08.02.10
Udienza di trattazione: il triplo termine ex art. 183
Vi ripropongo, visti i numerosissimi ed interessantissimi commenti, un estratto del mio e-book pubblicato in questa pagina che affronta, da un punto di vista squisitamente pratico, le preclusioni e l’udienza di trattazione, visto che ormai una buona parte delle cause, ahimé, si gioca proprio sugli errori in questa delicata fase.
Si tratta di un testo scritto da un avvocato per gli avvocati, quindi con attenzione a tutti gli aspetti pratici. Se avessi avuto questa visione d’insieme sin dall’inizio, lo dico sinceramente, molte cause avrebbero avuto un esito diverso. Ma tant’è.
Questo è l’indice.
Parte I
IL REGIME DELLE PRECLUSIONI
1. La trattazione del processo
2. Le preclusioni in genere
3. Il regime di preclusione delle domande
3.1 Segue: precisare, modificare, mutare la domanda
4. Il regime di preclusione delle eccezioni
4.1 Segue: eccezioni in senso stretto e in senso lato
4.2 Segue: precisare, modificare, mutare l’eccezione
4.3 Segue: la forma dell’eccezione
4.4 Segue: il termine ultimo per la proposizione delle eccezioni in senso proprio e in senso stretto
4.5 Segue: le condizioni per il rilievo delle eccezioni in senso lato.
4.6 Segue: eccezioni in senso lato e principio del contraddittorio
5. Il regime di preclusione delle conclusioni
5.1 Segue: la precisazione e la modificazione delle conclusioni
6. Il regime di preclusione delle allegazioni
7. Il regime di preclusione delle argomentazioni difensive
7.1. La mancata contestazione dei fatti allegati
7.2 Il regime di preclusione delle osservazioni critiche alla CTU
8. Il regime di preclusione delle istanze istruttorie
8.1 Segue: la rilevabilità d’ufficio delle preclusioni istruttorie
TABELLA RIASSUNTIVA
Parte II
LO SVOLGIMENTO DELLA PRIMA UDIENZA DI TRATTAZIONE
1. Le verifiche preliminari
2. Il tentativo di conciliazione
3. La richiesta di chiarimenti
4. Le preclusioni attoree e lo jus variandi e/o poenitendi
5. Il triplo termine
5.1. Segue: le domande nuove del convenuto
5.2 Segue: la formulazione delle istanze istruttorie
p. 113
6. La decisione del giudice sulle istanze istruttorie
7. Le prove ammesse d’ufficio dal giudice
Parte III
PRECLUSIONI E INTERVENTO DEL TERZO
1. Il regime di preclusioni in caso di intervento del terzo
1.1 Segue: l’estensione automatica della domanda nei confronti del terzo
2. Il regime di preclusioni per il terzo chiamato
BIBLIOGRAFIA
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Estratto dall’ebook “Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per gli avvocati” di Mirco Minardi
Uno degli aspetti più importanti e più controversi della nuova udienza di trattazione è il triplo termine di giorni 30+30+20 che le parti possono richiedere per lo scambio delle memorie difensive.
Rispetto al passato il codice prevede oggi un termine fisso per il deposito di dette memorie e non “fino a 30 giorni”.
La richiesta del termine è una facoltà attribuita a ciascuna delle parti e l’inciso “se richiesto, il giudice concede alle parti” non sembra lasciar dubbi sul fatto che la suddetta concessione non è subordinata ad alcuna autorizzazione o valutazione da parte del giudice. Tuttavia, ci si chiede se il giudice sia obbligato a concedere detti termini anche laddove ritenga la causa matura per la decisione.
Secondo una prima tesi, che poggia sul dato letterale dell’art. 183, VI comma, il giudice non ha margini di discrezionalità; secondo altra opzione, poiché è ancora vigente l’art. 80 disp. att. c.p.c., il quale dispone che “La rimessione al collegio, a norma dell’articolo 187 del codice, può essere disposta dal giudice istruttore anche nell’udienza destinata esclusivamente alla prima comparizione delle parti”, il giudice può fissare direttamente l’udienza di PC, nonostante la richiesta delle parti.
Secondo una terza tesi, il giudice potrebbe fissare l’udienza di PC e non concedere i termini nel caso in cui l’eventuale emendatio della domanda o delle eccezioni fosse irrilevante ai fini della decisione della lite. Si pensi al caso in cui il giudice rilevi un difetto di giurisdizione assoluta .
Di recente, la Suprema Corte ha affermato che il vizio non formale di attività verificatosi nel procedimento di primo grado – a seguito delle modifiche introdotte con le riforme del ‘90-’95 – derivante dalla mancata osservanza delle sequenze procedimentali destinate alla definitiva determinazione del thema decidendum e del conseguente thema probandum non rientra tra le nullità insanabili suscettibili di verifica d’ufficio da parte del giudice dell’appello, essendo necessaria la deduzione della parte (Cass. civ. n. 3607/2007). Ma già in precedenza, la Corte aveva statuito che la nullità che scaturisce dal vizio di omessa attivazione del contraddittorio per la mancata dissociazione dell’udienza di prima comparizione dalla prima udienza di trattazione, prescindendo dal principio di tassatività di cui all’art. 156 c.p.c., comma 1, soggiace alla regola della sanatoria per raggiungimento dello scopo e al principio della conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione (Cass. civ. n. 6803/2000). E si era altresì precisato che “lo sdoppiamento delle udienze destinate, rispettivamente, alla fase preparatoria ed alla fase di trattazione non è … riconducibile a ragioni di ordine pubblico del procedimento, essendo volto piuttosto ad assicurare alle parti il diritto di difesa” (Cass. civ. n. 20592/2004).
Non solo. Qualora il giudice abbia deciso senza concedere i termini, la parte non può limitarsi, nell’atto di appello, ad eccepire la loro mancata concessione, ma deve specificare in che modo l’omissione l’abbia pregiudicata e dunque specificare quali fatti intendeva precisare e naturalmente quali prove intendeva far assumere. Ecco a tal proposito una recente massima della Suprema Corte: “Qualora venga dedotto il vizio della sentenza di primo grado per avere il tribunale deciso la causa nel merito prima ancora che le parti avessero definito il “thema decidendum” e il “thema probandum”, l’appellante che faccia valere tale nullità – una volta escluso che la medesima comporti la rimessione della causa al primo giudice – non può limitarsi a dedurre tale violazione, ma deve specificare quale sarebbe stato il “thema decidendum” sul quale il giudice di primo grado si sarebbe dovuto pronunciare ove fosse stata consentita la richiesta appendice di cui all’art. 183, comma 5, c.p.c., e quali prove sarebbero state dedotte, poiché in questo caso il giudice d’appello è tenuto soltanto a rimettere le parti in termini per l’esercizio delle attività istruttorie non potute svolgere in primo grado”, Cass. civ. n. 9169/2008.
I termini cambiano quando alla prima udienza il giudice abbia deciso sulla competenza, declinandola, senza concedere i termini. In questo caso, in sede di regolamento necessario di competenza, non potrà essere lamentato il vizio di per sé, nemmeno allegando i fatti che si sarebbero portati all’attenzione del giudice qualora avesse permesso la trattazione scritta. La Suprema Corte, infatti, ha affermato che “l’ordinamento processuale distingue il trattamento delle questioni di competenza da quello delle questioni di merito e quanto alle prime configura meccanismi volti a privilegiarne la rapida definizione: l’irrilevanza della violazione di norme sul procedimento incorse davanti al giudice di merito appare elemento intrinseco alla costruzione del regolamento necessario, quale rimedio ordinato a conseguire il definitivo avvio del processo sul fondo sulla domanda” (Cass. civ. n. 15019/2008).
Ritengo preferibile la tesi che vuole obbligatoria la concessione del termine ogni qual volta le parti ne abbiano fatta richiesta, mentre la causa potrà essere spedita in decisione:
(a) qualora le parti non abbiano fatto alcuna richiesta;
(b) qualora le parti abbiano esercitato le attività di precisazione, modificazione ed allegazione direttamente in udienza.
N.B. Se il giudice vuole spedire la causa in decisione è bene verbalizzare la richiesta di concessione dei termini, altrimenti il giudice del gravame potrebbe rigettare la successiva doglianza.
Nel caso in cui le parti non richiedano la concessione dei termini il giudice potrà:
nel giudizio collegiale, far precisare le conclusioni e rimettere le parti al collegio;
tanto nel giudizio monocratico, quanto nel giudizio collegiale, fissare l’udienza di PC;
nel giudizio monocratico far precisare le conclusioni e concedere i termini per lo scambio delle comparse conclusionali e delle repliche, ai sensi dell’art. 281 quinquies c.p.c.;
sempre nel giudizio monocratico far precisare le conclusioni e disporre la discussione orale nella stessa o in altra udienza ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c.;
ammettere le prove già richieste e fissare l’udienza per la loro assunzione;
riservare ordinanza sulle prove richieste dalle parti;
ammettere d’ufficio mezzi di prova;
ammettere, su richiesta o d’ufficio, la CTU.
Nella gran parte dei casi, però, la fase preparatoria proseguirà in forma scritta, con la richiesta della concessione del triplo termine.
Ai sensi dell’art. 183, VI comma, c.p.c. le parti possono chiedere al giudice:
“1) un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte;
2) un termine di ulteriori trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali;
3) un termine di ulteriori venti giorni per le sole indicazioni di prova contraria”.
Non è escluso – anche se raro – che le parti chiedano solo i primi due termini, oppure direttamente il secondo e il terzo termine per le richieste istruttorie.
In caso di giudizio contumaciale, il giudice concederà solo il primo e il secondo termine.
Il codice non regola l’ipotesi, nella pratica assai frequente, in cui sia solo una parte a chiedere la concessione del triplo termine, generalmente poiché l’altra insiste per la fissazione dell’udienza di precisazione delle conclusioni. Dobbiamo qui chiederci se il giudice sia tenuto a concedere il termine anche alla parte non richiedente, fermo l’obbligo di concederlo a quella istante. A mio parere, se si considera che la richiesta suddetta rappresenta l’esercizio del diritto di difesa, che è un diritto disponibile, in mancanza di istanza non v’è ragione alcuna per concedere il termine anche all’altra parte. Il consiglio, ogni qual volta la controparte chieda il triplo termine, è quello di associarsi alla richiesta in via subordinata rispetto alla domanda fissazione dell’udienza di PC.
Prima di esaminare più in dettaglio il contenuto delle tre memorie, diamo uno sguardo al recente passato. A seguito delle riforme del ’90-’95 al termine dell’udienza di trattazione le parti erano solite chiedere il cosiddetto “doppio termine di 30 più 30”. Il giudice, concesso il termine, rinviava la causa ad una successiva udienza per i provvedimenti di cui all’art. 184 c.p.c.. Qui le parti erano solite chiedere un ulteriore doppio termine che il giudice concedeva, rinviando la causa per il cosiddetto “II 184”. A quella udienza il giudice o si riservava o decideva immediatamente sulle richieste di prova. La Cassazione aveva chiarito che all’udienza di trattazione le parti avrebbero potuto chiedere direttamente i termini “del 184”, ma era esclusa la possibilità di chiedere la fissazione di una udienza solo a tal fine, laddove non fossero stati richiesti i doppi termini di cui all’art. 183 c.p.c. (Cass. civ. n. 16571/2002). Per cui, in mancanza di questa richiesta, le parti avevano la possibilità:
• di insistere sui mezzi di prova già articolati;
• di articolare i mezzi di prova direttamente in udienza;
• di chiedere un doppio termine per la loro articolazione.
Solitamente, tuttavia, accadeva che le parti richiedessero il doppio termine ex art. 183 c.p.c. e poi il doppio termine ex art. 184 c.p.c..
Il che significava che prima dell’udienza per l’assunzione delle prove c’erano già state almeno quattro udienze, così chiamate dagli avvocati: “la 180”; “il 183”; “il primo 184”; “il secondo 184”.
Il tutto intervallato da un minimo di quattro ad un massimo di sette memorie scritte, oltre la citazione e la comparsa, e cioè:
• le due eventuali memorie autorizzate ex art. 180;
• la memoria per il convenuto ex art. 180;
• le due memorie ex art. 183;
• le due memorie ex art. 184.
In effetti, così strutturata, la trattazione risultava un po’ troppo macchinosa, soprattutto per i processi più semplici .
La riforma del 2005 ha eliminato tre udienze e ridotto lo scambio di memorie da sei a tre per parte (nella precedente versione della riforma, quella cioè che scaturiva dalla sola l. 80 del 2005, le memorie erano addirittura due).
Ma entriamo nel dettaglio di questo criticato comma.
Salta subito all’occhio una grossolanità linguistica . Difatti, nel punto 1 del sesto comma si parla di “ulteriori trenta giorni”, quando in realtà è il primo termine. Lo rileggiamo:
“1) un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte”.
La prima memoria rappresenta l’appendice scritta all’udienza di trattazione. Anche lì, infatti, in base alla seconda parte del quinto comma dell’art. 183 c.p.c. “le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate” cioè esercitare lo jus poenitendi . Pertanto, al pari del regime previgente, tale attività di precisazione e modificazione può essere rimandata, su richiesta di almeno una parte, alla I memoria ex art. 183 c.p.c.
Ricordiamo ancora una volta che mentre la precisazione si sostanzia nella allegazione di fatti storici secondari, che si inscrivono all’interno della cornice delineata da un fatto principale già in precedenza allegato, la modificazione implica l’acquisizione di un nuovo fatto storico principale, purché non introduca un nuovo petitum o una nuova causa petendi (in tal caso, infatti, saremmo in presenza di una domanda nuova, come tale inammissibile).
È importante sottolineare che le attività in questione costituiscono espressione di uno jus poenitendi riconosciuto a ciascuna delle parti che può essere liberamente esercitato a prescindere dalle esigenze legate allo sviluppo dialettico del processo.
La I memoria, come abbiamo già detto, rappresenta l’ultima occasione per poter esercitare lo jus poenitendi rispetto alle proprie domande ed eccezioni in maniera completamente sganciata dalla dialettica processuale. Difatti, con la II memoria sarà possibile:
(a) replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dall’altra parte;
(b) proporre le eccezioni che sono conseguenza delle medesime domande ed eccezioni;
(c) indicare i mezzi di prova e produrre la documentazione .
Rileggiamo il punto n. 2 del VI comma dell’art. 183: “2) un termine di ulteriori trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali”. Se presa letteralmente, la seconda memoria non potrebbe essere utilizzata per replicare ai fatti modificati, visto che si parla solo di replica alle domande e alle eccezioni. Sicché, laddove non siano state modificate o precisate le eccezioni, le domande e le conclusioni, la seconda memoria potrebbe essere utilizzata solo per l’articolazione della prova diretta. Nella prassi, tuttavia, nessuno ha mai dubitato che la II memoria del “vecchio 183” c.p.c. potesse essere utilizzata anche per replicare ai fatti, modificati o non, con la I memoria.
Dall’esame del punto primo e del punto secondo emerge secondo taluni autori una grande contraddizione, peraltro presente anche nella vecchia formulazione. Difatti, nel punto primo si parla di “memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte”. Tuttavia, con il secondo termine viene concesso alla parte un termine “per replicare alle domande ed eccezioni nuove…”. Abbiamo visto che nella prima memoria non si possono proporre domande nuove od eccezioni, dunque: che senso ha la disposizione del punto 2, là dove dà la possibilità di replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dall’altra parte?
Alcuni autori e la giurisprudenza si attengono al dato letterale, ritenendo che con la II memoria si possa solo replicare alla domanda nuova proposta in udienza e hanno giustificato tale apparente disfasia argomentando che la I memoria è un’appendice scritta di quella facoltà di precisazione dei fatti e delle domande già esercitate in udienza. Pertanto, solo dopo tale precisazione le parti hanno l’onere di replicare alle domande ed eccezioni nuove.
Secondo altri autori, per uscire dall’impasse bisogna forzare il dato letterale ed ammettere che nella prima memoria ex art. 183 è lecito e ammissibile proporre domande ed eccezioni nuove . Si è così sostenuto, relativamente alle eccezioni, che modificare una eccezione altro non è in concreto che introdurre una eccezione nuova . In altre parole, poiché l’eccezione consiste sempre nell’allegazione di un fatto estintivo, impeditivo, modificativo del diritto fatto valere dall’attore, la modifica del fatto che si pone a fondamento di un’eccezione si traduce sempre nella proposizione di una diversa e nuova eccezione, in aggiunta o in sostituzione a quelle già sollevate. Da qui la conseguenza che quando l’art. 183, VI comma, n. 1 c.p.c., nel fissare il contenuto della prima memoria difensiva parla di modifica delle eccezioni, in realtà non può che far riferimento alla proposizione di nuove eccezioni.
Tuttavia rimarrebbe il problema delle domande. Modificare un fatto, lo abbiamo visto, non significa necessariamente modificare una domanda.
Una questione interessante è poi quella relativa al contumace che si costituisca in cancelleria dopo l’udienza di trattazione, ma prima dello spirare dei termini, ad esempio entro trenta giorni dall’udienza. Avrà la possibilità di depositare le memorie? A mio avviso la risposta è negativa, perché al momento della costituzione si è già consumato il potere di richiedere i termini. L’attività consentita, infatti, deve essere valutata con riferimento al momento in cui si verifica la preclusione ossia riguardo all’udienza di trattazione.
Come si vede, il modello prefigurato dal legislatore può rivelarsi efficace per alcuni tipi di processo, quelli più semplici, ma non certo per quelli più complessi, ove il sistema entra fatalmente in crisi. Secondo alcuni, il giudice, nei casi più complessi, avvalendosi dei poteri di cui all’art. 175 c.p.c., dovrebbe assegnare nuove memorie, magari una quarta , per consentire alle parti di replicare.
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Gentile Avvocato,
ho letto il Suo articolo che ho trovato interessante, particolarmente in relazione ad un articolo che non brilla in quanto a chiarezza.
cordialmente
Daniela