• alla irregolarità
• alla nullità
• alla inesistenza

a seconda del grado di difformità rispetto al modello prefigurato dal legislatore.

L’omissione dei motivi di impugnazione, affermarono le S.U., integra una nullità non avendo l’atto raggiunto il suo scopo, e non può definirsi inesistente. Stabilito che si tratta di una nullità occorre chiedersi se è una nullità sanabile, oppure se determina l’inammissibilità dell’appello. Difatti, l’inammissibilità non è un vizio diverso dalla nullità, bensì l’effetto che talvolta è ricollegato alla nullità di un atto. Secondo le S.U.,l’art. 164 non è compatibile con l’art. 342 perché lo scopo dell’appello è quello di evitare il passaggio in giudicato della sentenza e la costituzione del convenuto non può evitare questo, perché il passaggio in giudicato è ricollegato inderogabilmente dalla legge all’accadimento di certi fatti. Si tratta pertanto di una situazione indisponibile e rilevabile d’ufficio dal giudice. L’appellante può salvarsi solo se notifica un atto di impugnazione prima della scadenza del termine e prima della pronuncia di inammissibilità.

Argomentazioni svolte ad abundantiam (S.U. 3840/2007).
Come ci si deve regolare ogni qual volta il giudice, pur fermandosi ad una statuizione di rito, sia entrato nel merito ed abbia dichiarato la domanda infondata anche sotto tale aspetto? La parte deve limitarsi ad investire dell’impugnazione la statuizione di rito, oppure deve anche impugnare le ulteriori argomentazioni svolte?

Esempio. Si pensi alla sentenza del giudice che dichiari la tardività dell’opposizione a decreto ingiuntivo, ma aggiunga anche che l’opposizione è infondata nel merito.

La questione sembrava pacifica in quanto nel 1990 le S.U. (n. 2078) avevano stabilito che le argomentazioni ad abundantiam, quelle in via ipotetica, gli obiter dicta sono irrilevanti, ultronee e dunque la parte non ha l’onere impugnare anche quelle. Ma da tale orientamento si è motivatamente discostata la pronuncia della Sezione 3^ n. 10134/04, per la quale, invece, non sarebbe meritevole di consenso la premessa, su cui quell’indirizzo si fonda, che nessuna statuizione di merito possa essere adottata dal giudice in ordine alla domanda o al gravame che abbia pregiudizialmente dichiarato inammissibile.

Il contrasto è stato composto nuovamente dalle S.U. nel 2007, le quali hanno riaffermato il principio secondo cui la parte non ha interesse – perché nessun pregiudizio possono arrecare – ad impugnare le ulteriori statuizioni formulate nonostante una preliminare pronuncia di inammissibilità o comunque di sbarramento in rito (3840/2007).

Ovvio che è diversa la situazione in cui il giudice abbia invece rigettato la domanda per concorrenti ed autonome valutazioni. In questo caso le censure devono dirigersi contro tutte le argomentazioni. Si pensi al giudice che abbia rigettato la domanda ex art. 2043 c.c. per difetto di nesso di causalità, difetto di prova della colpa e difetto di prova del danno. Qualora la parte si concentrasse solo su uno dei motivi, l’appello sarebbe dichiarato inammissibile perché l’eventuale accoglimento del motivo di censura non sarebbe in grado di determinare la riforma della sentenza.

Per correggere l’errore materiale occorre formulare uno specifico motivo di impugnazione?
No. Se la sentenza contro la quale è stato proposto gravame contiene un errore materiale, l’istanza di correzione dello stesso, non essendo rivolta ad una vera e propria riforma della decisione, non deve necessariamente formare oggetto di specifico motivo di impugnazione, neppure in via incidentale, ma, secondo Cass. 21 ottobre 1998, n. 10447, può essere proposta in qualsiasi forma e può anche essere implicita nel complesso delle deduzioni difensive svolte in appello, con la conseguenza che, ove l’istanza di correzione sia stata espressa in un appello incidentale, la declaratoria di inammissibilità del suddetto appello incidentale non preclude la decisione in ordine alla suddetta istanza.

L’individuazione dei soggetti che devono o possono partecipare al giudizio intrapreso per effetto dell’esercizio, da parte del danneggiato, dell’azione diretta, pone diverse questioni applicative.

Le norme di riferimento sono costituite dall’art. 144 co. 3 Cod. Ass., in base al quale “Nel giudizio promosso contro l’impresa di assicurazione è chiamato anche il responsabile del danno” e l’art. 149 co. 6 Cod. Ass., il quale prevede che “il danneggiato può proporre l’azione diretta di cui all’articolo 145, comma 2, nei soli confronti della propria impresa di assicurazione”.

Nel caso in cui non debba trovare applicazione la procedura di indennizzo diretto, la giurisprudenza ha da tempo risolto la questione, affermando il principio in base al quale il proprietario-assicurato è litisconsorte necessario del proprio assicuratore, mentre il conducente-responsabile è litisconsorte facoltativo, con la conseguenza che il danneggiato avrà l’onere di chiamarlo in giudizio qualora intenda deferirgli l’interrogatorio formale ovvero il giuramento decisorio.

… il litisconsorzio necessario, di cui al citato articolo 23 della legge 24 dicem-bre 1969 n. 990, sussiste solo tra il responsabile (il proprietario del veicolo) e l’assicuratore, mentre non sussiste, a norma dell’articolo 2054 terzo comma, cod. civ., tra il conducente e tale assicuratore, ovvero tra il primo ed il proprie-tario, in tal caso derivando soltanto un’ipotesi di obbligazione solidale e quindi di litisconsorzio facoltativo.
(Cassazione civile, Sez. III, 7.5.2007 n. 10304)

Dal carattere facoltativo del litisconsorzio con il conducente del veicolo, inoltre, discende la scindibilità della relative cause, circostanza rilevante ai fini dell’appello.

Quando il danneggiato per effetto della circolazione stradale esercita l’azione contro il danneggiante (cioè il conducente del veicolo), il responsabile civile ed il suo assicuratore, il conducente del veicolo non è litisconsorte necessario, ma solo litisconsorte facoltativo, con la conseguenza che le relative cause sono scindibili.
Ne deriva che, qualora il danneggiato non abbia proposto appello solo nei con-fronti del responsabile civile e dell’assicuratore e, peraltro, in primo grado non erano state rivolte particolari domande giudiziali al conducente, il giudice del gravame deve ordinare la notifica dell’atto di appello nei suoi riguardi solo nel caso in cui l’impugnazione non sia per lui preclusa o esclusa.
(Cassazione civile, Sez. III, 18.4.2007 n. 9294)

La richiamata previsione di cui all’art. 149 co. 6 Cod. Ass., al contrario, pone problemi interpretativi, nella misura in cui pare escludere addirittura la possibilità per il danneggiato di vocare in ius, insieme alla compagnia di assicurazione, anche il responsabile del sinistro.

Così intesa, la norma pone dubbi di legittimità costituzionale sotto il profilo della lesione del diritto di difesa, sicché molti interpreti propendono per riconoscere quanto meno la possibilità (litisconsorzio facoltativo), per il danneggiato, di citare in giudizio il conducente e il proprietario del veicolo responsabile, e tanto in virtù del principio di cui all’art .144 Cod. Ass. e delle regole generali di responsabilità sancite dall’art. 2054 c.c..

Come abbiamo visto, peraltro, la previsione dell’azione diretta a favore del danneggiato non preclude la possibilità, per quest’ultimo, di agire in base alle ordinarie regole di responsabilità e di rivolgere la propria pretesa risarcitoria direttamente nei confronti del conducente e proprietario, il quale potrà chiamare in garanzia la propria impresa di assicurazione. La Corte di Cassazione ha precisato che, in questo caso, non sussiste litisconsorzio necessario con l’impresa di assicurazione.

In tema di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti, il litisconsorzio tra l’assicuratore e il responsabile del danno sussiste solo nell’ipotesi di esercizio dell’azione diretta nei confronti dell’assicuratore, ma non nell’ipotesi inversa in cui il danneggiato agisce direttamente ed esclusivamente contro il responsabile del danno.

Il principio secondo il quale, qualora il convenuto chiami in causa un terzo indicandolo come unico responsabile nei confronti dell’attore, la domanda proposta da quest’ultimo si estende automaticamente al terzo, non è applicabile nel caso della chiamata in garanzia, attesa l’autonomia sostanziale del rapporto confluito nel processo per effetto della chiamata e, pertanto, nel caso in cui il danneggiato proponga azione di risarcimento del danno conseguente ad incidente stradale nei confronti del proprietario e/o conducente del veicolo, qualo-ra quest’ultimo chiami in garanzia l’assicuratore, non si verifica litisconsorzio processuale alternativo, cosicché l’estensione della domanda nei confronti di quest’ultimo deve essere espressamente richiesta.
(Cassazione civile, Sez. III, 3.11.2008 n. 26421).

Occorre rammentare infine che, secondo l’orientamento ormai avallato anche dalla Corte Costituzionale, l’art. 149 Cod. Ass. introdurrebbe per il danneggiato soltanto la facoltà di rivolgere la richiesta risarcitoria alla propria impresa di assicurazione, residuando comunque, anche laddove sussistano i presupposti per la procedura di indennizzo diretto, la possibilità di attivare la procedura ordinaria prevista dall’art. 148 Cod. Ass.
Aderendo a questa impostazione, il danneggiato potrebbe, in ogni caso, agire nei confronti dell’assicuratore del veicolo anta-gonista, con il conseguente litisconsorzio necessario del proprie-tario-assicurato e facoltativo del conducente-autore del danno.

Ciò comporta che il titolo esecutivo per dare inizio ad uno dei processi di esecuzione forzata (da notificarsi, con il precetto, ai sensi dell’art. 479 c.p.c.) è costituito dalla sentenza di appello. Mentre, se l’esecuzione sia stata già iniziata in forza della sentenza di primo grado, quella d’appello si sostituisce ex lege a quest’ultima.

L’effetto sostitutivo non si verifica:

(a) quando la sentenza d’appello dichiara l’inammissibilità, l’improponibilità o l’improcedibilità del gravame
(b) o comunque conclude non in merito il giudizio di secondo grado, proprio in quanto, in questi casi, il giudice d’appello non esercita i poteri decisori della lite e non può esercitarli per un vizio attinente al giudizio d’impugnazione che gli impone di definire in rito il relativo giudizio.

Sebbene nel codice di rito manchi una norma specifica relativa alle pretese restitutorie conseguenti alla riforma in appello della sentenza di primo grado, le stesse possono trovare ingresso nella fase di gravame predetta al fine di precostituire il titolo esecutivo per le restituzioni, fermo restando che la condanna restitutoria va subordinata al passaggio in giudicato e, in ogni caso, non può essere eseguita prima di quel momento.

Quando riforma, in tutto o in parte, la sentenza impugnata, il giudice d’appello è tenuto – secondo la giurisprudenza, anche d’ufficio – a dettare nuovo regolamento delle spese processuali, quale conseguenza della pronuncia di merito adottata, che tenga conto dell’esito complessivo della lite Cass. 4 giugno 2007, n. 12963.

Il giudice d’appello, che è giudice del merito, è tenuto, secondo Cass. 7 luglio 2006, n. 15557, a sindacare il provvedimento di compensazione delle spese processuali adottato dal giudice di primo grado, anche d’ufficio, ove riformi in tutto o in parte la sentenza impugnata, in quanto il relativo onere va attribuito e ripartito in relazione all’esito complessivo della lite, ed inoltre (in caso di conferma) quando il relativo capo della decisione di prime cure abbia costituito oggetto di specifico motivo d’impugnazione.

Il giudice di appello che rigetti il gravame nei suoi aspetti di merito confermando la sentenza di primo grado non può, secondo Cass. 17 gennaio 2007, n. 974, in mancanza di uno specifico motivo di impugnazione relativo alla statuizione sulle spese processuali, modificare tale statuizione, compensando tra le parti le spese del giudizio di primo grado, mentre, in presenza del motivo di impugnazione relativo alle spese, la decisione sulle spese dell’intero giudizio spetta al giudice dell’impugnazione, che nella liquidazione di esse deve tener conto dell’ esito complessivo del giudizio.

a) i fascicoli di parte vengono tolti dai fascicoli d’ufficio;
b) pertanto è onere della parte ritirarli dalla cancelleria e ridepositarli in secondo grado;
c) La mancata presentazione del fascicolo di parte di secondo grado dell’appellante non è più sanzionata con l’improcedibilità del gravame nel testo novellato dell’art. 348 c.p.c.
d) qualora il fascicolo di secondo grado, ritualmente depositato, non si rinvenga al momento della decisione, in assenza di una annotazione di ritiro da parte del cancelliere o a verbale, il giudice se non può decidere nel merito ma deve disporre le opportune ricerche del fascicolo.

Esiste un contrasto di giurisprudenza in merito alle conseguenze derivanti dal mancato deposito del fascicolo di primo grado. Secondo parte della giurisprudenza, infatti, l’omesso deposito si traduce nella impossibilità per il giudice di secondo grado di valutare la documentazione prodotta, potendo così pervenire al rigetto della domanda o della eccezione per mancanza di prova, nonostante in primo grado fosse stata fornita.

Sennonché nel 2005 con una importante sentenza a S.U. (28498) è stato affermato che una volta che la prova è entrata nel processo, per il principio di acquisizione ed immanenza rimane acquisita per sempre a prescindere dalla parte che l’ha prodotta. La sentenza fa leva sul fatto che il giudizio d’appello non è un novum judicium, bensì una revisio prioris istantie, dunque in appello non si ripetono gli oneri della prova del primo grado. Pertanto, il giudice d’appello non può rigettare la domanda solo perché in secondo grado non è stata fornita la prova della domanda o della eccezione per mancanza del fascicolo, ma deve accertare se l’appellante ha allegato specifiche censure in grado di portare alla riforma della sentenza. Ed ha altresì precisato che le parti, nel giudizio di rinvio, possono depositare i fascicoli del primo grado.

Detto principio è stato però ignorato, ad esempio da Cass. 78/2007 la quale ha affermato che il giudice di secondo grado deve decidere in base alle prove proposte dalle parti; che è onere della parte produrre il fascicolo di parte; che in assenza di costituzione il giudice non può tenere in considerazione i documenti inseriti nel fascicolo della parte contumace che sia rimasto all’interno del fascicolo d’ufficio.

Questa interessantissima opera si segnala perché riesce a coniugare la indispensabile teoria con i riferimenti, anche recentissimi, di giurisprudenza. A differenza, infatti, di altri pur pregevoli manuali (ad es. il Luiso), l’Autore è attentissimo nel riportare le pronunce più significative della S.C., specie quelle delle S.U. che compongono contrasti giurisprudenziali. E questo è stato proprio lo scopo del Prof. Punzi che, nella premessa, ricorda l’ammonimento del suo Maestro Satta circa il rischio di costruire un sistema di concetti dimentico della realtà di vita che a questi è sottesa.

Insomma il testo, aggiornato alla recentissima legge 69/2009, è destinato non solo agli studenti universitari ma anche e soprattutto agli operatori del diritto che necessitino di ritornare sugli istituti processuali e sulla interpretazione che degli stessi dà non solo la dottrina ma anche la giurisprudenza.

Un testo che non può mancare sullo scaffale del civilista.

La differenza non è di poco momento, visto cheai sensi dell’ultimo comma dell’art. 334 la declaratoria di inammissibilità dell’appello principale travolge anche quello incidentale tardivo e non invece quello tempestivo.

Dunque, se l’appellante notifica l’atto di appello conviene costituirsi entro trenta giorni depositando la comparsa di costituzione qualora si intenda proporre ‘appello incidentale.

Una situazione del genere si è verificata nel caso deciso dalla sentenza sotto allegata. La firma è quella prestiogiosa di Mario Costanzo Cea, consigliere della Corte d’appello di Bari.

Corte appello Bari, 10 marzo 2009, n. 232, sez. II

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione notificata l’8.11.2000 A. Di G. ha convenuto davanti al tribunale di Foggia gli avvocati G. e M. M., esponendo di aver affidato loro l’incarico professionale di iniziare un giudizio per il conseguimento del risarcimento dei danni subiti nel corso di un incidente professionale, nel quale lei aveva il ruolo di terza trasportata; l’incarico professionale era stato svolto con negligenza, tant’è che, persa la causa in primo grado, l’appello redatto dai suddetti professionisti era stato dichiarato nullo; sulla scorta di tali circostanze, l’attrice ha chiesto la condanna dei M. al risarcimento dei danni consistiti nel pagamento delle spese processuali relative ai due gradi del giudizio innanzi indicato, nonché in quello ulteriore, quantificato in lire 20.000.000, derivante dal non aver conseguito il risarcimento dei danni patiti a causa dell’incidente stradale.
Costituitisi, i convenuti, oltre ad eccepire la nullità della citazione per mancata specificazione dei fatti, hanno anche contestato la fondatezza della domanda, chiedendone il rigetto.
Esaurita l’istruttoria, consistita nell’acquisizione della documentazione prodotta in giudizio (l’attrice ha invece rinunciato alle prove orali ammesse su sua iniziale istanza), la causa è stata definita con sentenza del 15.1.2005, con la quale il giudice adito ha rigettato la domanda, compensando le spese processuali.
La Di G., con citazione notificata il 4.8.2006, ha proposto appello deducendo che il primo giudice aveva errato nel non ritenere provati tanto il comportamento colposo dei M., quanto l’entità del danno lamentato.
Costituitisi con comparsa depositata il 12.1.2007, gli appellati hanno eccepito la nullità dell’appello ex art. 342 c.p.c., nonché l’infondatezza nel merito dello stesso; hanno inoltre impugnato in via incidentale la statuizione sulle spese, chiedendone l’attribuzione alla controparte in virtù del criterio della soccombenza.
Precisate le conclusioni, all’udienza del 5.12.2008 la causa è stata riservata per la decisione, con conseguente assegnazione dei termini per il deposito degli scritti difensivi ex art. 190 c.p.c.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Al di là dell’eccezione di nullità dell’impugnazione sollevata dagli appellati, che per la vaghezza della stessa si rivela tamquam non esset, questa corte ritiene che nella specie si ponga un problema di inammissibilità dell’appello per violazione dell’onere imposto dall’art. 342 c.p.c.
È noto che, secondo consolidati orientamenti della S.C., la specificità dei motivi di appello (finalizzata ad evitare un ricorso generalizzato e poco meditato al giudice di seconda istanza) esige che alle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata vengano contrapposte quelle dell’appellante, volte ad incrinare il fondamento logicogiuridico delle prime, ragion per cui alla parte volitiva deve sempre accompagnarsi una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice (tra le ultime, v. Cass. 23742/2004, 8926/2004, 1456/2004).
La richiesta specificità dei motivi di appello (art. 342 c.p.c.) impone all’impugnante l’onere di contrapporre le proprie argomentazioni a quelle svolte nella sentenza al fine di incrinare il fondamento logicogiuridico di queste (Cass. 967/2004).
Il fondamento di tale onere si basa sul fatto che le statuizioni di una sentenza non sono scindibili dalle argomentazioni che la sorreggono, sicché è necessario che l’atto di appello contenga tutte le argomentazioni volte a confutare le ragioni poste dal primo giudice a fondamento della propria decisione, non essendo al riguardo ammissibile che l’esposizione delle argomentazioni venga rinviata a successivi momenti o atti del giudizio (Cass. 6396/2004).
Una volta individuate le coordinate giuridiche che debbono presiedere alla soluzione del problema in rassegna, può passarsi all’esame della concreta fattispecie da dirimere.
Se si legge con attenzione la motivazione della sentenza impugnata, ci si accorgerà che la decisione assunta si fonda su una triplice ratio decidendi. Innanzitutto il tribunale ha ritenuto non provata la sussistenza del comportamento colposo dei danneggianti; in secondo luogo il primo giudice ha ritenuto non provato anche il nesso di causalità; infine lo stesso giudice ha ravvisato carenza di prova circa l’esistenza e l’entità del danno risarcibile.
Come appare evidente dall’esame delle argomentazioni usate dal tribunale, la domanda è stata rigettata perché è stata ritenuta la mancanza di prova circa tre autonomi e distinti fatti costitutivi del diritto azionato (il comporta
mento imputabile, il nesso di causalità, l’esistenza ed entità del danno).
A fronte di tale motivazione l’appellante ha sottoposto a censura soltanto le parti che hanno ravvisato il deficit probatorio con riferimento al comportamento colposo ed all’esistenza ed entità del danno; è stata, invece, completamente ignorata la parte della motivazione in cui l’infondatezza della domanda era agganciata anche alla mancanza di prova circa l’esistenza del nesso di causalità.
Poco importa che il primo giudice non abbia parlato espressamente di carenza di prova sul nesso di causalità, giacché quel che rileva che abbia argomentato in tal senso. Infatti, se si legge la parte della motivazione in questione (si allude all’ultimo capoverso di pag. 4 ed ai primi tre periodi di pag. 5: la numerazione è di questo giudicante, dal momento che le pagine della sentenza impugnata non sono numerate), ci si accorge che il tribunale, nel motivare l’ulteriore profilo di infondatezza della domanda, espressamente afferma che esso ” non è in grado di accertare se l’esito negativo della controversia sia attribuibile in via esclusiva al comportamento dei difensori o se viceversa la causa avrebbe avuto in ogni caso esito negativo per l’attrice “. In altre parole, il primo giudice, verificata l’assenza di prova circa l’esistenza delle lesioni riportate nell’incidente stradale (che costituiva l’unico danno lamentato dalla Di G. nel relativo giudizio), aveva precisato che non era in grado di pronosticare l’esito di quel giudizio (valutazione indispensabile in un’ipotesi di risarcimento per perdita di chance).
Orbene, questa corte rileva che tale argomentazione di per sé sola era idonea a fondare il rigetto della domanda, in quanto evidenziava l’insussistenza di un fatto costitutivo (il nesso di causalità), rispetto al quale l’onere della
prova incombeva sull’attrice.
Da quanto finora detto discende che l’indagine circa la verifica della specificità dei motivi di impugnazione va svolta con riferimento ai casi di sentenza fondata su una pluralità di rationes decidendi, autonome ed indipendenti, ciascuna delle quali in grado di fondare, di per sé sola, la decisione assunta. Con riferimento a tale specifica ipotesi, il giudice di legittimità è fermo nell’affermare che l’omessa impugnazione di tutte le rationes decidendi rende inammissibili le censure relative alle singole ragioni esplicitamente fatte oggetto di doglianza, in quanto queste ultime, quand’anche fondate, non potrebbero comunque condurre, stante l’intervenuta definitività delle altre non impugnate, all’annullamento della decisione stessa In altre parole, l’accoglimento dell’impugnazione non inciderebbe sulla ratio decidendi non censurata, onde la sentenza resterebbe pur sempre fondata, del tutto legittimamente, su di essa (v, tra le tante, Cass. 389/2007, 20118/2006, 2811/2006, 23090/2005, 20450/2005, 18090/2005, 18240/2004).
Ora poco importa l’individuazione della sanzione conseguente al vizio di cui si discute (atto di impugnazione che non investa tutte le autonome rationes decidendi cui è ricorso il giudice per fondare la decisione impugnata), se cioè si tratti di inammissibilità per carenza di interesse (come opina parte della S.C.), ovvero, come sembra preferibile a questa corte, se trattasi di inammissibilità per mancata ottemperanza dell’onere di specificazione dei motivi (onere da intendersi rapportato a ciascuna delle autonome rationes decidendi, in grado da sole di fondare la decisione assunta); quel che rileva è che il vizio sussiste (v. quanto detto in precedenza) e comporta la dichiarazione di inammissibilità dell’appello principale.
Parimenti inammissibile, a parere della corte, è l’appello incidentale.
Infatti, recependo i più recenti insegnamenti del giudice di legittimità, va affermata la relazione di equipollenza tra notifica della sentenza e notifica dell’atto di impugnativa (dal quale si evince la conoscenza legale del provvedimento da impugnare), perché trattasi di due atti affidati entrambi al medesimo organo, aventi identico carattere di ufficialità ed idonei, quindi, a conferire analogo grado di certezza legale all’atto dal quale prendono a decorrere i successivi termini ed effetti processuali; inoltre, dalla disposizione di cui al 2° comma dell’art. 326 c.p.c. (secondo cui nel caso previsto dall’art. 332, l’impugnazione proposta contro una parte fa decorrere nei confronti dello stesso soccombente il termine per proporla contro le altre parti) va tratto il principio generale che la notificazione dell’impugnazione equivale, agli effetti della scienza legale, alla notificazione della sentenza (tra le ultime, v. Cass. 16207/2007); il che significa che la proposizione di impugnazione equivale alla conoscenza legale della decisione impugnata da parte del soggetto che l’abbia proposta e, pertanto, fa decorrere il termine breve per le ulteriori impugnazioni nei confronti del medesimo e/o delle altre parti (per tutte, v. Cass. 20912/2005).
Nel caso in esame, essendo stato l’appello principale notificato il 4.8.2006, l’appello incidentale va considerato tardivo perché proposto con comparsa depositata il 12.1.2007, quando ormai era spirato il termine breve decorrente dalla notifica dell’impugnazione principale. Conseguentemente, dichiarata inammissibile l’impugnazione principale, anche quella incidentale tardiva segue lo stesso destino, giusta quanto disposto dall’art 334, 2° comma, c.p.c.
La declaratoria di inammissibilità di entrambe le impugnazioni proposte comporta l’integrale compensazione delle spese di questo grado di giudizio.

P.Q.M.

La corte d’appello di Bari, II sezione civile, pronunciando definitivamente sull’appello principale, avverso la sentenza del tribunale di Foggia del 15.11.2005, proposto da A. Di G. nei confronti di G. e M. M. con citazione notificata il 4.8.2006, nonché su quello incidentale proposto dagli appellati con comparsa depositata il 12.1.2007, così provvede:
dichiara inammissibile tanto l’appello principale, quanto quello incidentale;
compensa integralmente le spese di questo grado di giudizio.
Decisa in Bari il 27 febbraio 2009.
Giudice Cea Costanzo

I motivi di impugnazione debbono riguardare tutti e tre le rationes decidendi? La risposta è affermativa e in mancanza anche di un motivo l’impugnazione deve essere dichiarata inammissibile. Leggiamo questa sentenza della Corte d’appello di Bari pubblicata ieri per esteso.

È noto che, secondo consolidati orientamenti della S.C., la specificità dei motivi di appello (finalizzata ad evitare un ricorso generalizzato e poco meditato al giudice di seconda istanza) esige che alle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata vengano contrapposte quelle dell’appellante, volte ad incrinare il fondamento logico giuridico delle prime, ragion per cui alla parte volitiva deve sempre accompagnarsi una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice (tra le ultime, v. Cass. 23742/2004, 8926/2004, 1456/2004).

La richiesta specificità dei motivi di appello (art. 342 c.p.c.) impone all’impugnante l’onere di contrapporre le proprie argomentazioni a quelle svolte nella sentenza al fine di incrinare il fondamento logico giuridico di queste (Cass. 967/2004).

Il fondamento di tale onere si basa sul fatto che le statuizioni di una sentenza non sono scindibili dalle argomentazioni che la sorreggono, sicché è necessario che l’atto di appello contenga tutte le argomentazioni volte a confutare le ragioni poste dal primo giudice a fondamento della propria decisione, non essendo al riguardo ammissibile che l’esposizione delle argomentazioni venga rinviata a successivi momenti o atti del giudizio (Cass. 6396/2004).

Una volta individuate le coordinate giuridiche che debbono presiedere alla soluzione del problema in rassegna, può passarsi all’esame della concreta fattispecie da dirimere.
Se si legge con attenzione la motivazione della sentenza impugnata, ci si accorgerà che la decisione assunta si fonda su una triplice ratio decidendi. Innanzitutto il tribunale ha ritenuto non provata la sussistenza del comportamento colposo dei danneggianti; in secondo luogo il primo giudice ha ritenuto non provato anche il nesso di causalità; infine lo stesso giudice ha ravvisato carenza di prova circa l’esistenza e l’entità del danno risarcibile.

Come appare evidente dall’esame delle argomentazioni usate dal tribunale, la domanda è stata rigettata perché è stata ritenuta la mancanza di prova circa tre autonomi e distinti fatti costitutivi del diritto azionato (il comportamento imputabile, il nesso di causalità, l’esistenza ed entità del danno).

A fronte di tale motivazione l’appellante ha sottoposto a censura soltanto le parti che hanno ravvisato il deficit probatorio con riferimento al comportamento colposo ed all’esistenza ed entità del danno; è stata, invece, completamente ignorata la parte della motivazione in cui l’infondatezza della domanda era agganciata anche alla mancanza di prova circa l’esistenza del nesso di causalità.

Poco importa che il primo giudice non abbia parlato espressamente di carenza di prova sul nesso di causalità, giacché quel che rileva che abbia argomentato in tal senso. Infatti, se si legge la parte della motivazione in questione (si allude all’ultimo capoverso di pag. 4 ed ai primi tre periodi di pag. 5: la numerazione è di questo giudicante, dal momento che le pagine della sentenza impugnata non sono numerate), ci si accorge che il tribunale, nel motivare l’ulteriore profilo di infondatezza della domanda, espressamente afferma che esso ” non è in grado di accertare se l’esito negativo della controversia sia attribuibile in via esclusiva al comportamento dei difensori o se viceversa la causa avrebbe avuto in ogni caso esito negativo per l’attrice “. In altre parole, il primo giudice, verificata l’assenza di prova circa l’esistenza delle lesioni riportate nell’incidente stradale (che costituiva l’unico danno lamentato dalla Di G. nel relativo giudizio), aveva precisato che non era in grado di pronosticare l’esito di quel giudizio (valutazione indispensabile in un’ipotesi di risarcimento per perdita di chance).

Orbene, questa corte rileva che tale argomentazione di per sé sola era idonea a fondare il rigetto della domanda, in quanto evidenziava l’insussistenza di un fatto costitutivo (il nesso di causalità), rispetto al quale l’onere della prova incombeva sull’attrice.

Da quanto finora detto discende che l’indagine circa la verifica della specificità dei motivi di impugnazione va svolta con riferimento ai casi di sentenza fondata su una pluralità di rationes decidendi, autonome ed indipendenti, ciascuna delle quali in grado di fondare, di per sé sola, la decisione assunta. Con riferimento a tale specifica ipotesi, il giudice di legittimità è fermo nell’affermare che l’omessa impugnazione di tutte le rationes decidendi rende inammissibili le censure relative alle singole ragioni esplicitamente fatte oggetto di doglianza, in quanto queste ultime, quand’anche fondate, non potrebbero comunque condurre, stante l’intervenuta definitività delle altre non impugnate, all’annullamento della decisione stessa In altre parole, l’accoglimento dell’impugnazione non inciderebbe sulla ratio decidendi non censurata, onde la sentenza resterebbe pur sempre fondata, del tutto legittimamente, su di essa (v, tra le tante, Cass. 389/2007, 20118/2006, 2811/2006, 23090/2005, 20450/2005, 18090/2005, 18240/2004).

Ora poco importa l’individuazione della sanzione conseguente al vizio di cui si discute (atto di impugnazione che non investa tutte le autonome rationes decidendi cui è ricorso il giudice per fondare la decisione impugnata), se cioè si tratti di inammissibilità per carenza di interesse (come opina parte della S.C.), ovvero, come sembra preferibile a questa corte, se trattasi di inammissibilità per mancata ottemperanza dell’onere di specificazione dei motivi (onere da intendersi rapportato a ciascuna delle autonome rationes decidendi, in grado da sole di fondare la decisione assunta); quel che rileva è che il vizio sussiste (v. quanto detto in precedenza) e comporta la dichiarazione di inammissibilità dell’appello principale.

Cosa ha fatto questo Magistrato per meritare tanto onore? E’ noto che a seguito della modifica dell’ultima comma dell’art. 23 legge 689/1981 per opera del d.lgs 40/2006 non è chiaro se l’appello avverso le sentenze emesse dal giudice nel procedimento di opposizione all’ordinanza ingiunzione vada proposto con ricorso o con citazione. Di questo ne abbiamo già parlato diverse volte. Poco male se l’atto impugnatorio viene notificato (se erroneamente è stato adottato il ricorso) o depositato (se erroneamente è stata adottata la citazione) tempestivamente: l’errore nella forma non produce alcuna conseguenza. I problemi nascono se la parte adotta la forma sbagliata e in ragione di questa l’impugnazione è tardiva. In particolare:

• se la forma corretta è la citazione, il ricorso con il decreto deve essere notificato entro il termine di legge e a nulla rileva la tempestività del deposito;
• se la forma corretta è il ricorso, la citazione notificata deve essere depositata entro il termine di legge e a nulla rileva la tempestività della notifica.

Nel caso di specie l’appellante aveva depositato il ricorso in appello tempestivamente ma lo aveva notificato dopo la scadenza del termine. Il tribunale ritiene che il principio di conservazione degli effetti dell’impugnazione ex art. 159 c. III, c.p.c. e quello costituzionale del giusto processo (art. 111 Cost.) vietano di pervenire alla sanzione processuale dell’inammissibilità del gravame laddove – come per l’appunto nel caso di specie – l’error in procedendo dell’appellante sia dipeso da obiettiva e scusabile incertezza sul corretto strumento di impugnazione dovuta alle lacune del legislatore del D. Lgs. n. 40/2006. Appare ininfluente per il Tribunale- ai fini dell’ammissibilità del gravame – la circostanza che l’appello sia stato qui proposto con ricorso piuttosto che con citazione ex art. 342 c.p.c. una volta che siano stati comunque rispettati i termini per l’impugnazione propri del modello impugnatorio concretamente prescelto, con riferimento cioè al (tempestivo) deposito del ricorso, anziché alla (tardiva) notifica dello stesso – a cura della Cancelleria – a parte appellata.

Da tempo vado dicendo che in un paese civile non possono ricadere sulle parti le incertezze dovute alle mutevoli oscillazioni della giurisprudenza e alle lacune del legislatore.

Complimenti dottor Rados!

Tribunale Firenze, 17 giugno 2009, n. 2096

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso ex artt. 22, 22 bis e 23 L. n. 689/81 e 204 bis C.d.S. la Banca VVV S.p.A. – alla quale, in qualità di proprietaria del veicolo Fiat Panda targato ………., era stata contestata, da parte della Polizia Municipale di Firenze, la reiterata trasgressione dell’art. 7 del Codice della Strada mediante l’inoltro di 43 verbali di contestazione (per un importo complessivo di euro 3283,48= pari ad euro 76,36 ciascuno, a titolo di sanzione edittale minima e spese di notifica) perché la vettura in varie date dell’anno 2007 “circolava in Zona a Traffico Limitato senza autorizzazione” – proponeva – dinanzi al Giudice di Pace di Firenze – opposizione contro le descritte contravvenzioni: a) perché non rispondeva al vero che il predetto autoveicolo circolasse in Zona a Traffico Limitato senza autorizzazione;
b) perché, anche se nelle date contestate non era stato da essa pagato il canone dell’anno 2007, ricorreva l’esimente della buona fede e dell’errore scusabile.
Con sentenza n. 10307/08 del 10 dicembre 2008, notificata il 14 gennaio 2009, il Giudice adìto accoglieva il ricorso, condannando il Comune resistente alle spese del giudizio, ritenendo che, essendo la banca opponente in possesso dell’autorizzazione, era del tutto irrilevante la circostanza che non avesse essa rinnovato il canone di abbonamento annuale del Telepass.
Contro tale sentenza propone appello il Comune lamentando:
1)l’erroneità nel merito della decisione, perché il pagamento del canone annuale di servizio è requisito essenziale, in concorso con altri, per l’accesso alla Z.T.L.;
2)in ogni caso, ingiustizia della condanna del Comune alle spese di giudizio.
Quindi, nella resistenza della Banca appellata, all’udienza del 22.04.09 il Presidente istruttore, sulle conclusioni riportate in epigrafe, ha trattenuto la causa in decisione, assegnando alle parti, consenzienti, il termine di 30 giorni ex art. 190 c.p.c. per il deposito di sole comparse conclusionali.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va in rito disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’appello per il mancato rispetto del termine perentorio previsto dagli artt. 325 e 326 c.p.c., sollevata dalla banca appellata sotto il profilo che l’impugnazione non solo è stata proposta con ricorso anziché con citazione, ma appare anche intempestiva, dato che il ricorso è stato notificato a mezzo fax dalla cancelleria del Tribunale il 17 febbraio 2009, cioè 34 giorni dopo la notifica della sentenza impugnata, effettuata in data 14 gennaio 2009.
A sostegno dell’eccezione si argomenta che, se a seguito delle modifiche dell’art. 23 della L. n. 689/1981 introdotte con D.Lgs. n. 40/2006, le sentenze emesse da Giudice di Pace in sede di ricorso ex art. 204 C.d.S. sono divenute appellabili, la novella nulla dice però quanto al rito da applicare. Si richiama pertanto sul punto l’orientamento della giurisprudenza di merito secondo cui “in materia di opposizioni a sanzioni amministrative, il rito speciale ex art. 22 della legge n. 689 del 1981 è stato previsto dal legislatore solo per il primo grado del giudizio, tale da non potersi ritenere applicabile in via interpretativa al grado di appello, in quanto difetta nel nostro ordinamento un principio generale di omogeneità dei riti nei diversi gradi del giudizio, mentre il rito ordinario da applicarsi in via generale e in mancanza di diversa previsione, è quello introdotto con atto di citazione” (Trib. Roma, Sez. XIII, Sent. 06-11-2008; in maniera conforme Trib. Benevento Sent. 11-02-2009; Trib. Torino Sez. III, Sent. 31-10-2008; Trib. Torino, Sez. III, Sent. 18-06-2007; Trib. Verona Sent. 29-03-2007).
Si è anche da qualche giudice rilevato che, apparendo in sostanza irrisolto il problema della modalità di instaurazione del giudizio di secondo grado nella materia suddetta, rimarrebbero rischio di oneri a carico dello Stato laddove si optasse, in via di interpretazione, per la tesi dell’introduzione con ricorso – con notifiche a cura della cancelleria, come previsto dalla l. n. 689 del 1981 – piuttosto che con citazione.
Questo giudicante non può non convenire sul rilievo che, in attesa di un chiaro intervento del legislatore, la questione è allo stato sostanzialmente irrisolta.
In senso contrario al menzionato indirizzo giurisprudenziale autorevole dottrina ha osservato infatti che la dizione dell’art. 359 c.p.c. non è decisiva, poiché esso dispone che, nel processo di appello, si osservano “le norme dettate per il procedimento di primo grado davanti al tribunale”, ma non dice quali siano queste norme. Ora, poiché gli artt. 22 e 23 l. n. 689 del 1981 si applicano anche davanti al Tribunale, resta dunque, dal punto di vista della lettera della legge, irresoluto il problema della normativa richiamata, in quanto l’art. 359 c.p.c. non dice: “si osservano gli artt. 163 ss.”, ma “le norme dettate”; e gli artt. 22 e 23 l. n. 689 del 1981 sono appunto anch’essi norme “dettate” per il procedimento di primo grado davanti al tribunale.
Non convincente è – secondo tale dottrina – l’altro argomento utilizzato per giustificare l’opzione fatta propria dalla sentenza pubblicata, e cioè il primato del rito ordinario sui riti speciali, ricavabile dal combinato disposto degli artt. 40 comma 3, e 359 c.p.c., poiché l’art. 40 c.p.c. riguarda il processo cumulato, e quindi presuppone la trattazione congiunta di più controversie assoggettate a riti diversi; in secondo luogo, l’art. 359 c.p.c. è norma neutra, in quanto anche gli artt. 22 e 23 l. n. 689 del 1981 sono norme che si applicano al procedimento di primo grado dinanzi al tribunale (in tal senso v. sul punto, in giurisprudenza, Tribunale Viterbo, 24 gennaio 2008, in Giur. merito 2008, 4 973, secondo il quale il procedimento di appello è modellato su quello di primo grado e nel procedimento in esame c’è un’identità strutturale’ fra processo di primo grado e processo di appello.
Si ribatte in senso contrario che, una volta chiarito il dato – indiscusso – della centralità ai fini che ne occupa dell’art. 359 c.p.c., non risulta convincente la lettura riduttiva che di tale articolo è stata proposta in dottrina, sostenendosi che ragioni sistematiche inducono a dubitare della soluzione sopra esposta non solo sotto il profilo della perentoria portata “ordinarista” del rinvio “alle norme avanti al tribunale”, ma anche per ragioni sistematiche e teleologiche, non apparendo razionale concepire un rito d’appello ‘ex lege’ n. 689 del 1981 “a geometria variabile” – vale a dire ordinario ex art. 359 c.p.c., ove avente ad oggetto una sentenza del g.d.p.; speciale, sempre ex art. 359 c.p.c., se relativo a sentenza del giudice togato – legandone la regolamentazione ad un dato soggettivo (la natura onoraria o togata del giudicante) del tutto estrinseco alla materia impugnata.
Condividendo il giudicante, anche per ragioni di economia processuale, le convincenti argomentazioni testé esposte e la conclusione portante alla lettura sistematica proposta da parte appellata (appello con citazione) per ragioni di coerenza sistematica fondate sulla natura di rito generale ordinario della disciplina dell’appello di cui agli artt. 339 e ss. c.p.c. ( cui va riconosciuta naturale attitudine a regolare tutti i gravami di merito: v. in linea generale Cass. n. 13564/2003) e sul conseguente primato del rito ordinario sui i riti speciali anche in secondo grado, laddove difetti – come nel caso di specie – una diversa, chiara volontà del legislatore, tuttavia sia il principio di conservazione degli effetti dell’impugnazione ex art. 159 c. III, c.p.c. che quello costituzionale del giusto processo (art. 111 Cost.) vietano di pervenire alla sanzione processuale dell’inammissibilità del gravame laddove – come per l’appunto nel caso di specie – l’error in procedendo dell’appellante sia dipeso da obiettiva e scusabile incertezza sul corretto strumento di impugnazione dovuta alle lacune del legislatore del D. Lgs. n. 40/2006.
Per ciò che concerne infatti le conseguenze della mancata osservanza nella specie del rito ordinario per la proposizione del gravame, non si ritiene di seguire sul punto il rigoroso orientamento di legittimità che ritiene ammissibile l’appello proposto con ricorso, a condizione tuttavia che l’impugnazione – unitamente al pedissequo decreto di fissazione dell’udienza – risulti notificata nei termini rituali previsti per la ‘vocatio in ius’.
Tale soluzione lascia insoddisfatti sul piano formale e sostanziale, in quanto non solo apparentemente coerente con l’indirizzo giurisprudenziale dominante (che muove dal presupposto dell’error in procedendo dell’appellante, al quale non deve essere riconosciuto alcuna agevolazione per l’errore commesso), ma del tutto iniquo – sotto il principio costituzionalizzato del giusto processo – nel caso di specie in cui, nulla dicendo la legge sulla forma del gravame, il silenzio del legislatore suscita scusabili incertezze sul corretto rimedio da esperire; incertezze avvalorate e incrementate dalle contrastanti e tecnicamente argomentate soluzioni proposte dalla giurisprudenza e dalla dottrina.
Ne consegue che in ipotesi caratterizzate – come per l’appunto quella in esame – da elevata controvertibilità, in attesa di un intervento chiarificatore del legislatore ovvero del consolidarsi di un orientamento giurisprudenziale univoco il giudice non può non applicare il principio sostanziale espresso dalla Suprema Corte con la sentenza n. 14560/04, secondo cui è idonea ad impedire il giudicato l’impugnazione di delibera condominiale proposta con citazione (tempestivamente notificata) anziché con ricorso ex art. 1137 c.c., ancorché iscritta a ruolo tardivamente (Cassazione civile, sez. II, 30 luglio 2004, n. 14560).
In conclusione appare ininfluente – ai fini dell’ammissibilità del gravame – la circostanza che l’appello sia stato qui proposto con ricorso piuttosto che con citazione ex art. 342 c.p.c. una volta che siano stati comunque rispettati i termini per l’impugnazione propri del modello impugnatorio concretamente prescelto, con riferimento cioè al (tempestivo) deposito del ricorso, anziché alla (tardiva) notifica dello stesso – a cura della Cancelleria – a parte appellata.
Nel merito l’appello è fondato limitatamente al secondo motivo, concernente il governo delle spese processuali di primo grado.
Infondato appare infatti il primo motivo, concernente il merito.
Invero in tutti i 43 verbali di contestazione la sanzione veniva comminata sulla base della seguente motivazione:
“Ha violato i seguenti articoli del codice della strada: 007, 9 e 14 in rel.a Circolava in Zona a Traffico Limitato senza autorizzazione”.
In fatto è pacifico che l’odierna appellata, al fine di poter accedere regolarmente nelle Z.T.L. di Firenze interessate con il proprio veicolo, ha in data 24 maggio 2006 rinnovato il permesso n. 5754, con scadenza il giorno 24/05/2010 (v. doc. 7 fasc. di I grado detta).
Non corrisponde quindi al vero che il veicolo multato, nel periodo in cui sono state comminate le contravvenzioni opposte, fosse sprovvisto di autorizzazione.
E’ altresì pacifico in fatto che, nel periodo in questione, si era continuato ad usare il telepass n. 0150346112 abbinato al permesso-autorizzazione di cui s’è detto, mentre il Telepass era stato disattivato dalla concessionaria Firenze Parcheggi a causa del mancato pagamento del canone per l’anno 2007, corrisposto – in ritardo – il 7 aprile 2007 anziché alla prevista preventiva data del 24 novembre 2006.
Appare credibile al riguardo l’affermazione di parte appellata della sussistenza della sua buona fede, avendo essa rinnovato il permesso n. 5754 (v. doc. 7 cit.), poiché non avrebbe avuto alcun senso rinnovare il permesso scaduto, corrispondendo il relativo importo, salvo poi “volontariamente” non voler invece corrispondere il canone relativo al Telepass di riferimento, dal momento che, come noto, l’uno non può funzionare senza l’altro. E’ quindi verosimile che i dipendenti della banca abbiano continuato a transitare nella ZTL perché persuasi che il Telepass continuasse ad essere abilitato. La circostanza risulta suffragata dal fatto che nel periodo in cui sono state elevate le contravvenzioni detti dipendenti, ogni volta che transitavano nelle ZTL fiorentine, ad ogni passaggio di porta telematica sentivano suonare il classico “BIP” che indica essere stato il Telepass rilevato, sicché nulla lasciava presagire vi fossero irregolarità.
Tale fatto, indubbiamente significativo, deve ritenersi provato, in quanto non solo oggetto di affermazione dell’appellata non contestata ‘ex adverso’, ma – di più – confermato dall’esplicito riconoscimento della difesa comunale, la quale in comparsa conclusionale scrive (ivi, pag. 3) essere “..plausibile ritenere che non vi sia stato dolo o intenzione alcuna, da parte della Banca, di sottrarsi al pagamento dovuto..”.
Nella specie il funzionamento non corretto del Telepass è dovuto alla circostanza, credibilmente scoperta dopo la notifica delle raffiche di multe in questione, che nel periodo di circolazione in esame non risultava ancora pagato l’ importo del canone del Telepass relativamente all’ anno 2007.
Orbene, posto che il permesso per circolare nelle ZTL deve essere rinnovato ogni quattro anni mediante il pagamento di un corrispettivo e affinché sia abilitato anche il relativo Telepass per poter circolare senza problemi di sorta occorre pagare un diverso canone, da corrispondere con cadenza annuale, nella fattispecie il permesso in questione è stato sempre rinnovato ad ogni scadenza quadriennale; lo stesso è a dirsi relativamente al canone annuale dovuto per l’abilitazione del Telepass, il cui pagamento avviene tramite bollettino spedito dalla Firenze Parcheggi e recapitato ogni anno presso la sede della società appellata. E la mancata spedizione del bollettino per il pagamento del canone relativo all’anno 2007 avvalora, in un con le circostanze esposte in precedenza, l’assunto di parte appellata secondo cui essa attendeva in assoluta buona fede, come ogni anno, l’ invio del bollettino e il suo non essere a conoscenza del fatto che, in caso di mancato invio del medesimo e dunque del relativo pagamento, di lì a poco il telepass sarebbe stato disabilitato, con tutte le incresciose conseguenze poi verificatesi:ciò anche se il pagamento a mezzo del menzionato bollettino non appare essere l’unica modalità di pagamento.
Ne consegue che, per i dati di fatto sopra esposti, nel caso di specie risulta configurabile l’esimente di cui all’art. 3 legge 689/1981, ossia l’errore scusabile per buona fede, che ricorre nell’ipotesi in cui vi sia la convinzione della liceità del proprio operato.
Non è infatti credibile che dipendenti della banca appellata circolassero ogni giorno nelle Z.T.L. di Firenze con un veicolo munito di permesso se davvero essi – e la banca preponente – fossero stati consapevoli che il Telepass in dotazione non era più attivato:
si sarebbe trattato di un comportamento incomprensibile sotto il profilo ,della logica e del buon senso, se si tiene conto che il transito avveniva quotidianamente nella zona “incriminata” e che alcune contravvenzioni sono state elevate addirittura per violazioni commesse più volte nello stesso giorno.
Fondato è invece, coma anticipato, il secondo motivo, in quanto la plausibilità della sussistenza della menzionata esimente dell’errore scusabile in capo alla banca giustificava l’accoglimento dell’opposizione, ma non anche – con palese evidenza – la condanna del Comune resistente alle spese del giudizio, poiché al riguardo ricorrevano – e ricorrono anche in questa sede – più che giusti motivi per la totale compensazione delle spese processuali: errore, se pur giustificabile, da parte della banca vi è oggettivamente stato, e tanto giustifica ampiamente la compensazione delle spese dei due gradi del giudizio.
Ne consegue l’accoglimento dell’appello sotto il profilo in questione.

P.Q.M.

Il Tribunale di Firenze, definitivamente pronunciando, in parziale riforma della sentenza del Giudice di Pace di Firenze n. 10307/08 del 10 dicembre 2008 appellata dal Comune di Firenze, dichiara compensate fra le parti le spese di primo grado e condanna l’appellata Banca VVV S.p.A. a rimborsare al Comune di Firenze quanto da questo pagato a tal titolo in forza della sentenza appellata.
Conferma nel resto la sentenza impugnata e dichiara compensate fra le parti le spese ulteriori del giudizio.
Firenze, 16 giugno 2009
Il Presidente estensore
Pubblicata il 17 giugno 2009 col n. 2096-09
Giudice Bruno Rados

In motivazione afferma che si deve ritenere adeguatamente provato l’avvenuto pagamento da parte dell’Inps, pur considerato che giustificatamente la difesa degli appellati aveva eccepito la tardività e quindi l’inammissibilità della produzione documentale comprovante tale pagamento. Ritiene avvenuto l’esatto adempimento in base sia a presunzioni semplici legate alla qualità del debitore, sia alla condotta processuale della controparte in primo grado e in appello. Infatti:

• la deduzione circa l’intervenuto pagamento proveniva da un debitore che era depositario dell’interesse pubblico tutelato, oltre che un ente pubblico alieno da intenti speculativi;
• i creditori non avevano contestato l’avvenuto pagamento, limitandosi ad una difesa di tipo processuale, incentrata sulla tardività della prova dell’adempimento;
• gli stessi non avevano depositato in appello il fascicolo del primo grado e così non rimaneva comprovata la soddisfazione dell’onere di allegazione incombente sul creditore in ordine al pagamento di una sola parte della somma; peraltro l’estratto assicurativo menzionato nelle difese dei creditori era idoneo a provare l’avvenuta prestazione di giornate lavorative per anno, ma non forniva la prova diretta della percezione dell’indennità e del quantum corrisposto e di quello omesso;
• la violazione dell’onere di allegazione risultava anche direttamente dal ricorso di primo grado, ove si specificava che dalle somme pretese avrebbero dovuto detrarsi, all’esito della prova, quelle effettivamente erogate dall’istituto; del resto, anche se il creditore è esonerato dalla prova dell’inadempimento, egli è comunque onerato dalla indicazione specifica dei fatti posti a base della domanda, cioè del dedotto inesatto adempimento.

Ricorre in appello Tizio ma la Corte rigetta il ricorso osservando che:

• non è necessaria l’ulteriore prova dei fatti allegati da una parte a sostegno di una domanda, di una eccezione o di una difesa, che non siano stati adeguatamente e tempestivamente contestati dalla controparte, secondo le regole della scansione delle attività difensive dettate per i vari modelli processuali disciplinati dal codice di rito (cfr. Cass. S.U. n. 761/2002; Cass. 11107/2007, 12231/2007, 27596/2008);
• il principio di non contestazione è applicabile anche nella specie, sia perchè ne è stata rilevata dalla giurisprudenza una valenza generale nel processo (cfr. Cass. n. 12636/2005), sia, più specificamente, perchè ragioni analoghe a quelle alla base dell’onere di contestazione operante nella fase introduttiva del giudizio di primo grado sono rilevanti anche nella fase introduttiva del giudizio di appello.
• In quest’ultimo, ferma la non modificabilità della domanda, vi può essere l’esigenza delle parti di fare nuovamente il punto sui fatti rilevanti ai fini della decisione della causa, continuano ad operare i principi sulla valorizzazione della leale cooperazione delle parti, e il giudice può essere chiamato a valutazioni anche discrezionali circa l’ammissione di nuove prove (tanto più nel rito del lavoro, in cui le prove sono ammissibili anche d’ufficio), sicchè la previa trasparente presa di posizione delle parti sui fatti dedotti è funzionale all’operatività del principio di economia processuale e può rilevare anche ai fini delle valutazioni che il giudice deve adottare.
• D’altra parte l’allegazione di pagamenti non può ritenersi preclusa in appello, poichè essa non comporta l’introduzione nel giudizio di domande 0 eccezioni in senso stretto nuove, nè una loro modifica, ma si riferisce a un fatto estintivo operante di diritto e rilevabile anche d’ufficio (eccezione in senso lato).

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Cassazione civile sez. lav., 02 novembre 2009, n. 23142

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Le lavoratrici in epigrafe indicate adivano il Tribunale di Lagonegro chiedendo la condanna dell’Inps all’adeguamento, in osservanza della giurisprudenza costituzionale, dell’indennità di disoccupazione agricola percepita, per l’anno specificato nel ricorso, nella misura di L. 800 giornaliere. Il Tribunale accoglieva la domanda condannando l’Istituto al pagamento di somme determinate oltre accessori calcolati della L. n. 412 del 1991, ex art. 6, comma 6, e rimborso delle spese del giudizio.
L’Inps, rimasto contumace in primo grado, proponeva appello, in via preliminare eccependo la decadenza del D.P.R. n. 639 del 1970, ex art. 47 e nel merito chiedendo il rigetto della domanda; sosteneva infatti che l’Istituto aveva corrisposto la richiesta rivalutazione dell’indennità di disoccupazione agricola come da estratti contabili che produceva. Le lavoratrici proponevano appello incidentale.
La Corte d’appello di Potenza accoglieva l’appello principale, rigettando le domande delle assicurate, e respingeva l’appello incidentale.
In motivazione, esclusa l’applicabilità della decadenza ex art. 47, nel caso in cui, successivamente all’adempimento dell’istituto assicuratore, l’assicurato lamenti l’inesattezza nel quantum dell’adempimento, la Corte, riguardo al merito, riteneva che si dovesse ritenere adeguatamente provato l’avvenuto pagamento da parte dell’Inps, pur considerato che giustificatamente la difesa degli appellati aveva eccepito la tardività e quindi l’inammissibilità della produzione documentale comprovante tale pagamento. Riteneva avvenuto l’esatto adempimento in base sia a presunzioni semplici legate alla qualità del debitore, sia alla condotta processuale della controparte in primo grado e in appello. Infatti:
- la deduzione circa l’intervenuto pagamento proveniva da un debitore che era depositario dell’interesse pubblico tutelato, oltre che un ente pubblico alieno da intenti speculativi;
- i creditori non avevano contestato l’avvenuto pagamento, limitandosi ad una difesa di tipo processuale, incentrata sulla tardività della prova dell’adempimento;
- gli stessi non avevano depositato in appello il fascicolo del primo grado e così non rimaneva comprovata la soddisfazione dell’onere di allegazione incombente sul creditore in ordine al pagamento di una sola parte della somma; peraltro l’estratto assicurativo menzionato nelle difese dei creditori era idoneo a provare l’avvenuta prestazione di giornate lavorative per anno, ma non forniva la prova diretta della percezione dell’indennità e del quantum corrisposto e di quello omesso;
- la violazione dell’onere di allegazione risultava anche direttamente dal ricorso di primo grado, ove si specificava che dalle somme pretese avrebbero dovuto detrarsi, all’esito della prova, quelle effettivamente erogate dall’istituto; del resto, anche se il creditore è esonerato dalla prova dell’inadempimento, egli è comunque onerato dalla indicazione specifica dei fatti posti a base della domanda, cioè del dedotto inesatto adempimento.
Rilevava poi la Corte che l’accoglimento dell’appello principale determinava l’assorbimento dei motivi di appello incidentale, considerato in particolare che non vi era più ragione di discutere circa la misura delle spese liquidate dal giudice di primo grado a favore delle lavoratrici.
Le assicurate propongono ricorso per cassazione affidato a quattro motivi. L’Inps resiste con controricorso e propone un motivo di ricorso incidentale condizionato, al quale le parti ricorrenti in via principale resistono con controricorso, seguito da memoria illustrativa in vista dell’udienza di discussione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso principale e quello incidentale condizionato devono essere riuniti (art. 335 c.p.c.).
Il primo motivo del ricorso principale denuncia violazione dell’art. 112 c.p.c., per omesso esame del motivo di appello con cui era stata lamentata la previsione, sulle somme oggetto di condanna, dei soli interessi, e non anche della rivalutazione monetaria, per il periodo decorrente dall’1.1.1992, con un’applicazione retroattiva della L. n. 412 del 1991, art. 16, comma 6, nonchè per omesso esame del motivo relativo alla liquidazione delle spese del giudizio.
Il motivo è palesemente infondato perchè entrambe le questioni, relative alla modalità di calcolo degli accessori per il ritardo nell’adempimento e alla liquidazione delle spese del giudizio di primo grado, erano assorbite dal rigetto della domanda. Comunque le relative questioni rimangono assorbite dal rigetto dei successivi motivi di ricorso con la conseguente conferma della sentenza impugnata per quanto riguarda il rigetto della domanda.
Il secondo motivo denuncia violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 115 c.p.c., degli artt. 2697, 2725, 2726 e 2729 c.c.. Si censura una parte degli argomenti impiegati dalla sentenza impugnata nel ritenere provati i pagamenti da parte dell’Inps. Si sostiene che la natura di ente pubblico del debitore, lungi dal poter fornire un indizio a favore del medesimo, comporta la necessità che la prova del pagamento sia fornita mediante quietanza, in applicazione del criterio del buon andamento che deve caratterizzare l’operato della p.a. ex art. 97 Cost., ed anche della regola secondo cui le pubbliche amministrazioni manifestano la propria volontà in forma vincolata ad substantiam (atti negoziali) o ad probationem (atti di scienza o meramente attuativi). Per questa stessa ragione non può rilevare nella specie la non contestazione, che non può riguardare fatti o atti per cui la legge richiede una particolare forma.
Il terzo motivo denuncia violazione dell’art. 2967 c.c.. Si sostiene che la sentenza abbia erroneamente applicato le regole sulla distribuzione dell’onere della prova.
Accennato preliminarmente che il rilievo da parte del giudice di appello di un difetto di allegazione di quanto esattamente ricevuto e ancora da ricevere da parte dei creditori era estraneo al tema posto dal motivo di appello dell’Inps, si lamenta che la Corte di merito abbia addossato ai creditori un onere probatorio in realtà ricadente sul debitore, sul quale grava la dimostrazione dell’adempimento (eventualmente esatto).
Il quarto motivo denuncia illogica e insufficiente motivazione su un punto decisivo (il pagamento), anche per erronea interpretazione della domanda.
Riguardo ai vari argomenti indicati nella motivazione, si osserva: a) la valorizzazione della qualità di ente pubblico dell’Inps è totalmente irrazionale, in quanto stravolge gli istituti dell’allegazione e della prova e assegna all’amministrazione un’odiosa forma di supremazia e privilegio; b) il motivo di appello non involgeva il diritto alla prestazione riconosciuto dalla sentenza di primo grado e quindi non vi era alcun onere degli appellati di depositare in appello la documentazione fornita in primo grado; c) non può attribuirsi rilievo alla mancata contestazione del pagamento, dato che, in conseguenza dell’opposizione alla prova, rilevatasi fondata, era superflua la difesa sul merito; d) quanto al rilievo della Corte di appello che in primo grado era mancata una compiuta allegazione, si ribadisce che la relativa indagine era superflua nel giudizio di appello, in cui il thema decidendum era limitato all’intervenuto pagamento e si osserva comunque che vi era stata una precisa quantificazione delle somme pretese, implicante la detrazione del percepito. Nè poteva attribuirsi rilievo alla frase sulla detrazione di somme di cui sarebbe eventualmente risultato il pagamento, riferibile a pagamenti futuri e comunque integrante una conclusione formulata con riferimento al c.d. principio di eventualità; e) la genericità dell’allegazione dell’Inps, priva di specificazioni circa il quantum versato, era inidonea a sorreggere la decisione poichè, stante la ritenuta inutilizzabilità della documentazione, non era possibile effettuare l’indispensabile verifica della coincidenza quantitativa dell’obbligo gravante sull’istituto con la somma che sarebbe stata pagata dallo stesso.
Gli esposti tre motivi che precedono del ricorso principale vengono esaminati congiuntamente in ragione della loro connessione.
Deve preliminarmente rilevarsi che in effetti la sentenza impugnata ha ritenuto che fosse avvenuto il pagamento delle somme oggetto della domanda non solo in base ad argomenti di prova per presunzioni ma anche in relazione al comportamento processuale degli attuali ricorrenti e in particolare in quello consistito nella non contestazione dell’allegato previo adempimento da parte dell’Inps.
Tale ultimo rilievo è idoneo a costituire anche da solo una adeguata ratio decidendi della sentenza di appello. Premesso che nella giurisprudenza di questa Corte si è da tempo affermato il principio che non è necessaria l’ulteriore prova dei fatti allegati da una parte a sostegno di una domanda, di una eccezione o di una difesa, che non siano stati adeguatamente e tempestivamente contestati dalla controparte, secondo le regole della scansione delle attività difensive dettate per i vari modelli processuali disciplinati dal codice di rito (cfr. Cass. S.U. n. 761/2002; Cass. 11107/2007,12231/2007, 27596/2008) -, deve in particolare precisarsi che il principio di non contestazione è applicabile anche nella specie, sia perchè ne è stata rilevata dalla giurisprudenza una valenza generale nel processo (cfr. Cass. n. 12636/2005), sia, più specificamente, perchè ragioni analoghe a quelle alla base dell’onere di contestazione operante nella fase introduttiva del giudizio di primo grado sono rilevanti anche nella fase introduttiva del giudizio di appello. In quest’ultimo, ferma la non modificabilità della domanda, vi può essere l’esigenza delle parti di fare nuovamente il punto sui fatti rilevanti ai fini della decisione della causa, continuano ad operare i principi sulla valorizzazione della leale cooperazione delle parti, e il giudice può essere chiamato a valutazioni anche discrezionali circa l’ammissione di nuove prove (tanto più nel rito del lavoro, in cui le prove sono ammissibili anche d’ufficio), sicchè la previa trasparente presa di posizione delle parti sui fatti dedotti è funzionale all’operatività del principio di economia processuale e può rilevare anche ai fini delle valutazioni che il giudice deve adottare. D’altra parte l’allegazione di pagamenti non può ritenersi preclusa in appello, poichè essa non comporta l’introduzione nel giudizio di domande 0 eccezioni in senso stretto nuove, nè una loro modifica, ma si riferisce a un fatto estintivo operante di diritto e rilevabile anche d’ufficio (eccezione in senso lato).
Tale ratio decidendi non ha formato oggetto di censure idonee e fondate.
Infatti ai fini dell’applicabilità del principio di non contestazione non rilevano i limiti posti dalla legge per taluni fatti alla prova per testimoni o per presunzioni, o la mancata deduzione di idonee prove per l’eventuale conferma dei fatti allegati. Peraltro neanche può ritenersi fondata la tesi sostenuta nel ricorso, secondo cui non sarebbe ammessa la prova per presunzioni del pagamento delle prestazioni previdenziali da parte dell’Inps.
Infatti la regola in base a cui il debitore il quale effettui il pagamento ha diritto al rilascio della quietanza (art. 1199 c.c.) non esclude che il pagamento possa essere provato con mezzi diversi da essa (così Cass. n. 1630/1973 e, specificamente, Cass. 10073/2007, 191/2008, 7158/2008, che hanno riesaminato la problematica esaminata da Cass. n. 1105/2007, richiamata dai ricorrenti, la quale comunque non aveva ritenuto imprescindibile la quietanza), visto che sarebbe necessaria un’apposita prescrizione di legge in tal senso, com’è quella relativa ai pagamenti eseguiti dallo Stato (pertanto non applicabile all’Inps), contenuta nella legge di contabilità generale (R.D. n. 2440 del 1923, art. 55) e nel relativo regolamento ( R.D. n. 827 del 1924, art. 26, e segg.).
Non integra, poi, una censura idonea il rilievo finale di cui all’ultimo dei motivi in esame (riferito sub lett. e), non solo perchè in tale sede non è stata eccepita la genericità della allegazione sotto il profilo della conseguente non operatività dell’onere di contestazione, ma anche perchè della medesima censura e di una sua finalità di tal genere non vi è traccia nella parte del ricorso in cui si è proceduto alla puntualizzazione (sintesi) del motivo stesso, denunciante vizi di motivazione, ai fini della illustrazione del motivo secondo i moduli di chiarezza e specificazione indicati dall’art. 366 bis c.p.c..
Le ulteriori censure formulate con il ricorso, in quanto non incidenti sulla ratio decidendi in esame, risultano prive di decisività e rimangono quindi assorbite.
In conclusione, il ricorso principale deve essere rigettato.
Il ricorso incidentale condizionato, deducendo la violazione di norme di diritto e specificamente del D.P.R. n. 639 del 1970, art. 47, comma 3, lamenta che la ivi prevista decadenza sia stata ritenuta inapplicabile in caso di domande aventi ad oggetto la rivalutazione dell’importo dell’indennità di disoccupazione agricola in virtù della sentenza n. 497 del 1988 della Corte Costituzionale.
Esso deve ritenersi assorbito, poichè il rigetto del ricorso principale comporta l’assorbimento del ricorso incidentale della parte totalmente vittoriosa sul merito, senza che a ciò osti il fatto che con il medesimo si deduca una questione avente in linea astratta rilievo pregiudiziale e rilevabile anche d’ufficio, qualora la stessa abbia formato oggetto di decisione da parte della sentenza impugnata (cfr. Cass. S.U. n. 23019/2007).
Si ritiene di compensare le spese del presente giudizio di legittimità, tenendo presente il diverso esito dei due gradi di merito e la non semplicità sul piano tecnico delle questioni in questa sede rilevanti.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; rigetta il ricorso principale, assorbito l’incidentale; compensa le spese.
Così deciso in Roma, il 8 ottobre 2009.
Depositato in Cancelleria il 2 novembre 2009

Ciò ha notevoli ricadute sul piano pratico:
la parte appellante non può limitarsi a lamentare sic et simpliciter l’ingiustizia della decisione; così, se ritiene che la somma liquidata non è congrua,ha l’onere di spiegare per quale ragione non lo è; se ritiene che la decisione non ha tenuto in considerazione un documento depositato in primo grado, ha l’onere di dire di quale documento si tratta e che contenuto ha; se ritiene che il giudice di primo grado non ha liquidato le spese legali nella misura dovuta, ha l’onere di indicare quali voci sono state omesse o sottovalutate; e così via. Con l’effetto che sono inammissibili le censure che investono genericamente la sentenza di primo grado.

Ma andiamo avanti. Dalla natura di revisio prioris istantiae deriva una ulteriore importante conseguenza: in appello non si ripetono gli oneri probatori del primo grado. In questo contesto sistematico, cioè, vengono meno i presupposti per ritenere che l’onere probatorio dell’appellante debba essere individuato con esclusivo e retrospettivo riferimento alla posizione da lui assunta nel giudizio di primo grado, con la conseguenza che se in quel giudizio l’appellante aveva assunto la qualità di convenuto, il suo onere probatorio rimarrebbe integro, anche nella successiva fase di gravame, quanto a tutti i fatti impeditivi o estintivi del diritto fatto valere dall’attore.

Deve, al contrario, affermarsi che, essendo l’appellante tenuto a fornire la dimostrazione della fondatezza delle singole censure mosse alle singole soluzioni offerte dalla sentenza impugnata, il cui riesame è chiesto per ottenere la riforma del capo decisorio appellato, l’appello da lui proposto, in mancanza di tale dimostrazione deve essere, in base ai principi, respinto, con conseguente conferma sostitutiva dei capi di sentenza appellati, quale che sia stata la posizione da lui assunta nella precedente fase processuale. Solo in questi sensi può parlarsi dell’appello quale “revisio”

Da ciò deriva una importantissima conseguenza. Qualora la parte vincitrice non abbia prodotto il proprio fascicolo in fase d’appello, il giudice non può per ciò solo accogliere l’appello per difetto di prova dei fatti affermati, in quanto in quella fase egli deve limitarsi a verificare se le censure dell’appellante consentono di riformare la sentenza. I documenti prodotti in primo grado restano acquisiti a prescindere dal fatto che in secondo grado il fascicolo non sia stato ridepositato ed anzi le parti possono ridepositarlo nel corso di tutto il giudizio.

Quelle appena riportate sono le conclusioni cui è giunta la Corte di cassazione a Sezioni Unite nel 2005, con una sentenza estesa dall’odierno autorevole presidente Vincenzo Carbone.

Cassazione S.U. 24498/2005

Svolgimento del processo

1 – Con atto notificato il 5 maggio 1993, la curatela del fallimento della s.n.c. C. Trasporti (d’ora innanzi: società fallita) conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Lecce, la S.a.s. M. Petroli (d’ora innanzi: convenuta), esponendo:
- che, l’anno anteriore alla dichiarazione del proprio fallimento (pronunziato il 23 giugno 1992), la società fallita aveva effettuato pagamenti, in favore della convenuta, per un importo complessivo di L. 182.017.575 per forniture di gasolio;
- che in quel periodo la società fallita era in stato d’insolvenza, evidenziato da numerosi pignoramenti e protesti, del quale la convenuta era pienamente consapevole.
Tanto premesso, la curatela chiedeva la condanna della convenuta alla restituzione della somma sopra indicata, con interessi e rivalutazione monetaria, producendo l’elenco dei protesti subiti dalla società fallita e un certificato relativo alle procedure esecutive mobiliari a suo carico.
1.1 – La convenuta si opponeva all’accoglimento della domanda, deducendo che le forniture erano state sempre regolarmente pagate e di non aver, quindi, mai sospettato che la società fallita si trovasse in stato d’insolvenza.
2 – Il Tribunale accoglieva la domanda, salvo che per la richiesta di risarcimento del “maggior danno”, ponendo in evidenza:
- che, a partire dal 1986, la società fallita aveva subito numerosi pignoramenti mobiliari, divenuti particolarmente numerosi a partire dal 1989;
- che nel secondo semestre del 1989 e nel primo semestre del 1990 del pari numerosi erano stati i protesti subiti dalla stessa società;
- che gli ultimi protesti, elevati il 25 giugno 1990, erano stati riportati nel “Bollettino” di dicembre di quello stesso anno, pubblicato proprio nel periodo (dicembre 1990/gennaio 1991) in cui la convenuta aveva iniziato ad avere rapporti con la società fallita;
- che, conseguentemente, era ragionevole supporre che la convenuta fosse a conoscenza dello stato di dissesto della società fallita, tanto più che essa operava nello stesso ambito territoriale;
- che, d’altro canto, la convenuta non aveva fornito alcuna prova idonea a smentire il valore indiziario di tali elementi;
3 – La società convenuta, risultata soccombente, proponeva appello, censurando la sentenza impugnata per non aver considerato:
- che i protesti subiti dalla società fallita erano andati progressivamente riducendosi sino a scomparire del tutto;
- che l’ultimo protesto elevato a suo carico risaliva al 25 giugno 1990, sei mesi prima che avessero avuto inizio i suoi rapporti commerciali con detta società e dodici mesi prima dell’inizio dei pagamenti oggetto di revocatoria;
- che, conseguentemente, tali elementi, lungi dall’evidenziare lo stato di insolvenza della società fallita, fornivano, al contrario, la prova del definitivo superamento, dopo il giugno 1990, di una situazione transitoria di illiquidità;
3.1. – La Corte territoriale – premesso che la prova che deve essere fornita dal curatore del fallimento a norma dell’art. 67, secondo comma, l. fall., concerne (non la conoscibilità, ma) la conoscenza effettiva dello stato d’insolvenza da parte del terzo e, pur dando atto che la dimostrazione di tale stato può essere desunta anche da presunzioni – accoglieva il gravame, osservando:
- che pignoramenti e protesti sono solo astrattamente idonei a rivelare lo stato d’insolvenza dell’imprenditore e che, pertanto, la loro significatività nel caso concreto deve essere sottoposta, di volta in volta, ad attenta verifica;
- che, nel caso di specie, tale verifica non poteva essere effettuata, data la mancanza – nella fase di appello – del fascicolo di primo grado della curatela nel quale era inserita la documentazione relativa ai protesti e alle procedure esecutive a carico della società fallita.
3.2 – La curatela chiedeva la cassazione di tale sentenza con due motivi, al cui accoglimento la società intimata si opponeva con controricorso.
4 – Il ricorso, dopo essere stato assegnato alla prima sezione civile, è stato successivamente rimesso a queste Sezioni Unite per l’esame della questione, di carattere pregiudiziale e ritenuta di particolare importanza, concernente il riparto dell’onere probatorio nel giudizio d’appello e, in particolare, il problema se l’appellante sia in ogni caso gravato dell’onere di fornire la prova della fondatezza delle proprie censure, ovvero se il suo onere probatorio debba essere individuato con esclusivo riferimento alla posizione assunta nel giudizio di primo grado, con la conseguenza che se in quel giudizio l’appellante era attore, egli sarà tenuto a fornire in appello la prova del fatto costitutivo del diritto azionato, mentre, se in quel grado aveva assunto la posizione di convenuto, il suo onere probatorio sarà circoscritto ai soli fatti impeditivi o estintivi fatti del diritto fatto valere dall’attore.

Motivi della decisione

5 – Assume priorità, sul piano logico, la censura formulata con il secondo motivo di ricorso.
Con esso infatti, la Curatela del fallimento – denunziando violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., in relazione agli artt. 115, 280, 281 c.p.c. e agli artt. 76, 123 d. att. c.p.c., nonché vizio di motivazione – censura la sentenza impugnata per avere accolto l’appello e, quindi, in riforma della sentenza impugnata, rigettato la domanda di “revoca” dei pagamenti effettuati dalla fallita in favore della società M. Petroli (sul rilievo che, per la mancanza del fascicolo depositato nel primo grado di giudizio dalla curatela del fallimento, non era possibile accertare quale valore, ai fini della conoscenza dello stato di insolvenza da parte della società M. potesse essere attribuito ai protesti e ai pignoranti subiti dalla società fallita), senza considerare che l’appellante ha l’onere di produrre, o di ripristinare se già prodotti in primo grado, i documenti posti a fondamento del proprio gravame.
6 – Questa Corte ha in altre occasioni statuito:
- che nel giudizio d’appello l’appellante ha l’onere di produrre i documenti sui quali basa il proprio gravame o deve comunque attivarsi (in qualunque modo, anche avvalendosi della facoltà di farsi rilasciare dal cancelliere copia degli atti del fascicolo delle altre parti: art. 76, d.att. c.p.c.) perché tali documenti, se già prodotti in primo grado, possano essere sottoposti all’esame del giudice di appello;
- che, conseguentemente, l’appellante subisce le conseguenze della mancata restituzione del fascicolo dell’altra parte che contenga documenti a lui favorevoli che non ha avuto cura di produrre in copia e che, pertanto, il giudice d’appello, tenuto a decidere sulla base del materiale probatorio sottoposto al suo esame non ha quindi la possibilità di esaminare (Cass. 24 febbraio 1993, n. 2280; 6 marzo 1998, n. 2482).
L’ordinanza di rimessione prospetta il dubbio che tali affermazioni non siano conciliabili con il carattere devolutivo tradizionalmente attribuito al giudizio d’appello, il quale postula che oggetto di esame, da parte del giudice di secondo grado, sia (non la sentenza impugnata, ma) il rapporto giuridico controverso già sottoposto all’esame del giudice di primo grado.
7 – Nel vigore del codice di rito del 1865, “l’appellazione” si configurava, in effetti, come un gravame diretto a provocare, anche senza alcuna e concreta indicazione dei capi impugnati (art. 486, secondo comma), la “prosecuzione” del giudizio di primo grado, ripreso nella condizione in cui si trovava prima della chiusura della discussione, davanti ad un giudice diverso, allo scopo (non già di porre riparo ai “vizi” della precedente fase o della sentenza impugnata, fatti oggetto di specifica censura, ma) di procedere ad un nuovo esame della lite già decisa. In tale nuova fase le parti, ferme le preclusioni già maturate e nei limiti della domanda proposta, fruivano di tutti i mezzi istruttori che avrebbero potuto impiegare in primo grado (art. 490, secondo e terzo comma) e il giudice d’appello era investito, nell’ambito dei capi impugnati (486, secondo comma), della piena cognizione della lite trattata nella precedente fase (e, quindi, di tutte le questioni già esaminate o esaminabili in tale fase, anche se non riproposte in grado d’appello), usufruendo di poteri identici a quelli attribuiti al primo giudice (art. 491).
Non poteva esservi dubbio che, in un sistema siffatto, i criteri di ripartizione dell’onere della prova nel primo grado e nel secondo grado di giudizio fossero sempre gli stessi, dal momento che il processo “proseguiva” conservando i caratteri che lo avevano contrassegnato nella precedente fase di giudizio.
7.1 – Nel corso dei lavori preparatori del nuovo codice di procedura civile si rilevò, tuttavia, che il giudizio d’appello, così concepito, finiva spesso per “ridurre quello di primo grado ad un semplice saggio preliminare”, riservando la trattazione dei “problemi più salienti e le prove più importanti” alla fase d’appello (Relazione del Guardasigilli al progetto definitivo, § 244), con grave pregiudizio per la sollecita definizione dei processi.
Di qui la proposta: a) di vietare, nel giudizio d’appello, la proposizione di nuove eccezioni, di nuovi documenti e la richiesta di nuovi mezzi di prova, ad eccezione del giuramento decisorio, “salvo che l’interesse o la possibilità di valersene” fossero “sorti dopo la chiusura del giudizio di primo grado” (art. 343, Prog. def.); b) di stabilire che dovevano intendersi abbandonate le domande e le eccezioni “non accolte” nella sentenza di primo grado, non riproposte in appello, salvo quelle rilevabili d’ufficio (art. 344, Prog. def.), facendo venir meno la possibilità, invece riconosciuta dal diritto previgente che attribuiva a tale mezzo di gravame pieno effetto devolutivo, di riesaminarle senza iniziativa della parte interessata; c) di prescrivere che l’atto d’appello contenesse la specificazione dei motivi d’impugnazione, e non si limitasse, quindi, ad una generica richiesta di riforma della sentenza di primo grado, come era invece consentito dall’art. 486 c.p.c. del 1865 (art. 352, Prog. prel.).
7.1.1 – Le proposte puntualizzate alle lettere a) e b) sono state recepite senza riserve dal nuovo codice di rito.
L’art. 346 ha sancito, infatti, la “decadenza” dalle domande e dalle eccezioni “non accolte” nella sentenza di primo grado, non “espressamente” riproposte in appello. Per lungo tempo si è ritenuto che tale norma non fosse applicabile nei confronti dell’appellato contumace, che poteva così contare sull’automatica “riemersione” delle domande e delle eccezioni “non accolte” nella precedente fase di giudizio, con la conseguenza che il loro mancato esame, da parte del giudice d’appello, avrebbe comportato violazione dell’art. 112 c.p.c. (Cass. 12 maggio 1962, n. 962; 10 marzo 1970, n. 918; 20 giugno 1983, n. 4231; 26 giugno 1992, n. 7999; 23 maggio 2001, n. 7019). Ma tale orientamento è stato successivamente abbandonato da questa Corte, ponendo in evidenza che tale opzione interpretativa è priva di riscontri sul piano testuale e contrasta con l’esigenza, costituzionalmente garantita (art. 111, secondo comma, Cost.), di assicurare la ragionevole durata del processo, poiché comporta il prolungamento del giudizio per il riesame di ragioni che la stessa parte interessata ha trascurato di coltivare (Cass. 13 maggio 2003, n. 7316).
L’art. 342 ha stabilito, a sua volta, che l’appello deve contenere “i motivi specifici dell’impugnazione”. Il che sta ad indicare che l’atto d’appello non può limitarsi ad individuare le “statuizioni” concretamente impugnate, e così i capi di sentenza non ancora destinati a passare in giudicato ex art. 329 cpv cpc, ma deve contenere anche le argomentazioni dirette a confutare la validità delle ragioni poste dal primo giudice a fondamento della soluzione delle singole questioni su cui si regge la decisione (Cass., sez. un., 6 giugno 1987, n. 4991; 29 gennaio 2000, n. 16/SU; Cass. 1 aprile 2004, n. 6396; 22 dicembre 2004, n. 23742) e, quindi, non può non indicare le singole “questioni” sulle quali il giudice ad quem è chiamato a decidere (Cass. 2 febbraio 2005, n.2041), sostituendo o meno per ciascuna di esse soluzioni diverse da quelle adottate in prime cure.
7.1.2 – L’accoglimento della proposta puntualizzata alla lettera “a” del § 7.1, incontrò, invece, vivissime resistenze e fu per questo che l’art. 345, secondo comma, del codice di rito adottò una formulazione meno rigorosa di quella già riferita (retro, § 7.1), che ammetteva la proposizione di eccezioni, la produzione di documenti e la richiesta di ammissione di nuove prove solo in presenza di “gravi motivi”, la cui ricorrenza era rimessa al prudente apprezzamento del giudice. Tale formulazione fu ulteriormente edulcorata da un nuovo testo, introdotto dalla L. 26 novembre 1950, n. 581 (applicabile, ex art. 92, secondo comma, l. 26 aprile 1990, n. 353 – così come modificato dall’art. 6, d.l. 7 ottobre 1994, n. 571, convertito, con modificazioni, nella l. 6 dicembre 1994, n. 673 – ai giudizi instaurati anteriormente al 30 aprile 1995, e, quindi, anche a quello in esame, promosso con atto notificato il 5 maggio 1993) che “restituì” alle parti la facoltà di proporre in grado d’appello nuove eccezioni, di produrre nuovi documenti e di chiedere l’ammissione di mezzi di prova prevista dal codice di rito abrogato, facendo tuttavia salvo il potere del giudice di valutare, secondo i principi stabiliti dall’art. 92, ai fini della determinazione dell’onere delle spese, il comportamento della parte che avesse svolto solo in sede di gravame quelle attività che avrebbe potuto compiere in primo grado.
Non è da credere, tuttavia, che fosse stato, in tal modo, ripristinato integralmente il sistema del codice abrogato. Restavano, infatti, immutati sia l’art. 346 che l’art. 342, che avevano fortemente ridimensionato gli effetti devolutivi dell’appello, ispirandosi ad una logica più rispondente alle finalità di un rimedio volto ad emendare gli eventuali errori del giudice di primo grado che a quella, propria del sistema previgente, di assicurare la prosecuzione del giudizio di primo grado per un nuovo esame della stessa causa da parte di un giudice diverso e “superiore”.
8 – In questo processo evolutivo del giudizio d’appello (reso ancora più evidente dalla novella del 1990 che, riformulando gli artt. 337 e 345, ha eliminato gli effetti sospensivi dell’impugnazione e ha posto notevoli limitazioni alla possibilità di introdurre elementi di novità nel giudizio d’appello) si collocano le sentenze richiamate nel § 6, che pongono a carico dell’appellante l’onere di fornire la dimostrazione della fondatezza delle censure formulate.
Le considerazioni svolte nei precedenti paragrafi portano a ritenere esatto tale orientamento. In sostanza, l’appello non rappresenta più, come nel sistema del codice di rito del 1865, pur permanendo la sua funzione sostitutiva quanto alle statuizioni decisorie su diritti impugnati, il “mezzo” per “passare da uno all’altro esame della causa”, su tali statuizioni, e non può quindi limitarsi al fine di ottenerne la riforma, ad una denuncia generica dell’ingiustizia dei capi appellati della sentenza di primo grado, ma deve puntualizzarsi all’interno dei capi di sentenza destinati ad essere confermati o riformati, ma “comunque” sostituiti dalla sentenza di appello che non è impugnazione rescindente come il ricorso per cassazione (l’avvicinamento alla struttura del quale è solo parziale); e tal puntualizzazione ulteriore avviene appunto nella denunzia di specifici “vizi” di ingiustizia o nullità della sentenza impugnata. In questo contesto sistematico vengono meno i presupposti per ritenere che l’onere probatorio dell’appellante debba essere individuato con esclusivo e retrospettivo riferimento alla posizione da lui assunta nel giudizio di primo grado, con la conseguenza che se in quel giudizio l’appellante aveva assunto la qualità di convenuto, il suo onere probatorio rimarrebbe integro, anche nella successiva fase di gravame, quanto a tutti i fatti impeditivi o estintivi del diritto fatto valere dall’attore.
Deve, al contrario, affermarsi che, essendo l’appellante tenuto a fornire la dimostrazione della fondatezza delle singole censure mosse alle singole soluzioni offerte dalla sentenza impugnata, il cui riesame è chiesto per ottenere la riforma del capo decisorio appellato, l’appello da lui proposto, in mancanza di tale dimostrazione deve essere, in base ai principi, respinto, con conseguente conferma sostitutiva dei capi di sentenza appellati, quale che sia stata la posizione da lui assunta nella precedente fase processuale. Solo in questi sensi può parlarsi dell’appello quale “revisio”.
8.1. – In verità, il problema fin qui esaminato non si sarebbe neppure posto se il ritiro del fascicolo fosse stato subordinato, a tutela degli interessi della controparte e del corretto esercizio dell’attività giurisdizionale, al deposito di copia dei documenti probatori che in esso erano inseriti.
Tale possibilità non è specificamente contemplata dagli artt. 169 c.p.c. e dall’art. 77 d.att. c.p.c. che regolano il ritiro dei fascicoli di parte. Ma l’interprete non può arrestarsi a questa constatazione, dal momento che le singole norme sono inserite in un sistema e, pertanto, possono essere correttamente intese solo se poste in relazione con l’ordinamento di cui fanno parte integrante.
Orbene, tra i principi caratterizzanti del nostro sistema processuale, vi è, per comune riconoscimento, annoverato quello di “acquisizione” delle prove, il quale implica che un elemento probatorio, una volta introdotto nel processo, sia definitivamente acquisito alla causa e non possa più esserle sottratto.
In virtù di tale principio – che trova positivo riscontro in alcune norme del codice di rito (come ad es. l’art. 245, secondo comma, c.p.c.) e al quale il riconoscimento, a livello costituzionale, del principio del giusto processo, ha offerto un più pregnante fondamento – le risultanze istruttorie, comunque ottenute e quale che sia la parte ad iniziativa o ad istanza della quale si siano formate, concorrono tutte alla formazione del convincimento del giudice (Cass. 19 aprile 2000, n. 5126, 2 febbraio 2001, n. 1505, 10 agosto 2004, n. 15408), dovendosi escludere che la dimostrazione dei fatti posti dalle parti a fondamento delle rispettive deduzioni debba essere ricavata solo dalle prove offerte di quella gravata del relativo onere probatorio secondo i principi dettati dall’art. 2697 c.c. (Cass. 16 giugno 1998, n. 5980; 3 ottobre 2000, n. 13068; 24 gennaio 2003, n. 1112).
Se la facoltà di ritiro del fascicolo di parte è intesa con eccessiva larghezza il principio in esame rischia di essere svuotato di ogni effettiva portata, poiché la mancata restituzione del fascicolo, in violazione dei doveri di lealtà e di probità sanciti dall’art. 88 c.p.c., potrebbe porre la controparte nell’impossibilità di fornire quelle prove che in precedenza, alla stregua delle risultanze desumibili dal fascicolo avversario, dovevano ritenersi superflue. L’imposizione, a carico della parte che nel corso del processo chieda il ritiro del proprio fascicolo, dell’onere di depositare copia dei documenti probatori che in esso siano inseriti consente di far salva la piena attuazione del principio di acquisizione delle prove. E non può dirsi del tutto estranea al contenuto dell’art. 169 c.p.c. che, sia pure in modo scarsamente efficace, pone alcuni limiti all’esercizio della facoltà di ritiro del fascicolo di parte. La giurisprudenza, del resto, ha già provveduto ad integrare parzialmente il lacunoso dettato legislativo affermando, in assenza di ogni previsione normativa, la necessità di formalità certificative anche per il ritiro del fascicolo dopo la chiusura dell’istruzione (Cass. 19 luglio 1963, n. 1978; 15 novembre 1976, n. 4236).
9 – La Corte territoriale – prendendo atto della mancanza del fascicolo di primo grado della curatela fallimentare, attrice nella precedente fase di giudizio, in cui erano contenuti i documenti relativi ai protesti e alle procedure esecutive a carico della società C. Trasporti, successivamente dichiarata fallita, che aveva eseguito i pagamenti, dei quali il Tribunale aveva disposto la revocatoria – ha accolto l’appello della società M. Petroli (fondato sull’assunto che tale documentazione, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, non dimostrava che essa fosse stata a conoscenza dello stato d’insolvenza della società C. Trasporti nel momento in cui erano stati eseguiti i pagamenti in questione) ed ha conseguentemente rigettato la domanda avanzata dalla curatela, osservando che la mancanza del fascicolo, e dei documenti che erano in essi inseriti, non consentiva ex novo di accertarne la fondatezza e di capire quanto fondate fossero le censure dell’appellante.
Appare evidente che, così decidendo, la sentenza impugnata non si è attenuta ai principi puntualizzati nel precedente paragrafo, non avendo attribuito alcun rilievo alla circostanza che l’appellante, come si desume chiaramente dalla sua motivazione, non aveva offerto alcun elemento a sostegno del proprio gravame, neppure depositando di nuovo i documenti della cui valenza il suo appello discuteva (già prodotti in primo grado dall’altra parte, in appello rimasta contumace).
10 – La censura formulata con il secondo motivo di ricorso è quindi fondata. L’altra doglianza, puntualizzata nel primo motivo, rimane assorbita.
La sentenza impugnata deve essere conseguentemente cassata, con rinvio della causa ad altra sezione della Corte d’appello di Lecce, in altra composizione, che si atterrà ai principi di diritto specificati nel § 8 valutando quindi, se, pur in assenza agli atti dei documenti in discorso (che peraltro, in sede di rinvio, entrambe le parti potranno ridepositare in quanto già a suo tempo acquisiti agli atti del primo grado di giudizio), debba o meno accogliersi la domanda di riforma della sentenza di primo grado.
Il giudice di rinvio all’esito provvederà, inoltre, alla liquidazione delle spese, dei vari gradi di giudizio.