenze tecniche di parte, che nel nostro ordinamento sono mere allegazioni difensive di carattere tecnico. L’unico mezzo possibile è dunque la consulenza tecnica.

Allorquando, pertanto, l’accertamento del fatto impone delle valutazioni tecniche, la CTU diventa un vero e proprio mezzo di prova, con l’importante conseguenza di cui abbiamo già parlato: il giudice non può rifiutarsi di disporla e al tempo stesso rigettare la domanda per mancanza di prova.

Un altro caso previsto dalla Cassazione è quello della “eccessiva difficoltà”. A quanto ci consta la S.C. non ha mai specificato in che cosa consista questa eccessiva difficoltà. In molti casi, ci pare, che l’eccessiva difficoltà non è tanto della parte ma del giudice, che per verificare quanto allegato e provato dalla parte dovrebbe spulciare montagne di documenti e conti.

È bene però evidenziare che anche quando la CTU è percipiente la parte non può utilizzare la consulenza per:

• supplire le proprie carenti allegazioni;
• supplire la carenza di prova;
• compiere indagini esplorative alla ricerca di elementi, fatti e circostanze non provate.

Più precisamente è stato affermato che attraverso la CTU la parte non può:

• delegare il compito di ricercare altri elementi di fatto oltre quelli apportati dalla parte interessata[4];
• acquisire imprecisati fatti da porre eventualmente a fondamento di una pretesa[5].

Ritorniamo all’esempio della CTU medica. Il consulente potrà certamente accertare la perizia o imperizia dell’intervento, ma non potrà spingersi fino al punto di andare a ricercare la documentazione medica riferita alla parte che possa consentire di rispondere al quesito. Dunque la parte ha l’onere di allegare e di provare ciò che è in suo potere, producendo, ad esempio, le cartelle cliniche, le radiografie, i certificati. Spetterà poi al CTU accertare e valutare i fatti.

Abbiamo detto che di regola la CTU è deducente; in via di eccezione può essere percipiente. Dobbiamo allora rispondere ad un ulteriore quesito: allorquando la CTU sia percipiente, gli oneri per le parti e i poteri per il giudice si modificano? In altre parole, allorquando la parte non possa che provare un fatto attraverso una CTU, può il giudice ammetterla in assenza di espressa richiesta?

La risposta della giurisprudenza, non particolarmente motivata, è affermativa[6]. A me, invece, pare che la risposta debba essere negativa, per i seguenti motivi. È certamente giusto affermare che la CTU deducente possa essere ammessa in qualsiasi momento dal giudice, anche se la causa era stata trattenuta in decisione, ciò perché il giudice può avvertire la necessità di ottenere un parere tecnico per poter valutare i fatti provati dalle parti. Dunque in questi casi non si può parlare di preclusioni.

Ma allorquando la CTU sia percipiente, non si vede per quale ragione la parte debba essere “aiutata” dal giudice nell’assolvimento dell’onere della prova. Si supponga che le parti, ritenendo ciascuna che l’onere della prova gravi sull’altra, insistano per andare a PC; per quale ragione il giudice dovrebbe disporre una CTU percipiente che nessuna parte ha chiesto? Qui non si tratta di valutare un fatto, ma prima ancora di accertarlo e poiché nessuna parte ha chiesto di procedere al suo accertamento, il giudice dovrà prenderne atto e decidere di conseguenza[7].

Possiamo ora ricapitolare quanto abbiamo detto:

• la CTU deducente non è un mezzo di prova, ma lo strumento per valutare sotto il profilo tecnico fatti già provati o non contestati;
• la CTU percipiente è invece un mezzo di prova volto ad accertare fatti che per la parte sarebbe impossibile o estremamente difficile provare con i tradizionali mezzi di prova;
• un fatto è impossibile da accertare se il suo accertamento implica una valutazione;
• la CTU, tanto deducente quanto percipiente, può essere disposta dal giudice in ogni momento, anche d’ufficio;
• anche quando la CTU è percipiente la parte deve assolvere i propri onere di allegazione e prova, fornendo tutti gli elementi utili per poter accertare il fatto.

Se questi sono i principi, non di rado, invece, al CTU viene conferito l’incarico di accertare fatti che potrebbero e dovrebbero essere accertati con altri mezzi di prova.

Si prenda ad esempio la sentenza della S.C. n. 5422/2002. I giudici di merito avevano disposto una consulenza tecnica per accertare le spese sostenute dall’attore nella gestione di beni e servizi di uso comune fruiti dal convenuto in un certo lasso di tempo. È evidente che l’accertamento delle spese sostenute dall’attore comproprietario rientra tra i suoi oneri probatori. Non c’è nulla di tecnico; egli deve semplicemente produrre le ricevute e le fatture chiedendo, se lo ritiene opportuno, la conferma dei fatti per mezzo di testimoni (coloro cioè che hanno ricevuto il pagamento). Giustamente, dunque, il convenuto era ricorso in Cassazione lamentando l’ingiusto utilizzo della consulenza e la violazione della regola dell’onere probatorio, ma la S.C. ha incredibilmente rigettato il ricorso con queste motivazioni:

«La consulenza tecnica non costituisce un mezzo di prova, ma è finalizzata all’acquisizione, da parte del giudice di merito, di un parere tecnico necessario, o quanto meno utile, per la valutazione di elementi probatori già acquisiti o per la soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze. La nomina del consulente rientra quindi nel potere discrezionale del giudice, che può provvedervi anche senza alcuna richiesta delle parti. Non può quindi ritenersi mai tardiva la richiesta avanzata dalla parte in proposito, non trattandosi di una richiesta istruttoria in senso tecnico, ma solo di una sollecitazione rivolta al giudice affinché questo, avvalendosi dei propri poteri discrezionali, provveda a nominare un consulente.

Così pure, per lo stesso motivo, siffatta richiesta non può mai ritenersi generica, poiché è sempre il giudice che, avvalendosi dei suoi poteri, delimita l’ambito dell’indagine da affidare al c.t.u..

È poi senz’altro vero che l’indagine del c.t.u. non può essere finalizzata all’acquisizione di prove che la parte aveva l’onere di produrre, ma a tali limiti è comunque consentito derogare quando l’accertamento di determinate situazioni di fatto sia possibile solamente con il ricorso a specifiche cognizioni tecniche, così come è consentito al c.t.u. acquisire ogni elemento necessario a rispondere ai quesiti, sebbene risultante da documenti non prodotti dalle parti, allorché si tratti di fatti accessori rientranti nell’ambito strettamente tecnico della consulenza e non di fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati da queste».

Evidente l’errore commesso dai giudici di legittimità. Il richiamo ai principi affermati costantemente in giurisprudenza era del tutto inconferente, in quanto il caso di specie non rientrava tra quelli in cui l’accertamento del fatto può avvenire solo attraverso indagini di tipo tecnico. Non solo. Nel caso in esame non solo il CTU è stato nominato per quantificare le spese sostenute, ma per rispondere al quesito gli è stato consentito di acquisire documenti che non erano stati prodotti!!! Un esempio tipico, questo, di violazione del principio dispositivo.

È invece interessante leggere le motivazioni della sentenza resa dal Tribunale di Salerno sez. II, in data 09 settembre 2011, n. 1775, con cui è stata rigettata (correttamente) la richiesta di CTU per difetto di prova e conseguentemente la domanda di risarcimento danni a seguito di uno sversamento di liquami. Il giudice ha rigettato la richiesta di consulenza, atteso che l’attore, oltre a non aver provato la sua natura di conduttore, non aveva nemmeno allegato in che cosa fossero consistiti i danni e quali locali erano risultati interessati dal sinistro.

«Orbene, l’attrice avrebbe dovuto provare di essere conduttrice del locale che aveva subito i danni di cui chiedeva il risarcimento, quindi, avrebbe dovuto fornire la prova del relativo contratto di locazione avente ad oggetto l’immobile danneggiato, ma di tale contratto non è stata fornita alcuna prova.

Contrariamente a quanto opinato dall’attrice, la documentazione depositata, in particolare le richieste di risarcimento danni depositate nel fascicolo di parte attrice, non sono in alcun modo idonee a provare la sua qualità di conduttrice del locale che si assumeva danneggiato derivante da contratto di locazione, potendo ella aver formulato tali richieste pur in mancanza di qualsivoglia detenzione qualificata dell’immobile o, al più in presenza di una detenzione riconducibile a rapporti diversi da quello dedotto in giudizio e derivante da contratto di locazione.

In secondo luogo, va evidenziato che l’attrice; né nell’atto di citazione né nelle successive memorie ex art. 183, comma 5, c.p.c. (nella formulazione anteriore alla riforma normativa introdotta con la legge 80/2005), che segnano il limite delle preclusioni assertive, ha fornito un’adeguata allegazione adeguata dei danni subiti, nel senso che ha solo genericamente dedotto che il locale condotto in locazione era stato danneggiato dallo sversamento di liquami provenienti dalla condotta fognaria; ma ha omesso di allegare in che cosa precisamente consistessero tali danni è quali fossero le parti dell’immobile a risultare danneggiate.

I presunti danni, oltre a non essere stati allegati e precisati, non sono stati, conseguentemente, provati.

È appena il caso di osservare che l’onere di allegazione della parte attrice non può essere soddisfatto dalla relazione di servizio della Polizia Municipale del comune di Salerno del 14.6.2000 – richiamata dall’attrice solo nella memoria ex art. 184 c.p.c. e, poi, nella comparsa conclusionale nella quale si rappresentava che la pattuglia di servizio, il giorno 14.6.2000, aveva effettuato un sopralluogo nel locale di via P. e aveva constatato che una parte del pavimento, ricoperto di moquette, era impregnata di liquami di fognatura provenienti dal bagno di servizio, in quanto le allegazioni dei fatti posti a fondamento della domanda fatta valere da parte attrice devono essere contenute nell’atto di citazione e nelle successive memorie, ex art 183, comma 5, c.p.c., o ex art. 183, comma 6, c.p.c. (a seconda che trattasi di procedimenti già pendenti alla data dell’1.3.2006 o instaurati successivamente all’1.3.2006) nelle quali le parti sono chiamate a definire il thema decidendum del giudizio.

Inoltre, va osservato che dalla relazione di servizio esaminata non si evince la prova del nesso di causalità tra quanto constatato dalla Polizia Municipale (danneggiamento della moquette, senza alcuna altra indicazione, ad esempio, sulla misura della parte di pavimento danneggiato) e lo sversamento di liquami proveniente dalla condotta fognaria del fabbricato del Condominio De Domato, avvenuto il giorno 9.6.2000, attesola Polizia Municipale, il cui sopralluogo avveniva, peraltro, solo il 14.6.2000, quindi a distanza di alcuni giorni dal fatto dedotto nell’atto di citazione, riferiva di liquami provenienti non dalla condotta fognaria del condominio del fabbricato DE DONATO, ma dal bagno di servizio dell’immobile oggetto di ispezione.

Giova evidenziare che la descrizione dei danni, solo genericamente dedotti nell’atto di citazione, e l’accertamento della loro riconduzione al dedotto sversamento di liquami del 9.6.2000 non possono essere fornite tramite la richiesta CTU, in quanto la CTU non può supplire all’inerzia assertiva e probatoria delle parti, ma è volta solo ad offrire la valutazione tecnica di dati e circostanze previamente accertati ed acquisiti al processo.

Solo se fosse stata fornita l’allegazione dei danni subiti dal locale di via P., la prova degli stessi e della loro riconduzione al fenomeno di sversamento di liquami del 9.6.2000, sarebbe stato opportuno espletare la CTU per accertare le cause del predetto sversamento di liquami, ma, allo stato, le evidenziate lacune del quadro probatorio, che determinano il rigetto della domanda, rendono del ruttò inopportuno, oltre che inutile ai fini della decisione, un eventuale espletamento di CTU per accertate le cause dello sversamento di liquami».

Giurisprudenza rilevante

Cassazione civile sez. III, 13 marzo 2009, n. 6155

“La consulenza tecnica di ufficio, non essendo qualificabile come mezzo di prova in senso proprio, perché volta ad aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni necessitanti specifiche conoscenze, è sottratta alla disponibilità delle parti ed affidata al prudente apprezzamento del giudice di merito. Questi può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente), ed in tal caso è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche”. (Nella fattispecie, relativa ad una causa di risarcimento dei danni provocati ad una canalizzazione Telecom durante i lavori su una barriera di protezione stradale, la S.C. ha ritenuto legittimamente disposta dal giudice una c.t.u. per accertare quale fosse l’ubicazione dei cavi, non essendovi dubbi sul loro interramento).

Cassazione civile sez. III, Data: 28 febbraio 2007, n. 4743

“Ancorché in linea generale la consulenza tecnica d’ufficio non possa essere disposta al fine di esonerare la parte dal relativo onere probatorio, quando i fatti da accertare necessitano di specifiche competenze tecniche, non essendo rilevabili sulla base della comune percezione il giudice può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente ), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente ). In tale caso, in cui la consulenza costituisce essa stessa fonte oggettiva di prova, è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche”. (Nella specie, in applicazione del riferito principiola Suprema Corteha cassato la pronuncia di merito che non aveva dato ingresso alla richiesta consulenza, atteso che trattandosi di accertare quali apparecchiature e impianti della parte convenuta fossero alimentati dal contatore di energia elettrica dell’attore, non poteva non farsi ricorso a una consulenza tecnica, la quale avrebbe potuto anche accertare il consumo medio di energia di tali apparecchiature e impianti in relazione alle caratteristiche concrete delle utenze secondo gli studi di settore in materia).

Cassazione civile sez. III, 23 febbraio 2006, n. 3990

“In tema di consulenza tecnica di ufficio, il giudice può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente ), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente ), e in tal caso, in cui la consulenza costituisce essa stessa fonte oggettiva di prova, è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche”. (Nella fattispecie, relativa all’azione di danni del conduttore di immobili nei confronti del locatore per lavori di ristrutturazione del fabbricato, la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza della corte di merito che aveva rigettato la domanda per avere la stessa ritenuto che l’attore aveva dedotto e prodotto i documenti di spesa soltanto durante la consulenza tecnica di primo grado, quindi irritualmente, per violazione dell’art. 87 disp. att. c.p.c. e del diritto di difesa, con conseguente irritualità e inammissibilità della stessa consulenza, trasformatasi in mezzo di prova, ed erroneità della sentenza di accoglimento del primo giudice, in quanto fondata su quei preventivi, non anche su elementi di prova forniti dalla parte; ha conclusivamente affermato la S.C. che l’intervento del consulente era stato ritenuto necessario per accertare sia lo stato dei luoghi e la riduzione del valore locativo dell’immobile, sia eventuali danni patrimoniali ai beni di proprietà attorea).

Cassazione civile sez. III, 07 dicembre 2005, n. 27002

“Il giudice può affidare al consulente tecnico non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (cosiddetto consulente deducente ), ma anche quello di accertare i fatti stessi (cosiddetto consulente percipiente). Nel secondo caso, in cui la consulenza costituisce essa stessa fonte di prova, è necessario e sufficiente che la parte interessata deduca il fatto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche”. (Nella specie, la S.C., nel respingere il relativo motivo di ricorso, ha ritenuto corretta la motivazione della sentenza impugnata con la quale era stata ravvisata l’ammissibilità della consulenza tecnica disposta dal giudice di primo grado in una controversia locatizia in cui si era prospettata la necessità di rilevare le caratteristiche tecniche dell’immobile locato e valutarne la conformità, negata dalla parte ricorrente, a quelle richieste dalla categoria catastale attribuita dall’ufficio tecnico).

Cassazione civile sez. II, 15 aprile 2002, n. 5422

“In materia di procedimento civile, la consulenza tecnica non costituisce un mezzo di prova, ma è finalizzata all’acquisizione, da parte del giudice del merito, di un parere tecnico necessario, o quanto meno utile, per la valutazione di elementi probatori già acquisiti o per la soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze. La nomina del consulente rientra quindi nel potere discrezionale di tale giudice, che può provvedervi anche senza alcuna richiesta delle parti, sicché ove una richiesta di tale genere venga formulata dalla parte essa non costituisce una richiesta istruttoria in senso tecnico ma una mera sollecitazione rivolta al giudice perché questi, avvalendosi dei suoi poteri discrezionali, provveda al riguardo; ne consegue che una tale richiesta non può mai considerarsi tardiva, anche se formulata solamente in sede di precisazione delle conclusioni, né generica, poiché è sempre il giudice che, avvalendosi dei suoi poteri, delimita l’ambito dell’indagine da affidare al c.t.u.”.

5.1 Segue: casistica

Molto spesso non è facile stabilire se una ctu sia deducente oppure percipiente; lo dimostra il fatto che, ad esempio, secondo alcuni Autori la

[omissi]

Note:

[1] Talvolta il CTU è chiamato allo stesso tempo sia ad accertare che a valutare.

[2] V. anche Cass. 6155/2009; Cass. 24620/2007; Cass. 4743/2007; Cass. 3990/2006; Cass. 27002/2005; Cass. 13401/2005.

[3] Devo però dire che proprio in casi come questi (di cui a breve vedremo qualche esempio), capita talvolta di leggere sentenze in cui la ctu viene disposta per accertare le spese sostenute, la cui prova viene acquisita durante le operazioni. Si tratta di un orientamento non condivisibile, in quanto i documenti di spesa vanno prodotti entro la II memoria ex art. 183 c.p.c. e non possono essere esibiti successivamente.

[4] (Cass. 1131/1965);

[5] (Cass. 197/1966).

[6] V. ad es. Cass. 6155/2009 ove il principio è affermato “tra le righe”.

[7] Mi viene in mente, ad esempio, il principio applicato dalla S.C. in tema di estensione automatica della domanda dell’attore, laddove il convenuto indichi il terzo chiamato in causa come unico responsabile. In questi casi è ben vero che la domanda dell’attore si estende automaticamente, sempre che, però, la parte non abbia insistito per chiedere solo e soltanto la condanna del convenuto; sulla questione v. Cass. 998/2009.

Francesco Carnelutti

*Estratto dall’ebook “Come si contesta una ctu” scritto dall’Avv. Mirco Minardi e di prossima pubblicazione.

L’oggetto di questo saggio riguarda la consulenza tecnica d’ufficio. Non affronteremo però l’argomento sotto il profilo, per così dire, statico, bensì sotto quello dinamico. Analizzeremo cioè la fase dello svolgimento della consulenza, concentrandoci sui doveri, sui poteri e sui limiti del consulente. Vedremo poi in quali casi e con quali forme è possibile contestare le risultanze della consulenza tecnica.

È inutile sottolineare quale importanza abbia la consulenza tecnica nel processo civile, specie in un mondo, quale è quello di oggi, dominato dalla tecnica. Pur non disponendo di statistiche, dagli operatori del diritto e in specie dagli avvocati è percepito che raramente il giudice si discosta dalle conclusioni formulate dal tecnico da lui nominato. Crediamo, pur senza poterlo provare, che si tratti di una percezione esatta. Eppure, il modo in cui oggi (ma forse da sempre) viene prima iscritto, poi nominato, quindi valutato un tecnico, pone seri dubbi sulla maggiore attendibilità della consulenza tecnica d’ufficio.

Secondo le intenzioni del legislatore del ’40, infatti, il ctu non è un tecnico qualsiasi, ma un soggetto dotato di “speciale competenza tecnica in una determinata materia”, che viene vagliata da un apposito comitato all’atto della sua richiesta di iscrizione. Egli dunque non è una normale geometra, ma un geometra che ha una preparazione che si pone al di sopra dei “normali” geometri. Non è un medico legale qualunque, ma un medico legale particolarmente preparato.

Già questo basta per comprendere come ciò non corrisponda al mondo reale. L’indagine in fase di iscrizione è assai blanda, limitandosi il comitato presieduto dal Presidente del Tribunale a valutare il più delle volte sic et simpliciter i titoli. Dunque il laureato in ingegneria sarà senz’altro iscritto nell’albo nella sezione ingegneri. La sua “speciale competenza tecnica” viene di fatto considerata in re ipsa. E chiunque frequenti abitualmente le aule di tribunali sa bene quanta mediocrità c’è in molti consulenti, incapaci sinanche di stilare un processo verbale.

Un secondo elemento di criticità è dato dai motivi ricusazione, troppo rigidi e poco aderenti alla realtà. I ctu sono assai spesso anche ctp e di rado si riflette su quanta poca serenità di giudizio possa avere, ad esempio, un medico legale nominato ctu in una causa in cui l’attore è difeso da un avvocato c.d. parafanghista che gli “invii” regolarmente i propri clienti.

Un terzo elemento di criticità è dato dallo svolgimento in concreto della consulenza. Giudice e ctu sembrano vivere in mondi diversi. Si incontrano fugacemente una sola volta al momento del giuramento (al massimo due, in caso di chiarimenti). Il loro rapporto è cartolare. Il giudice scrive i quesiti e il ctu gli risponde con uno scritto. Non solo. Il momento in cui il giudice leggerà la relazione sarà assai lontano rispetto a quello in cui si sono svolte le operazioni; allora il ctu avrà presumibilmente gettato i suoi appunti e perso nell’oblio della memoria i propri ricordi, rendendo inutile una sua chiamata prima della deliberazione.

Eppure nella relazione al Re si scrisse che “la cooperazione meglio disciplinata del consulente tecnico permetterà al giudice di avere in ogni momento accanto a sé il prezioso sussidio della scienza e dell’esperienza”. Al contrario, nella realtà, il giudice – ben lieto di sgravarsi di un compito non giuridico – si riduce spesso ad essere un trascrittore di conclusioni da altri formulate e nei processi aventi ad oggetto il risarcimento del danno alla persona un traduttore in moneta del punteggio calcolato dal medico legale.

Il monito del Maestro Francesco Carnelutti, pertanto, pur essendo stato formulato più di ottanta anni fa nel suo Sistema di diritto processuale, è più attuale che mai: ponderazione, giudici! Ponderazione!*

Ecco un esempio di come si fa il mestiere di giudice. Classico colpo di frusta; il CTU accerta un danno permanente del 2%, con una ITT di giorni 20 e una ITP di altrettanti giorni 20. Non soddisfatto del risarcimento ottenuto dal Giudice di Pace, l’attore appella la sentenza ma ad attenderlo c’è il dott. Marco Rossetti, che di danno non patrimoniale e di CTU se ne intende e anche molto.

Il dott. Rossetti smonta punto per punto la CTU. Il consulente, infatti, per porre la propria diagnosi, può ritenere esistenti solo quei fatti che siano processualmente provati, cioè solo quei fatti che anche il giudice potrebbe porre a base della decisione. In altri termini, il c.t.u. medico legale non gode di maggiore libertà rispetto al giudice, nel ritenere accertato un fatto oggettivo: o tale circostanza è processualmente provata – in senso tecnico -, ed allora potrà essere posta dal c.t.u. a base delle proprie argomentazioni; ovvero non è provata, ed allora non potrà essere utilizzata né dal giudice, né dal c.t.u..

La relazione, secondo il Tribunale, è altresì carente nel metodo, perché la caratteristica del comizio sintomatico che accompagna una distrazione del rachide cervicale conseguita ad un colpo di frusta è di essere, in larga parte, di difficile accertamento oggettivo. Il dolore alla digitopressione, la riduzione dei movimenti dell’articolazione, l’attenuazione della lordosi, sono tutti dati condizionabili dalla collaborazione, cosciente o meno, del soggetto leso. Pertanto il medico-legale chiamato ad accertare l’esistenza di postumi permanenti in seguito al meccanismo del colpo di frusta non segue una corretta procedura gnoseologica, ed anzi compie un grave errore, ove utilizzi esclusivamente quanto dichiarato dal periziato per porre la propria diagnosi, senza alcun riscontro oggettivo. Il periziato infatti si trova nella particolarissima situazione di essere oggetto della perizia, ma di essere altresì soggetto del processo, e portatore di interessi economicamente apprezzabili nel processo stesso. L’ausiliario non può dunque arrestarsi a quanto riferito dal periziato, ma deve verificarlo scientificamente, controllarlo obiettivamente, giustificarlo medico-legalmente.

Nel caso in esame il c.t.u. ha posto una diagnosi di cervicopatia in assenza di riscontri medicolegalmente validi, cioè utilizzabili come prova ragionevole, e sulla scorta unicamente:
a) delle dichiarazioni del periziato;
b) di un referto di Pronto Soccorso, nel quale vennero diagnosticati “dieci giorni salvo complicazioni”;
c) di una storia clinica documentata del paziente che cessa il 28.5.2003 (data dell’ultimo certificato di spesa per massaggi), e cioè ben 17 mesi prima della visita peritale, eseguita il 8.10.2004.

Secondo il giudice, premesso che non è logicamente credibile né razionalmente verosimile che un soggetto il quale a un anno e mezzo dal sinistro lamenti ancora dolori non abbia mai, medio tempore, sentito il bisogno di farsi visitare o di curarsi, non si comprende nel caso di specie da quali fonti di prova processualmente utilizzabili il c.t.u. abbia acquisito le convinzioni espresse nella c.t.u., e cioè che:
(a) “malgrado alcune consulenze mediche, [la vittima] attese alle proprie abituali occupazioni solo parzialmente e con notevole difficoltà ;
(b) “nel trauma subito nell’incidente si sono probabilmente [sic] verificate delle lesioni o risentimenti capsulo-legamentosi e muscolari a cui è conseguita un’evoluzione con insufficiente riparazione spontanea che ha dato origine ad una condizione di stress antifisiologico con flogosi cronica soggetta a frequenti riacutizzazioni e conseguente quadro sintomatologico come riferito oggi dal periziando” .

Se il c.t.u. avesse fatto correttamente e scrupolosamente il suo dovere, scrive il dott. Rossetti, nel caso di specie avrebbe dovuto trarre una sola conclusione, processualmente e medicolegalmente valida: e cioè che in assenza di riscontri radiografici, in assenza di una storia clinica documentata, in assenza di esami specialistici attendibili e cronologicamente prossimi alla data della visita peritale, non poteva concludere per la esistenza di postumi permanenti, dei quali in atti non esisteva altra prova che le dichiarazioni dell’attore.

La consulenza di ufficio viene censurata anche per quanto attiene la durata della invalidità temporanea assoluta, quantificata dal c.t.u. in 20 giorni. Con l’espressione “invalidità temporanea assoluta” (altri, meno correttamente, preferisce parlare di “inabilità”: ma quest’ultimo è concetto che attiene al profilo del lucro cessante, non del danno biologico), si suole designare quell’aspetto del danno alla salute consistente nella forzosa rinuncia, per tutto il periodo della malattia, allo svolgimento delle proprie ordinarie attività esistenziali. In particolare, si ha “invalidità temporanea assoluta”, allorché l’individuo leso sia del tutto impossibilitato a svolgere, durante la malattia, le ordinarie attività esistenziali: vestirsi, lavarsi, camminare, eccetera.

Ebbene, urta contro la logica (art. 2727 c.c.) e contro nozioni di fatto rientranti nella comune esperienza (art. 115 c.p.c.) affermare – come ha fatto il c.t.u. – che a causa di una modesta distrazione del rachide cervicale l’individuo possa essere costretto a rinunciare in toto alle ordinarie attività dell’esistenza, al pari – ad esempio – di chi abbia riportato gravissimi politraumatismi, o fratture multiple, o versi in coma. Che l’appellante abbia attraversato un periodo di malattia, può tranquillamente ammettersi: che tale malattia l’abbia costretto all’inattività assoluta (cioè totale, irremissibile, omniassorbente, impeditiva di tutte le funzioni esistenziali) è semplicemente assurdo, ed il solo sostenerlo varrebbe negare l’evidenza (cfr. in terminis, Pret. Cassino 20.7.1999, in Nuovo dir., 1999, 729; Trib. Roma 3.8.1998, Morgillo c. SAI, inedita; Trib. Roma 30.7.1998, Amato c. Lloyd, inedita).

REPUBBLICA ITALIANA
In Nome Del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE DI ROMA
– Sez. XIII Civile -
in persona del giudice unico, dott. Marco Rossetti, ha pronunciato la
seguente
SENTENZA

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione regolarmente notificato, C. P. conveniva dinanzi al giudice di pace di Roma A. B., N. B. e la Aurora Assicurazioni s.p.a., chiedendone la condanna in solido al risarcimento dei danni patiti in conseguenza di un sinistro stradale, ascritto a responsabilità di N. B. (conducente), A. B. (proprietario del veicolo) e della Aurora s.p.a. (assicuratore della r.c.a.).
Con sentenza 20.9.2005 n. 37428 il giudice di pace accoglieva in parte la domanda.
Tale sentenza viene ora impugnata da C. P., il quale a fondamento del gravame allega che il giudice di pace:
- ha omesso di liquidare il danno morale;
- ha errato nell’individuare il valore monetario del punto d’invalidità da porre a base della liquidazione del danno alla salute;
- ha erroneamente rigettato la domanda di ristoro del danno da “fermo tecnico”;
- ha sottostimato il danno al veicolo, liquidando una somma inferiore di 9 euro rispetto al danno effettivo;
- ha errato nel compensare le spese di lite.
Concludeva pertanto chiedendo la condanna degli appellati al risarcimento dei danni ulteriori sopra indicati.
Si costituiva la sola Aurora, chiedendo il rigetto del gravame.
Precisate le conclusioni, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 27.11.2006.

MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Va esaminato in primo luogo, per anteriorità logica, il motivo di gravame col quale l’appellante si duole della erronea liquidazione del danno biologico. Dall’accoglimento di tale motivo dipende infatti la aestimatio del danno morale, del quale l’appellante lamenta l’omessa liquidazione.
Come accennato, col motivo in esame l’appellante si duole di una erronea individuazione, da parte del giudice di I grado, dei criteri imposti dalla legge per la aestimatio del danno da lesione della salute, ed in particolare del valore monetario del c.d. punto di invalidità.
1.1. Nel sistema adottato dall’art. 5 della l. 57/2001, vigente ratione temporis al momento della decisione, ed oggi trasfuso nell’art. 139 d. lg. 209/05 (codice delle assicurazione), la liquidazione del danno biologico permanente avviene col sistema c.d. del punto variabile d’invalidità. In virtù di questo sistema, il risarcimento si ottiene moltiplicando il grado di invalidità permanente residuato in corpore per il valore monetario, stabilito dalla legge, del singolo punto d’invalidità. Tale ultimo valore non è tuttavia fisso, ma cresce in misura più che proporzionale rispetto al crescere dell’invalidità.
In un sistema siffatto la scelta del valore monetario corretto da porre a base del calcolo dipende dunque dal grado di invalidità permanente.
Pertanto, per stabilire se il giudice di pace abbia correttamente determinato in euro 935 il risarcimento del danno biologico permanente, occorre preliminarmente stabilire se correttamente quel giudice abbia ritenuto che nel caso di specie dal sinistro fossero derivati postumi permanenti nella misura del 2%.
1.2. E’ doveroso premettere a tale indagine che essa non può ritenersi impedita dalla circostanza che nessuna delle parti si sia doluta, in questa sede, della determinazione del grado di invalidità permanente da parte del giudice di pace (che ha recepito in toto, sul punto, le conclusioni del consulente d’ufficio).
Infatti con recente decisione le Sezioni Unite della Corte di cassazione, componendo i precedenti contrasti sul punto, hanno stabilito che l’impugnazione della sentenza avente ad oggetto la liquidazione del danno aquiliano compiuta dal giudice di I grado attribuisce al giudice d’appello il potere dovere di riesaminare ex novo tutte le componenti del danno medesimo (Cass. sez. un. 5.4.2007 n. 8520, inedita).
A questa conclusione la S.C. è pervenuta osservando che la formazione della cosa giudicata, per mancata impugnazione su un determinato capo della sentenza investita dall’impugnazione, “può verificarsi soltanto con riferimento ai capi della stessa sentenza completamente autonomi, in quanto concernenti questioni affatto indipendenti da quelle investite dai motivi di gravame, perché fondate su autonomi presupposti di fatto e di diritto, tali da consentire che ciascun capo conservi efficacia precettiva anche se gli altri vengono meno, mentre, invece, non può verificarsi sulle affermazioni contenute nella mera premessa logica della statuizione adottata, ove quest’ultima sia oggetto del gravame”.
Ora, poiché per “capo autonomo della sentenza” deve intendersi solo quello che risolve una questione dotata di una propria individualità ed autonomia, se ne è tratta la conclusione che non incorre nel vizio di ultrapetizione il giudice di appello che, investito del riesame dei criteri di liquidazione del danno, provveda ex officio a rideterminarne il contenuto complessivo, e segnatamente la sussistenza e l’entità delle sue varie componenti o “poste risarcitorie” (Cass. sez. un. 8520/07, cit., §§ 13.5 e ss. dei “Motivi della decisione”).
1.3. Ciò premesso in iure, può ora passarsi ad esaminare in facto la correttezza della liquidazione del danno biologico permanente da parte del giudice di I grado.
A tale quesito va data risposta affermativa, sia pure per motivazioni diverse da quella adottate nella sentenza impugnata.
Il giudice di pace ha liquidato il danno biologico permanente ritenendo dimostrata, nella specie, la sussistenza di postumi permanenti nella misura del 2%. Il giudicante è pervenuta a tale conclusione ritenendo “corretta e scevra da vizi logici” la analoga valutazione compiuta dal c.t.u..
Tuttavia appare sin troppo evidente che la valutazione dell’ausiliario nel giudizio di I grado non fu né corretta, né “scevra da vizi logici”.
1.3.1. Nel pervenire alle proprie conclusioni circa la sussistenza di postumi permanenti, il c.t.u. nominato in I grado ha osservato:
“Risulta dall’anamnesi e dalla documentazione esibita che il periziando il giorno 07/04/2003 rimase coinvolto in un incidente stradale in cui riportò una contrattura dei muscoli cervicali posteriori ed una contusione al polso dx (…).
A causa delle lesioni subite nell’incidente fu costretto a sopportare una breve ma fastidiosa convalescenza durante la quale, malgrado alcune consulenze mediche, attese alle proprie abituali occupazioni solo parzialmente e con notevole difficoltà.
In base a quanto di comune esperienza si può dedurre che il periodo necessario al superamento della fase clinica delle lesioni sia stato di giorni 20 di incapacità temporanea assoluta con un ulteriore periodo di incapacità temporanea al 50% di giorni 20.
L’obiettività clinica riscontrata in sede medico-legale ha oggi evidenziato la presenza di una limitazione ai gradi estremi dell’articolarità del rachide cervicale.
Nel trauma subito nell’incidente si sono probabilmente verificate delle lesioni o risentimenti capsulo-legamentosi e muscolari a cui è conseguita un’evoluzione con insufficiente riparazione spontanea che ha dato origine ad una condizione di stress antifisiologico con flogosi cronica soggetta a frequenti riacutizzazioni e conseguente quadro sintomatoIogico come riferito oggi dal periziando.
Tali patologie hanno di solito una prognosi poco favorevole che condiziona necessariamente il recupero soltanto parziale delle strutture lese e la permanenza di postumi che possono presentare un’evoluzione progressiva, tenuto presente anche del gravoso impegno funzionale statico e dinamico del capo nei comuni atti quotidiani. Si riscontra quindi la congruità dell’evoluzione del quadro clinico (…)”.
1.3.2. La motivazione sopra trascritta non costituisce null’altro che una illazione, ed è erronea nei presupposti di fatto e carente nel metodo medico legale.
Essa è carente nei presupposti di fatto perché il c.t.u. ha ritenuto esistente sia un nesso causale tra fattore traumatico e lesioni; sia un nesso causale tra lesioni e postumi, per suffragare i quali non vi è in atti alcun idoneo elemento.
E’ doveroso ricordare, al riguardo, che il c.t.u. medico legale, per porre la propria diagnosi, può ritenere esistenti solo quei fatti che siano processualmente provati, cioè solo quei fatti che anche il giudice potrebbe porre a base della decisione. In altri termini, il c.t.u. medico legale non gode di maggiore libertà rispetto al giudice, nel ritenere accertato un fatto oggettivo: o tale circostanza è processualmente provata – in senso tecnico -, ed allora potrà essere posta dal c.t.u. a base delle proprie argomentazioni; ovvero non è provata, ed allora non potrà essere utilizzata né dal giudice, né dal c.t.u..
La relazione sopra trascritta è altresì carente nel metodo, perché la caratteristica del comizio sintomatico che accompagna una distrazione del rachide cervicale conseguita ad un colpo di frusta è di essere, in larga parte, di difficile accertamento oggettivo. Il dolore alla digitopressione, la riduzione dei movimenti dell’articolazione, l’attenuazione della lordosi, sono tutti dati condizionabili dalla collaborazione, cosciente o meno, del soggetto leso. Pertanto il medico-legale chiamato ad accertare l’esistenza di postumi permanenti in seguito al meccanismo del colpo di frusta non segue una corretta procedura gnoseologica, ed anzi compie un grave errore, ove utilizzi esclusivamente quanto dichiarato dal periziato per porre la propria diagnosi, senza alcun riscontro oggettivo. Il periziato infatti si trova nella particolarissima situazione di essere oggetto della perizia, ma di essere altresì soggetto del processo, e portatore di interessi economicamente apprezzabili nel processo stesso. L’ausiliario non può dunque arrestarsi a quanto riferito dal periziato, ma deve verificarlo scientificamente, controllarlo obiettivamente, giustificarlo medico-legalmente.
1.3.3. Alla luce di queste due premesse, si osserva che nel caso in esame il c.t.u. ha posto una diagnosi di cervicopatia in assenza di riscontri medicolegalmente validi, cioè utilizzabili come prova ragionevole, e sulla scorta unicamente:
a) delle dichiarazioni del periziato;
b) di un referto di Pronto Soccorso, nel quale vennero diagnosticati “dieci giorni salvo complicazioni”;
c) di una storia clinica documentata del paziente che cessa il 28.5.2003 (data dell’ultimo certificato di spesa per massaggi), e cioè ben 17 mesi prima della visita peritale, eseguita il 8.10.2004.
Ora, premesso che non è logicamente credibile né razionalmente verosimile che un soggetto il quale a un anno e mezzo dal sinistro lamenti ancora dolori non abbia mai, medio tempore, sentito il bisogno di farsi visitare o di curarsi, non si comprende nel caso di specie da quali fonti di prova processualmente utilizzabili il c.t.u. abbia acquisito le convinzioni espresse nella c.t.u., e cioè che:
(a) “malgrado alcune consulenze mediche, [la vittima] attese alle proprie abituali occupazioni solo parzialmente e con notevole difficoltà ;
(b) “nel trauma subito nell’incidente si sono probabilmente [sic] verificate delle lesioni o risentimenti capsulo-legamentosi e muscolari a cui è conseguita un’evoluzione con insufficiente riparazione spontanea che ha dato origine ad una condizione di stress antifisiologico con flogosi cronica soggetta a frequenti riacutizzazioni e conseguente quadro sintomatoIogico come riferito oggi dal periziando” .
Se il c.t.u. avesse fatto correttamente e scrupolosamente il suo dovere, nel caso di specie avrebbe dovuto trarre una sola conclusione, processualmente e medicolegalmente valida: e cioè che in assenza di riscontri radiografici, in assenza di una storia clinica documentata, in assenza di esami specialistici attendibili e cronologicamente prossimi alla data della visita peritale, non poteva concludere per la esistenza di postumi permanenti, dei quali in atti non esisteva altra prova che le dichiarazioni dell’attore.
1.3.4. La consulenza di ufficio non poteva poi essere condivisa nemmeno per quanto attiene la durata della invalidità temporanea assoluta, quantificata dal c.t.u. in 20 giorni.
Con l’espressione “invalidità temporanea assoluta” (altri, meno correttamente, preferisce parlare di “inabilità”: ma quest’ultimo è concetto che attiene al profilo del lucro cessante, non del danno biologico), si suole designare quell’aspetto del danno alla salute consistente nella forzosa rinuncia, per tutto il periodo della malattia, allo svolgimento delle proprie ordinarie attività esistenziali. In particolare, si ha “invalidità temporanea assoluta”, allorché l’individuo leso sia del tutto impossibilitato a svolgere, durante la malattia, le ordinarie attività esistenziali: vestirsi, lavarsi, camminare, eccetera.
Orbene, urta contro la logica (art. 2727 c.c.) e contro nozioni di fatto rientranti nella comune esperienza (art. 115 c.p.c.) affermare – come ha fatto il c.t.u. – che a causa di una modesta distrazione del rachide cervicale l’individuo possa essere costretto a rinunciare in toto alle ordinarie attività dell’esistenza, al pari – ad esempio – di chi abbia riportato gravissimi politraumatismi, o fratture multiple, o versi in coma. Che l’appellante abbia attraversato un periodo di malattia, può tranquillamente ammettersi: che tale malattia l’abbia costretto all’inattività assoluta (cioè totale, irremissibile, omniassorbente, impeditiva di tutte le funzioni esistenziali) è semplicemente assurdo, ed il solo sostenerlo varrebbe negare l’evidenza (cfr. in terminis, Pret. Cassino 20.7.1999, in Nuovo dir., 1999, 729; Trib. Roma 3.8.1998, Morgillo c. SAI, inedita; Trib. Roma 30.7.1998, Amato c. Lloyd, inedita).
1.4. Da quanto sin qui esposto consegue che il giudice di pace ha sì errato nella liquidazione del danno biologico, ma per eccesso e non per difetto: egli ha infatti ha ritenuto di ravvisare sia un pregiudizio di natura permanente in assenza di qualsiasi elemento obiettivo; sia una invalidità temporanea assoluta in contrasto con evidenti ragioni di logica e buon senso.
Il primo motivo di appello deve essere, di conseguenza, rigettato.
2. Col primo motivo d’appello l’appellante si duole della omessa liquidazione del danno c.d. morale (recte, non patrimoniale) ex art. 2059 c.c..
Anche tale motivo è infondato.
E’ vero infatti che il giudice di I grado ha omesso qualsiasi pronuncia in merito alla richiesta di risarcimento del danno in questione, ma è altresì vero che, per quanto già esposto, all’attore è stato liquidato il danno biologico permanente in assenza di prova. Di conseguenza il relativo importo già incassato dall’attore (euro 935), che non sarebbe stato dovuto, compensa in misura superiore al dovuto il pregiudizio puramente morale.
3. Col terzo motivo d’appello C. P. si duole dell’omessa liquidazione del danno c.d. da “fermo tecnico”.
Anche questo motivo è infondato.
Con l’espressione “fermo tecnico” si suole designare il danno che avrebbe subito il proprietario o l’utilizzatore di un auto-veicolo, per non averne potuto disporre durante il periodo in cui il mezzo è stato affidato ad una officina per le necessarie riparazioni.
I criteri in base ai quali accertare e liquidare questo tipo di danno sono alquanto controversi in giurisprudenza.
Possono essere, al riguardo, individuati tre orientamenti ben distinti.
3.1. Secondo un primo orientamento, invocato dall’appellante, il cosiddetto danno da fermo tecnico può essere liquidato in via equitativa, anche in difetto di prova documentata circa il tipo di danno in oggetto, laddove dall’esame delle circostanze lo stesso sia stato seni-plicemente accertato o sia altamente probabile in base all’id quod plerumque accidit (Giud. Pace Ancona, 8 luglio 1996 n. 146, in Riv. giur. circolaz. trasp. 1999, 820; Giud. pace Casamassima 31 dicembre 1996, in Arch. circolai, 1997, 530; Giud. pace Casamassima 6 maggio 1996, ivi, 1996, 558; Trib. Palermo 23 novembre 1988, in Temi siciliana, 1989, 235; Pret. Messina 19 dicembre 1980, in Resp. civ.,1981, 494).
A questo orientaniento paiono aderire anche alcune pronunce della S.C., ove si legge che “il co-siddetto danno da ‘fermo tecnico’, subito dal proprietario di un autoveicolo coinvolto in un incidente stradale, può ben essere liquidato in via equitativa, indipendentemente da una prova specifica, in difetto di elementi di prova contraria” (Cass. 3 aprile 1987 n. 3234, in Arch. circolaz. 1987, 677; nello stesso senso, Cass. 28 agosto 1978 n. 4009, in Riv. giur. circolaz. trasp. 1979, 280), e ciò in quanto “l’autoveicolo è (…), anche durante la sosta forzata, fonte di spesa (tassa di circolazione, premio di assicurazione) comunque sopportata dal proprietario, ed è altresì soggetto a un naturale deprezzamento di valore”.
3.2. Per un secondo orientamento, invece, nulla può essere riconosciuto per fermo tecnico e per svalutazione del veicolo danneggiato, qualora l’attore non fornisca in proposito alcun elemento di prova e di valutazione al giudicante (Giudice di pace Varallo, 22-03-2002, in Giudice di pace, 2003, 29; Trib. Napoli 15.4.1998, in Riv. giur. circolaz. trasp., 1999, 761; Pret. Spoleto 15 luglio 1992, in Arch. circolaz., 1993, 447; Trib. Montepul-ciano 22 marzo 1993, ivi, 1993, 800; Trib. Biella 16 dicembre 1991, ivi, 1992, 842; Trib. Arezzo 27 novembre 1991, ivi, 1992, 361; Pret. La Spezia 24 maggio 1990, ivi, 1991, 325; Pret. Reggio Calabria 9 maggio 1980, in Resp. civ.,1981, 494).
Particolarmente significativa, a questo riguardo, è la decisione resa da Trib. Pisa 13 agosto 1990, in Arh. circolaz., 1991, 325, ove si legge che “in materia di danno da cosiddetto “fermo tecnico” incombe sul danneggiato l’onere di provare l’obiettiva entità del danno provocatogli dall’inerzia del smezzo con riguardo all’uso cui questo era adibito, ai ricavi che se ne producevano, ed alle possibilità di utilizzo che sono i maste precluse proprio in dipendenza della forzata sosta del veicolo nello specifico periodo al quale la domanda di risarcimento si riferisce: ne consegue che, ove tale prova non sia fornita con la sufficiente precisione, il danno non può essere liquidato che in via equitativa”.
Anche questo secondo orientamento è stato condiviso in diverse occasioni dalla S.C., la quale ha affermato che il c.d. “danno da fermo tecnico” non può considerarsi sussistente in re ipsa, quale conseguenza automatica dell’incidente, ma necessita, per converso, di esplicita prova, che attiene tanto al profilo della inutilizzabilità del mezzo meccanico in relazione ai giorni in cui esso è stato sottratto alla disponibilità del proprietario, tanto a quello della necessità del proprietario stesso di servirsene, così che, dalla impossibilità della sua utilizzazione, ne sia derivato un danno, quale, ad esempio, quello derivante da impossibilità allo svolgimento di un’attività lavorativa, ovvero da esigenza di far ricorso a mezzi sostitutivi (Cass., sez. III, 19-11-1999, n. 12820, in Arch. circolaz., 2000, 130).
3.3. Nel perdurare dei contrasti, questo Tribunale è da tempo incline a ritenere preferibile il secondo degli orientamenti sopra ricordati, per varie ragioni:
(a) perché affermare che il danno c.d. da fermo tecnico sia in re ipsa significa di fatto introdurre una ipotesi di responsabilità oggettiva, senza alcuna possibilità di difesa per il convenuto;
(b) perché nozioni di fatto rientranti nella comune esperienza (art. 116 c.p.c.) rendono edotti che il temporaneo fermo di un veicolo può non di rado rappresentare in un fatto privo di qualsiasi conseguenza negativa sul patrimonio del proprietario (si pensi all’ipotesi di chi possieda o disponga di più veicoli, non utilizzati per lo svolgimento dell’attività lavorativa);
(c) perché la riparazione del veicolo può addirittura tradursi in un apprezzamento del valore dello stesso (nello stesso senso, ex multis, Trib. Roma 26.1.2004, Sposato c. Mondello, inedita; Trib. Roma 24.10.1996, Trasmondi c. Tirrena; Trib. Roma 17.1.1997, Taranto c. D’Eass; Trib. Roma 28.11.1997, Raganelli c. Savi Trasporti, inedite).
4. Col quarto motivo l’appellante si duole della sottostima del danno al veicolo, quantificata in 9 (nove) euro.
Quale che sia la fondatezza nel merito di tale doglianza, essa resta assorbita dalla circostanza che all’appellante, per quanto già esposto, sono stati liquidati danni inconsistenti (il danno biologico permanente e quello da invalidità temporanea assoluta), e tale liquidazione non dovuta rende irrilevante il preteso errore di 9 euro nella liquidazione del danno al veicolo.
5. Infine, col quinto motivo di gravame l’appellante lamenta la compensazione delle spese del giudizio di I grado.
Anche tale motivo è infondato.
Con l’atto di citazione l’attore aveva domandato la condanna dei convenuti al pagamento di euro 2.173,07 più accessori. Tale domanda venne invece accolta nella minor somma di euro 829,03. con liquidazione che – per quanto esposto in precedenza – appare certamente sovrastimata rispetto al danno effettivo, per come provato nel corso del giudizio.
L’evidente iato tra petitum e decisum costituisce un giusto motivo per compensare le spese di lite, in quanto è ragionevole ritenere che più miti pretese da parte del danneggiato avrebbero verosimilmente potuto favorire un accordo transattivo, evitando il ricorso alla lite giudiziaria.
6. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.
il Tribunale, definitivamente pronunciando, così provvede:
-) rigetta la domanda come proposta da C. P. nei confronti di A. B., N. B. e della Aurora Assicurazioni s.p.a.;
-) condanna C. P. alla rifusione in favore di A. B., N. B. e della Aurora Assicurazioni s.p.a. delle spese del presente giudizio, che si liquidano in euro 100 per spese; euro 750 per diritti di procuratore; euro 1.500 per onorari di avvocato, per complessivi euro 2350, oltre spese generali ex art. 14 d.m. 8.4.2004 n. 127, I.V.A. e C.N.A..
Così deciso in Roma, nella tredicesima sezione civile del Tribunale, addì 15.4.2007.
Il Giudice est.
(dott. Marco Rossetti)

Con questa importante sentenza, la Corte di Cassazione (Cass. 18853/2011) ha ribadito che i doveri che derivano ai coniugi dal matrimonio hanno natura giuridica e la loro violazione non trova necessariamente sanzione unicamente nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia quale l’addebito della separazione, discendendo dalla natura giuridica degli obblighi su detti che la relativa violazione, ove cagioni la lesione di diritti costituzionalmente protetti, possa integrare gli estremi dell’illecito civile e dare luogo al risarcimento dei danni non patrimoniali ai sensi dell’art. 2059 cod. civ..

Detta pronuncia di condanna, inoltre, non presuppone quella di addebito in sede di separazione, la quale non è preclusiva dell’azione di risarcimento relativa a detti danni. Non esiste infatti una norma di diritto positivo che affermi la natura pregiudiziale della pronuncia di addebito sulla domanda di risarcimento, né esistono in tal senso ragioni di ordine pubblico.

Pertanto, la violazione dei doveri nascenti dal matrimonio non trova necessariamente la propria sanzione solo nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia, ma, ove ne sussistano i presupposti secondo le regole generali, può integrare gli estremi di un illecito civile. In tal caso, la relativa azione deve ritenersi del tutto autonoma rispetto alla domanda di separazione e di addebito ed esperibile a prescindere da dette domande, ben potendo la medesima “causa petendi” dare luogo a una pluralità di azioni autonome contrassegnate ciascuna da un diverso “petitum”.

Ne deriva, inoltre, che ove nel giudizio di separazione non sia stato domandato l’addebito, o si sia rinunciato alla pronuncia di addebito, il giudicato si forma, coprendo il dedotto e il deducibile, unicamente in relazione al “petitum” azionato e non sussiste pertanto alcuna preclusione all’esperimento dell’azione di risarcimento per violazione dei doveri nascenti dal matrimonio, così come nessuna preclusione si forma in caso di separazione consensuale.

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE I CIVILE

Sentenza 15 settembre 2011, n. 18853

Svolgimento del processo

1. La sig.ra G.M. con citazione del 22 giugno 2001 convenne dinanzi al tribunale di Savona il marito Gh.Pa. chiedendone la condanna al risarcimento dei danni (biologico ed esistenziale) causatile dalla violazione dei doveri nascenti dal matrimonio e, in particolare, dell’obbligo di fedeltà, avvenuta con modalità per lei particolarmente frustranti, stante la notorietà della relazione da lui intrattenuta con altra donna, anch’essa sposata. Il convenuto si costituì chiedendo che la domanda fosse dichiarata inammissibile, trovando la violazione dei doveri coniugali tutela unicamente attraverso il procedimento di separazione personale, e comunque infondata. Istruita la causa anche con CTU sulle condizioni di salute dell’attrice, il tribunale respinse la domanda. L’attrice propose appello e il convenuto propose appello incidentale relativamente alla compensazione delle spese di primo grado. La Corte d’appello di Genova, con sentenza depositata il 20 maggio 2006, rigettò entrambi gli appelli. Avverso tale sentenza la sig.ra G. ha proposto ricorso per cassazione, con atto notificato il 29 giugno 2007 alla controparte, formulando due motivi, ai quali il sig. Gh. resiste con controricorso notificato il 4 settembre 2007. Entrambe le parti hanno depositato memorie.

Motivi della decisione

1. All’esame dei motivi va premessa la reiezione delle eccezioni d’inammissibilità del ricorso nel suo insieme prospettate dal controricorrente risultando, contrariamente a quanto dedotto con esse, il ricorso autosufficiente, essendo chiaramente indicate nei motivi le ragioni della decisione impugnata che s’intendono censurare ed i necessari riferimenti agli atti del processo, mentre del tutto irrilevanti ai fini della eccepita inammissibilità è la citazione (in memoria) di sentenze di merito (di alcuni tribunali) conformi alla decisione impugnata.

2.1. Con il primo motivo si denuncia insufficiente e/o illogica e/o contraddittoria motivazione su fatto controverso e decisivo per il giudizio. Si deduce al riguardo che la Corte di appello, dopo avere affermato di condividere la tesi secondo la quale le regole che disciplinano la materia familiare non costituiscono un sistema chiuso, che impedisca alla violazione degli obblighi nascenti dal matrimonio di comportare l’applicabilità delle norme generali in tema di responsabilità aquiliana, ha poi affermato che nel caso di specie mancherebbe il presupposto per il diritto al risarcimento.

Tale mancanza emergerebbe dall’avere la ricorrente “in un primo tempo proposto domanda di separazione con addebito, successivamente abbandonando la procedura per addivenire alla separazione consensuale”. Secondo la ricorrente detta motivazione sarebbe incongrua, non comprendendosi in che cosa consista quel “presupposto”, nè perchè mancherebbe la prova di esso.

Con il secondo motivo si denuncia la violazione o falsa applicazione di norme di diritto (artt. 2043 – 2059 – 151 cod. civ.). Si deduce al riguardo che la Corte d’appello avrebbe errato nel ritenere non risarcibile il danno ove non vi sia, come nella specie, una pronuncia di addebito in sede di separazione. Il diritto al risarcimento, infatti, trova fondamento nel caso di specie nella violazione di un diritto costituzionalmente protetto e sarebbe indipendente dalla pronuncia di addebito in sede di separazione personale. Avrebbe pertanto errato la Corte d’appello nel ritenere che l’abbandono della domanda di addebito presupporrebbe la volontà, da parte dei coniugi, di non accertare la causa della crisi coniugale, “così erroneamente trasponendo in un giudizio risarcitorio le regole e i limiti specificamente, ad altro fine, dettati dall’art. 151 cod. civ.”.

Regole e limiti validi per la pronuncia di separazione con addebito e comportanti il divieto di mutamento del titolo, ma non la proponibilità di una domanda di risarcimento, come quella proposta dalla ricorrente. L’addebito, infatti, comporta conseguenze del tutto peculiari e limitate, e in certi casi può essere anche privo di conseguenze pratiche, come lo sarebbe stato nel caso di specie per la ricorrente la quale, rinunciando al giudizio di separazione, non aveva espresso alcuna rinuncia al diritto al risarcimento dei danni.

L’azione di risarcimento pertanto, secondo la ricorrente, era comunque esercitabile, in relazione ad una condotta dell’altro coniuge posta in essere nella consapevolezza della sua attitudine a recarle pregiudizio, in quanto contraria ai doveri nascenti dal matrimonio e produttiva di un danno ingiusto. Ciò troverebbe conferma sia nei principi affermati da questa Corte nella sentenza n. 9801 del 2005, circa la concorrente rilevanza di determinati comportamenti sia ai fini della separazione o della cessazione del vincolo coniugale e delle pertinenti statuizioni di natura patrimoniale, sia quale fatto generatore di responsabilità aquiliana; sia nella dottrina la quale ha evidenziato la frequente sussistenza, nella disciplina codicistica e della legislazione speciale, di tutele concorrenti con l’azione risarcitoria.

Il motivo si conclude con il seguente quesito: “Posto che la ricorrente ha proposto domanda giudiziale nei confronti del coniuge al fine di ottenere il risarcimento dei danni subiti per effetto dei di lui comportamenti violativi dei doveri nascenti dal matrimonio e lesivi di diritti assoluti e costituzionalmente protetti (salute, immagine, riservatezza, relazioni sociali, dignità del coniuge, ecc.) affermi la Corte il principio che la mancanza di addebito in sede di separazione per mutuo consenso non è preclusiva di separata azione per il risarcimento dei danni prodotti dalla violazione dei doveri nascenti dal matrimonio e riguardanti diritti costituzionalmente protetti”. 2.2. Deve premettersi che la “ratio” della decisione impugnata va ravvisata nella statuizione in essa contenuta secondo la quale la domanda di risarcimento proposta in relazione alla violazione di un dovere nascente dal matrimonio “non può trovare accoglimento” in mancanza della pronuncia di addebito in sede di giudizio di separazione. In relazione a tale “ratio” va esaminato con precedenza il secondo motivo.

2.3. In proposito deve muoversi dai principi già affermati da questa Corte nella sentenza 10 maggio 2005, n. 9801, ai quali la stessa sentenza impugnata si richiama condividendoli.

Secondo quella sentenza i doveri che derivano ai coniugi dal matrimonio non sono di carattere esclusivamente morale ma hanno natura giuridica, come si desume dal riferimento contenuto nell’art. 143 cod. civ., alle nozioni di dovere, di obbligo e di diritto e dall’espresso riconoscimento nell’art. 160 cod. civ., della loro inderogabilità, nonchè dalle conseguenze di ordine giuridico che l’ordinamento fa derivare dalla loro violazione, cosicchè deve ritenersi che l’interesse di ciascun coniuge nei confronti dell’altro alla loro osservanza abbia valenza di diritto soggettivo.

Ne deriva che la violazione di quei doveri non trova necessariamente la propria sanzione solo nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia, quali la sospensione del diritto all’assistenza morale e materiale nel caso di allontanamento senza giusta causa dalla residenza familiare ai sensi dell’art. 146 cod. civ., l’addebito della separazione, con i suoi riflessi in tema di perdita del diritto all’assegno e dei diritti successori, il divorzio e il relativo assegno, con gl’istituti connessi. Discende infatti dalla natura giuridica degli obblighi su detti che il comportamento di un coniuge non soltanto può costituire causa di separazione o di divorzio, ma può anche, ove ne sussistano tutti i presupposti secondo le regole generali, integrare gli estremi di un illecito civile.

In proposito si è rilevato che la separazione e il divorzio costituiscono strumenti accordati dall’ordinamento per porre rimedio a situazioni di impossibilità di prosecuzione della convivenza o di definitiva dissoluzione del vincolo; che l’assegno di separazione e di divorzio hanno funzione assistenziale e non risarcitoria; che la perdita del diritto all’assegno di separazione a causa dell’addebito può trovare applicazione soltanto in via eventuale, in quanto colpisce solo il coniuge che ne avrebbe diritto e non quello che deve corrisponderlo.

La natura, la funzione ed i limiti di ciascuno dei su detti istituti rendono evidente che essi sono strutturalmente compatibili con la tutela generale dei diritti, tanto più se costituzionalmente garantiti, non escludendo la rilevanza che un determinato comportamento può rivestire ai fini della separazione o della cessazione del vincolo coniugale e delle conseguenti statuizioni di natura patrimoniale la concorrente rilevanza dello stesso comportamento quale fatto generatore di responsabilità aquiliana.

Anche nell’ambito della famiglia i diritti inviolabili della persona rimangono infatti tali, cosicchè la loro lesione da parte di altro componente della famiglia può costituire presupposto di responsabilità civile. Fermo restando che la mera violazione dei doveri matrimoniali, o anche la pronuncia di addebito della separazione, non possono di per sè ed automaticamente integrare una responsabilità risarcitoria, dovendo, in particolare, quanto ai danni non patrimoniali, riscontrarsi la concomitante esistenza di tutti i presupposti ai quali l’art. 2059 cod. civ., riconnette detta responsabilità, secondo i principi da ultimo affermati nella sentenza 11 novembre 2008, n. 26972 delle Sezioni Unite, la quale ha ricondotto sotto la categoria e la disciplina dei danni non patrimoniali tutti i danni risarcibili non aventi contenuto economico e, quindi, entrambi i tipi di danno in relazione ai quali è stata formulata la domanda dell’odierna ricorrente.

2.4. Dovrà pertanto considerarsi al riguardo – in conformità da quanto statuito in detta sentenza delle Sezioni Unite – che l’art. 2059 cod. civ., non prevede un’autonoma fattispecie di illecito, distinta da quella di cui all’art. 2043, ma si limita a disciplinare i limiti e le condizioni di risarcibilità dei pregiudizi non patrimoniali di ogni tipo, sul presupposto della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito richiesti dall’art. 2043 cod. civ.: e cioè la condotta illecita, l’ingiusta lesione di interessi tutelati dall’ordinamento, il nesso causale tra la prima e la seconda, la sussistenza di un concreto pregiudizio patito dal titolare dell’interesse leso. L’unica differenza tra il danno non patrimoniale e quello patrimoniale consiste pertanto nel fatto che quest’ultimo è risarcibile in tutti i casi in cui ricorrano gli elementi di un fatto illecito, mentre il primo lo è nei soli casi previsti dalla legge. Cioè, secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 cod. civ.: a) quando il fatto illecito sia astrattamente configurabile come reato: in tal caso la vittima avrà diritto al risarcimento del danno non patrimoniale scaturente dalla lesione di qualsiasi interesse della persona tutelato dall’ordinamento, ancorchè privo di rilevanza costituzionale; b) quando ricorra una delle fattispecie in cui la legge espressamente consente il ristoro del danno non patrimoniale anche al di fuori di una ipotesi di reato: in tal caso la vittima avrà diritto al risarcimento del danno non patrimoniale scaturente dalla lesione dei soli interessi della persona che il legislatore ha inteso tutelare attraverso la norma attributiva del diritto al risarcimento; c) quando, al di fuori delle due ipotesi precedenti, il fatto illecito abbia violato in modo grave diritti inviolabili della persona, come tali oggetto di tutela costituzionale; in tal caso la vittima avrà diritto al risarcimento del danno non patrimoniale scaturente dalla lesione di tali interessi, che, al contrario delle prime due ipotesi, non sono individuati “ex ante” dalla legge, ma dovranno essere selezionati caso per caso dal giudice.

In tale ultima ipotesi il danno non patrimoniale sarà risarcibile ove ricorrano contestualmente le seguenti condizioni: a) che l’interesse leso (e non il pregiudizio sofferto) abbia rilevanza costituzionale; b) che la lesione dell’interesse sia grave, nel senso che l’offesa superi una soglia minima di tollerabilità, come impone il dovere di solidarietà di cui all’art. 2 Cost.; c) che il danno non sia futile, ma abbia una consistenza che possa considerarsi giuridicamente rilevante.

2.5. Con specifico riferimento al caso di specie, in cui la condotta illecita in relazione alla quale è chiesto il risarcimento del danno è costituita dalla violazione del dovere di fedeltà nascente dal matrimonio, va specificamente osservato quanto segue.

Nel vigente diritto di famiglia, contrassegnato dal diritto di ciascun coniuge, a prescindere dalla volontà o da colpe dell’altro, di separarsi e divorziare, in attuazione di un diritto individuale di libertà riconducibile all’art. 2 Cost., ciascun coniuge può legittimamente far cessare il proprio obbligo di fedeltà proponendo domanda di separazione ovvero, ove ne sussistano i presupposti, direttamente di divorzio. Con il matrimonio, infatti, secondo la concezione normativamente sancita del legislatore, i coniugi non si concedono un irrevocabile, reciproco ed esclusivo “ius in corpus” – da intendersi come comprensivo della correlativa sfera affettiva – valevole per tutta la vita, al quale possa corrispondere un “diritto inviolabile” di ognuno nei confronti dell’altro, potendo far cessare ciascuno i doveri relativi in ogni momento con un atto unilaterale di volontà espresso nelle forme di legge.

Nell’ottica di tale assetto normativo, se l’obbligo di fedeltà viene violato in costanza di convivenza matrimoniale, la sanzione tipica prevista dall’ordinamento è costituita dall’addebito con le relative conseguenze giuridiche, ove la relativa violazione si ponga come causa determinante della separazione fra i coniugi, non essendo detta violazione idonea e sufficiente di per sè a integrare una responsabilità risarcitoria del coniuge che l’abbia compiuta, nè tanto meno del terzo, che al su detto obbligo è del tutto estraneo.

In particolare, quanto alla responsabilità per danni non patrimoniali – ai quali è limitato il tema del decidere – sulla base dei principi già sopra esposti, perchè possa sussistere una responsabilità risarcitoria, accertata la violazione del dovere di fedeltà, al di fuori dell’ipotesi di reato dovrà accertarsi anche la lesione, in conseguenza di detta violazione:, di un diritto costituzionalmente protetto. Sarà inoltre necessaria la prova del nesso di causalità fra detta violazione ed il danno, che per essere a detto fine rilevante non può consistere nella sola sofferenza psichica causata dall’infedeltà e dalla percezione dell’offesa che ne deriva – obbiettivamente insita nella violazione dell’obbligo di fedeltà – di per sè non risarcibile costituendo pregiudizio derivante da violazione di legge ordinaria, ma deve concretizzarsi nella compromissione di un interesse costituzionalmente protetto.

Evenienza che può verificarsi in casi e contesti del tutto particolari, ove si dimostri che l’infedeltà, per le sue modalità e in relazione alla specificità della fattispecie, abbia dato luogo a lesione della salute del coniuge (lesione che dovrà essere dimostrata anche sotto il profilo del nesso di causalità). Ovvero ove l’infedeltà per le sue modalità abbia trasmodato in comportamenti che, oltrepassando i limiti dell’offesa di per sè insita nella violazione dell’obbligo in questione, si siano concretizzati in atti specificamente lesivi della dignità della persona, costituente bene costituzionalmente protetto.

2.6. In relazione ai su detti principi, deve darsi risposta positiva al quesito posto dalla ricorrente, con il quale si è chiesto a questa Corte di affermare che la mancanza di addebito della separazione non è preclusiva di separata azione per il risarcimento dei danni prodotti dalla violazione dei doveri nascenti dal matrimonio e riguardanti diritti costituzionalmente protetti.

Deve infatti ritenersi incompatibile con i principi sopra enunciati l’affermazione della sentenza impugnata (che ne costituisce la “ratio decidendi”) censurata con il motivo, secondo la quale la prova della colpevole violazione dei doveri nascenti dal matrimonio, ai fini dell’esperibilità dell’azione di risarcimento, sarebbe preclusa ove i coniugi, come nel caso di specie, siano addivenuti a separazione consensuale, rinunciando il coniuge interessato alla pronuncia di addebito, dovendosi tale rinuncia interpretare come rinuncia all’accertamento delle cause della crisi del matrimonio, in quanto giudizialmente accertabili solo nel giudizio di separazione con specifica domanda di addebito.

Tale statuizione viene erroneamente collegata alla giurisprudenza di questa Corte secondo la quale la dichiarazione di addebito della separazione può essere richiesta e adottata solo nell’ambito del giudizio di separazione, dovendosi escludere l’esperibilità di domande di addebito fuori da tale giudizio (ex multis Cass. sez. un. 4 dicembre 2001, n. 15279; 29 marzo 2005, n. 6625).

Quella giurisprudenza pone a fondamento del su detto principio la statuizione dell’art. 151 cod. civ., comma 2, che attribuisce espressamente la cognizione della domanda di addebito al giudice della separazione. Ma ai fini che qui interessano va rilevato che l’art. 151 cod. civ., attribuisce al giudice della separazione la cognizione sulla violazione dei doveri nascenti dal matrimonio unicamente in relazione alla pronuncia sull’addebito, che in essi trova la “causa petendi”. Cioè in relazione a quello specifico “petitum”, costituito dalle conseguenze giuridiche che si collegano alla pronuncia di addebito e che sono, per il coniuge a carico del quale venga presa, l’esclusione del diritto al mantenimento (con salvezza del solo credito alimentare ove ne ricorrano i requisiti) e la perdita della qualità di erede riservatario e di erede legittimo, con salvezza del diritto ad un assegno vitalizio in caso di godimento degli alimenti al momento dell’apertura della successione (artt. 156, 548 e 585 cod. civ.). “Petitum” al quale si può non avere interesse, avendo invece interesse, sussistendone i presupposti, al diritto al risarcimento.

Non essendo rinvenibile una norma di diritto positivo, nè essendo rinvenibili ragioni di ordine sistematico che rendano la pronuncia sull’addebito (inidonea di per sè a dare fondamento all’azione di risarcimento) pregiudiziale rispetto alla domanda di risarcimento, una volta affermato – come sopra si è fatto – che la violazione dei doveri nascenti dal matrimonio non trova necessariamente la propria sanzione solo nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia, ma, ove ne sussistano i presupposti secondo le regole generali, può integrare gli estremi di un illecito civile, la relativa azione deve ritenersi del tutto autonoma rispetto alla domanda di separazione e di addebito ed esperibile a prescindere da dette domande, ben potendo la medesima “causa petendi” dare luogo a una pluralità di azioni autonome contrassegnate ciascuna da un diverso “petitum”. Ne deriva, inoltre, che ove nel giudizio di separazione non sia stato domandato l’addebito, o si sia rinunciato alla pronuncia di addebito, il giudicato si forma, coprendo il dedotto e il deducibile, unicamente in relazione al “petitum” azionato e non sussiste pertanto alcuna preclusione all’esperimento dell’azione di risarcimento per violazione dei doveri nascenti dal matrimonio, così come nessuna preclusione si forma in caso di separazione consensuale.

Ciò trova ulteriore conferma sistematica per un verso nella considerazione che, come sopra si è osservato con specifico riferimento alla violazione dell’obbligo di fedeltà, diverse sono anche la rilevanza e le caratteristiche fattuali che tale violazione può avere ai fini dell’addebitabilità della separazione rispetto a quelle che deve avere per dare fondamento ad un’azione di risarcimento. Per altro verso, nella considerazione che sarebbe del tutto al di fuori della logica del sistema subordinare – risultato al quale condurrebbe la “ratio” della decisione impugnata – alla dichiarazione di addebito il risarcimento del danno per violazione di obblighi nascenti dal matrimonio ove tale violazione costituisca reato e abbia dato luogo a condanna penale.

Il secondo motivo del ricorso va pertanto accolto – dichiarandosi assorbito il primo – e la sentenza va cassata con rinvio anche per le spese alla Corte d’appello di Genova in diversa composizione che farà applicazione del principio secondo il quale: “I doveri che derivano ai coniugi dal matrimonio hanno natura giuridica e la loro violazione non trova necessariamente sanzione unicamente nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia, quale l’addebito della separazione, discendendo dalla natura giuridica degli obblighi su detti che la relativa violazione, ove cagioni la lesione di diritti costituzionalmente protetti, possa integrare gli estremi dell’illecito civile e dare luogo al risarcimento dei danni non patrimoniali ai sensi dell’art. 2059 cod. civ., senza che la mancanza di pronuncia di addebito in sede di separazione sia preclusiva dell’azione di risarcimento relativa a detti danni”.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Accoglie il secondo motivo. Dichiara assorbito il primo. Cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte d’appello di Genova in diversa composizione.

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