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Stiamo per concludere il nostro viaggio attorno al nuovo istituto della contestazione (art. 115, primo comma). Oggi parliamo di un fatto singolare.

Abbiamo visto che:

• le parti hanno l’onere di contestare specificatamente i fatti allegati ex adverso;
• la non contestazione o la contestazione generica rende il fatto pacifico e non più gravata la parte dall’onere della prova.

Ma quale soggetto processuale ha l’onere di contestare? E’ ovvio, il difensore, salvi i limitati casi in cui la parte non si avvale dell’assistenza tecnica dell’avvocato. Dunque è il difensore ad avere il compito di contestare specificatamente, circostanza questa che apre un nuovo fronte di possibili infrazioni contrattuali nel mandato cliente-avvocato e che impone una riflessione sul c.d. flusso di informazioni e onere della prova. Chiudiamo però la questione, per il momento almeno.

Dicevamo, dunque, che l’obbligo di contestazione grava, nella realtà, sul difensore. Formalmente, è lui e non la parte che prende posizione. Certo, quale rappresentante dell’attore o del convenuto, ma la firma sull’atto la mette lui non certo la parte.  Nè si può dire che l’atto che contiene la contestazione reca sempre la firma del cliente, visto che i fatti contestati con la I memoria del 183, ad esempio, vanno contestati con la II memoria-

Bene. Ma qual’è la disciplina attuale delle ammissioni, sia del difensore, sia della parte nell’interrogatorio libero? Cosa accade, in altre parole, se il difensore ammette in uno scritto un fatto allegato dall’avversario, oppure se la parte, nel corso dell’interrogatorio libero, dichiara vere certe circostanze allegate dalla controparte? Ebbene, secondo la giurisprudenza, siamo di fronte ad indizi o argomenti di prova. Leggiamo, ad esempio, queste due massime.

“Gli scritti difensivi sottoscritti solo dal difensore non hanno valore confessorio, ma costituiscono meri elementi indiziari, che possono essere motivatamente utilizzati dal giudice per la formazione del suo convincimento. Con la conseguenza che incorre nel vizio di violazione di legge solo la sentenza che attribuisce valore confessorio alla dichiarazione contenuta nell’atto difensivo senza specificare se lo stesso contenga o meno anche la firma della parte e prescindendo dall’esame della sussistenza o meno dell”animus confitendii, mentre è configurabile vizio di motivazione solo allorché, mancando la sottoscrizione della parte, il giudice si limiti a fondare il proprio convincimento sull’elemento indiziario costituito dall’ammissione del procuratore, tralasciando del tutto le ulteriori risultanze probatorie”.
Cass. 16215/2009

“Le ammissioni fatte dalla parte in sede di interrogatorio libero ex art. 420 c.p.c. hanno valore meramente indiziario e non integrano una prova piena. Ne consegue che la mancata considerazione delle stesse in favore dell’altra parte ad opera del giudice di merito non è sindacabile in sede di legittimità”.
Cass. 4667/2009

Queste pronunce sono recentissime e in particolare successive al consolidamento del principio di diritto vivente secondo cui la non contestazione rende il fatto pacifico. Ma allora: com’è possibile che non contestare o contestare genericamente un fatto ha conseguenze peggiori rispetto all’ammettere quegli stessi fatti?

Si tratta di un paradosso evidentemente sfuggito alla Suprema Corte, la quale non si è accorta che modificando il proprio orientamento in tema di non contestazione non poteva tenere fermo quello in tema di ammissioni del difensore e della parte, non essendo logico e ragionevole ritenere che un fatto possa dirsi provato qualora contestato genericamente e non provato qualora ammesso.

Facciamo un esempio. Solito sinistro stradale.
Ipotesi A. Il convenuto non prende posizione sulla dinamica descritta dall’attore; risultato: il fatto è provato.
Ipotesi B. Il convenuto ammette che i fatti si sono svolti realmente così; risultato: si tratta di un indizio.

E’ giunto forse il momento di un ripensamento? Credo di sì.

Mi pare allora che l’art. 116 debba oggi essere interpretato nel senso che le dichiarazioni rese dalla parte in sede di interrogatorio libero costituiscono argomenti di prova solo quando non contengono ammissioni, posto che in questo caso, al pari della non contestazione o della contestazione generica, dispensano l’altra parte dall’onere di provare il fatto. Lo stesso deve dirsi per le ammissioni del difensore.

Si fa presto a dire contestare i fatti: quali fatti? Nel processo entrano, attraverso le allegazioni e le prove, molti fatti: fatti rilevanti e fatti irrilevanti; fatti principali e fatti secondari e tra quest’ultimi fatti secondari che connotano il fatto costitutivo e fatti secondari ad esso estraneo e cioè con funzione meramente probatoria. Vi sono poi i fatti incompatibili, di cui nessuno parla (Caio sostiene che il giorno x Tizio gli ha sferrato un pugno, Tizio sostiene che in quel periodo era in vacanza a Cuba); non si tratta di una eccezione in senso stretto, ma di una mera difesa. E ancora: fatti sostanziali, fatti processuali e fatti di rilevanza processuale. C’è da impazzire, tenuto anche conto che pochi autori si sono cimentati in una disamina approfondita e soprattutto concreta e che la giurisprudenza non sembra particolarmente interessata alla questione, seppure di massima importanza.

Secondo la fondamentale sentenza delle Sezioni Unite del 2002, la n. 761, mentre la non contestazione di un fatto costitutivo espunge il fatto tra quelli abbisognevoli di prova, la non contestazione di un fatto secondario rappresenta un mero argomento di prova.

• Non contestazione di un fatto costitutivo= l’attore è esonerato dall’onere della prova;
• Non contestazione di un fatto secondario= l’attore non è esonerato dall’onere della prova pur potendo il giudice utilizzare l’argomento di prova della non contestazione.

Pertanto, in caso di fatti secondari, il difensore scrupoloso non si accontenterà della non contestazione da parte dell’avversario, ma si attiverà per provare anche questi fatti.

Tuttavia questa distinzione aveva una ragione d’essere in quanto il fondamento del principio di non contestazione era ravvisato dalle S.U. negli articoli  416 e 167 che impongono rispettivamente al convenuto di prendere posizione, in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione, circa i fatti affermati dall’attore a fondamento della domanda e di prendere posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda.

Sganciato il principio di non contestazione dagli artt. 416 e 167 e ancoratone il fondamento al principio dispositivo, al principio di preclusione, al principio di economia processuale e al principio di lealtà appare ovvio concludere che non ha più ragione di esistere la differenza tra fatti principali e secondari (in tal senso già Cea, Buffone). Anch’io, per quel poco o nulla che vale la mia opinione, sono dell’idea che la non contestazione dei fatti prescinde dalla natura dei fatti stessi.

Anche secondo Balena (La nuova pseudo riforma della giustizia civile, in Judicium)  la formulazione dell’art. 115 non offre oggi alcun appiglio ad una siffatta distinzione, che oltretutto si fonderebbe su una classificazione tutt’altro che limpida ed inequivoca: poiché oggetto della prova può essere qualunque fatto rilevante (direttamente o indirettamente) per la decisione, identico dev’essere l’ambito di operatività dell’omessa contestazione.

Peraltro, va osservato che già da Cass. n. 12636/2005 è venuta meno anche la differenza tra fatti sostanziali e fatti aventi rilevanza processuale (ad es. l’identità di chi ha conferito la procura), per cui anche quest’ultimi vanno contestati espressamente.

Ma ritorniamo alla distinzione tra i vari fatti. Facciamo un esempio concreto. Prendiamo a prestito un brano di una recente sentenza del Tribunale di Bari (sent. 1375/2009).

“Con libello citatorio notificato il 1°-2-2005 S.I., premesso che in data 9-8-2003, mentre transitava a piedi nel mercato ortofrutticolo rionale della via Montegrappa in Bari, era inciampata sul coperchio malposizionato di un tombino dell’A.Q.P., tra una bancarella e l’altra, rovinando violentemente sul manto stradale ; che tale tombino, non presegnalato, non era facilmente visibile, in quanto era totalmente coperto dall’acqua di scarico proveniente dai numerosi banchi di vendita del pesce del mercato, peraltro affollato di gente; che aveva riportato gravi lesioni personali, le quali dovevano addebitarsi esclusivamente all’A.Q.P. S.p.A., proprietaria e responsabile della manutenzione del detto tombino ex art. 2051 c.c.; conveniva in giudizio la società per sentirla condannare al risarcimento di tutti i danni patiti, quantificabili nella complessiva somma di euro 15.158,62 o di altra di giustizia, maggiorata di interessi legali e danno da svalutazione monetaria dalla domanda al soddisfo”.

Scomponiamolo:

• c’è l’attore;
• che un giorno (9.8.03);
• mentre transitava a piedi;
• nel mercato ortofrutticolo rionale della via Montegrappa in Bari;
• inciampa nel coperchio malposizionato di un tombino;
• il tombino era posizionato tra una bancarella e l’altra;
• il tombino era coperto dall’acqua di scarico;
• l’acqua di scarico proveniva dai numerosi banchi di vendita del pesce del mercato;
• il mercato era affollato di gente;
• il tombino era di proprietà della AOP;
• a seguito della caduta aveva riportato gravi lesioni personali;
• le lesioni erano da addebitarsi alla convenuta quale proprietaria e responsabile della manutenzione del detto tombino ex art. 2051;
• che per tale ragione chiede il risarcimento dei danni.

Qual’è il fatto costitutivo? Quali sono i fatti principali? Quali i fatti secondari? Prima di rispondere va ricordato che:

• il fatto costitutivo deve essere compiutamente descritto nella citazione;
• la mancanza dei fatti posti a fondamento della domanda rende la citazione nulla;
• la citazione nulla può essere sanata in tre modi: con la rinnovazione, l’integrazione e la non contestazione (cfr. artt. 164 e 157 c.p.c.);
• i fatti principali (si afferma) possono essere allegati sino alla I memoria del 183 salvo che siano conseguenza delle domande e delle eccezioni nuove sollevate in udienza; in tal caso possono essere allegati con la II memoria;
• i fatti secondari possono essere allegati, secondo alcuni, sino alla I memoria del 183, secondo altri il termine va determinato in base alla funzione: se sono funzionali alla prova diretta il termine ultimo è la II memoria del 183, se sono funzionali alla prova contraria il termine ultimo è la III memoria del 183.

Se i fatti principali possono essere allegati sino alla I memoria del 183 (e su questo non pare esistano dubbi) significa che essi sono cosa diversa dai fatti costitutivi (Sulla questione, mi permetto di rimandarvi al mio “Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile. Manuale di sopravvivenza per avvocati”).

Nell’esempio sopra riportato il fatto costitutivo è rappresentato dal fatto che l’attore, un certo giorno, in un certo luogo, è inciampato in un coperchio di un tombino di proprietà del convenuto subendo danni alla persona. Questo è il nucleo minimo ed essenziale del fatto costitutivo della pretesa azionata. Questo contenuto rende l’atto di citazione valido.

Ci sono però altri elementi: il tombino era malposizionato, era posto tra una bancarella e l’altra, era coperto d’acqua, l’acqua proveniva dalle bancarelle del pesce e il mercato era affollato.

Sicuramente, la posizione del tombino tra una bancarella e l’altra, l’affollamento del mercato e il fatto che l’acqua provenisse dalle bancarelle del pesce sono fatti secondari funzionali alla prova del nesso causale. Sono fatti secondari perchè il loro accertamento positivo (fatto noto) può permettere di accertare indirettamente (non direttamente) l’idoneità causale (fatto ignorato). La loro prova non è essenziale ai fini del decidere (ecco la grande differenza rispetto ai fatti principali) ma può essere utile per decidere.

Il malposizionamento e la copertura d’acqua sono fatti principali? La dottrina ritiene che i fatti principali sono quei fatti che possiedono direttamente efficacia costitutiva, estintiva, modificativa e impeditiva del diritto fatto valere in giudizio. Per la verità, il fatto costitutivo, sotto un profilo naturalistico, è sempre un insieme di fatti; si potrebbe quasi riportare le famose cinque W del giornalismo americano: who, what, when, where, why: chi, ha fatto cosa, quando, dove e perchè.

In realtà, il malposizionamento del coperchio e la copertura dell’acqua non sono altro che “elementi della fattispecie costitutiva” e non fatti principali. E’ vero, infatti, che nell’azione ex art. 2051 il danneggiato non deve provare la pericolosità insita della cosa, tuttavia ha l’onere di provare l’esistenza di un efficace nesso causale tra la cosa e l’evento. Se ciò è vero, deve ricavarsi che oltre ai fatti principali vi sono gli elementi della fattispecie costitutiva (o impeditiva, estintiva, modificativa), che di per sé non possiedono direttamente efficacia costitutiva. Basti pensare che la sola prova del malposizionamento del coperchio, senza la prova che l’attore abbia effettivamente inciampato proprio in quel punto, non ha diretta efficacia costitutiva.

Non è questa la sede per approfondire un tema complesso e poco esplorato, ma forse la distinzione secca tra fatti principali e fatti secondari non riesce a circoscrivere la variegata tipologia di fatti che entrano nel processo e probabilmente l’uso della locuzione “fatti principali” non è sempre corretto. Il fatto costitutivo, lo abbiamo visto, ha un nucleo essenziale che non può non esserci fin dall’inizio, ma si compone anche di elementi che possono sopraggiungere nel corso del processo. Forse sarebbe più corretto parlare (senza pretesa di completezza) di:

• fatti principali (costitutivi, impeditivi, modificativi, estintivi);
• elementi della fattispecie (costitutiva, impeditiva, modificativa, estintiva);
• fatti secondari;
• fatti incompatibili;

E cosa accade se un elemento della fattispecie costitutiva non viene allegato ma emerge nel corso della prova? Si pensi al caso in cui, nell’esempio fatto, l’attore avesse semplicemente affermato di essere inciampato in un tombino (di per sé non in grado di produrre la caduta) e solo nel corso della testimonianza fosse emerso il mal posizionamento dello stesso e la copertura dell’acqua. Quid juris? E’ valida la prova di un fatto non allegato, specie quando si tratta non di un fatto secondario ma di un elemento della fattispecie costitutiva?

Avremo modo di riparlarne.

Sulla questione delle insidie vi consiglio l’ottimo libro di Luca D’Apollo, uscito da poche settimane.

Riprendiamo il nostro discorso sulla non contestazione. Ripetiamo ancora una volta che oggi, ai sensi dell’art. 115 c.p.c. la contestazione deve essere specifica e che la non contestazione o la contestazione generica esonera l’altra parte dall’onere della prova.

Ieri abbiamo visto che la contestazione può essere generica tutte le volte in cui la parte non sia obiettivamente in grado di conoscere i fatti.

Vi sono altri casi in cui la parte è esonerata dalla contestazione specifica? Sì. Uno di questi è il previo inadempimento dell’altra parte. Il convenuto (o l’attore, o il terzo) in tanto ha l’onere di contestazione specifica in quanto l’altra parte abbia previamente assolto il proprio onere di allegazione. Evidente la connessione con il principio di difesa: come posso contestare specificatamente un fatto che è stato solo genericamente allegato?

Facciamo un esempio. Parte attrice, committente, agisce per chiedere il risarcimento dei danni a causa dell’inadempimento del convenuto. Assume che questi, avendo assunto l’obbligo di organizzare il matrimonio, non ha agito con diligenza dovuta tanto che la cerimonia non è riuscita e gli ospiti hanno espresso critiche e sono rimasti insoddisfatti, così da mettere in imbarazzo lo stesso attore.

Quali sono questi inadempimenti? L’attore non lo dice, dunque, come può il convenuto difendersi da un’accusa così generica?

Qui, però, subentra un problema. E’ ricorrente l’affermazione in giurisprudenza secondo cui la nullità dell’atto di citazione per la mancata esposizione dei fatti (art. 164 c.p.c.), laddove non avvenga l’integrazione o la rinnovazione, è una nullità relativa, sanabile qualora non venga tempestivamente eccepita (art. 157 c.p.c.). Ciò vale anche per l’onere della contestazione? Mi pare di poter dire di no. Il fatto che la nullità sia sanata, non significa che il convenuto sia in grado di difendersi compiutamente e quindi di poter contestare specificatamente, pertanto non gli potrà essere addebitato di aver mosso solo contestazioni generiche.

In dottrina, anche Balena (La pseudo riforma della giustizia civile, in Judicium.it) ha affermato che nell’apprezzare l’effettiva valenza processuale della contestazione omessa o generica,
inoltre, non è possibile prescindere, preliminarmente, dal contenuto dell’allegazione e dal suo grado di specificità; non foss’altro perché è lecito pretendere che la specificità della contestazione (da intendersi come necessità che quest’ultima non si risolva nella mera negazione formale dell’avversa allegazione, ma espliciti, ove sia materialmente esigibile, una diversa e contrapposta versione dei fatti) sia direttamente proporzionale, in un certo senso, alla specificità dell’allegazione che ne costituisce l’oggetto.

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Ancora qualche riflessione sul principio di non contestazione.

Tema certamente interessante, e che avrà un grosso impatto nella prassi, è quello della cosiddetta “revoca della non contestazione”.

A me per la verità non piace parlare di “revoca”, visto che in caso di non contestazione avremmo la revoca di un non-atto, mentre in caso di contestazione generica non si avrebbe tecnicamente una revoca bensì una specificazione. Sarebbe allora meglio parlare di “contestazione tardiva” e, in caso di contestazione generica, di “contestazione tardivamente specificata”. Ad ogni modo, per comodità, farò riferimento anch’io alla revoca.

Queste le domande che ci dobbiamo porre:

• Può la parte contestare utilmente un fatto dopo la prima difesa utile?
• Se la risposta è affermativa, fino a quando?
• E poi: qual è l’effetto di questa contestazione tardiva?

Il problema è certamente serio, perché è dal 2002 che la S.C. (v. sent. 761/2002) non fa altro che ripetere che la contestazione deve essere tempestiva, cioè fatta con la prima difesa utile dovendo altrimenti ritenere il fatto espunto dagli argomenti di prova.

“L’art. 167 c.p.c., imponendo al convenuto l’onere di prendere posizione sui fatti costitutivi del diritto preteso da controparte, considera la non contestazione un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell’oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il giudice, che dovrà astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato e dovrà ritenerlo sussistente, in quanto l’atteggiamento difensivo delle parti espunge il fatto stesso dall’ambito degli accertamenti richiesti“, Cass. 5356/2009.

Nella giurisprudenza del lavoro è stato talvolta affermato che la non contestazione è irreversibile, pertanto il convenuto che ha omesso di contestare un fatto non può successivamente allegare e provare fatti contrari. Peraltro, non sono mancate pronunce in cui la prova testimoniale assunta, nonostante la non contestazione, è stata ritenuta assolutamente valida e anzi prevalente rispetto alla non contestazione che, secondo la Corte, doveva intendersi rinunciata, non essendosi la parte opposta all’ammissione del mezzo.

Si tratta allora di capire se questo principio si applica anche nel rito ordinario, posto che il meccanismo di definizione del thema decidendum e del thema probandum è ben diverso.

Sappiamo che la confessione, ex art. 2732, può essere revocata in caso di violenza ed errore di fatto, mentre le ammissioni delle parte in sede interrogatorio libero o del difensore negli scritti difensivi sono valutabili come argomento di prova e sono anch’esse tendenzialmente irrevocabili.

Il problema è di verificare se possa ammettersi uno jus poenitendi, quindi un ripensamento puro e semplice, tale da indurre la parte a prendere posizione sui fatti avversari, ovvero a specificare una contestazione inizialmente generica.

A leggere le sentenze della Cassazione che hanno preceduto la modifica dell’art. 115, la risposta sembrerebbe essere negativa. La Corte afferma che la contestazione deve essere tempestiva e che la contestazione non tempestiva rende il fatto pacifico, anzi addirittura “vincolante” per il giudice. Tuttavia, la Corte non ha mai affrontato approfonditamente ed espressamente il tema della revoca, nemmeno nei due casi citati in cui è arrivata a soluzione opposte.

Ma quali sono gli effetti prodotti dalla non contestazione? Facciamo degli esempi per capire meglio:

- Se il convenuto debitore contesta genericamente il credito, significa che non può più allegare e provare di avere estinto l’obbligazione?

- Se il convenuto contesta genericamente la dinamica del sinistro, significa che non può più allegare e provare che il sinistro si è verificato secondo un’altra modalità?

- Se il medico convenuto non contesta di non aver chiesto il consenso al paziente, significa che non possa più dimostrare di averlo informato correttamente e di avere ottenuto il consenso?

E così via. Le soluzioni possibili mi sembrano queste:

a) non è possibile revocare la non contestazione tempestiva (o generica) né è possibile provare un fatto diverso;

b) è possibile revocare la non contestazione (o quella generica) e quindi eliminare totalmente gli effetti prodotti, sicché il creditore ha di nuovo l’onere di provare i fatti costitutivi; in tal caso bisogna anche stabilire fino a quale momento;

c) è possibile revocare la non contestazione tempestiva (o generica) ma solo fino ad un certo termine e con l’onere di dover sempre provare il fatto contrario, essendo ormai il fatto oggetto di non contestazione già acquisito al processo.

La soluzione a) è certamente da scartare perché finirebbe per attribuire alla non contestazione il valore di prova legale, il che avrebbe richiesto una formulazione espressa. Ma così non è stato. Non bisogna lasciarsi ingannare dalle pronunce della Cassazione che parlano di “effetti vincolanti”. In quei casi la non contestazione si era verificata tout court. Non solo. Sarebbe davvero assurdo se una contestazione generica, che per quanto generica è pur sempre una contestazione, potesse essere interpretata come ammissione vincolante dei fatti. Ciò senza contare che tuttora le ammissioni fatte dalla parte in sede di interrogatorio libero costituiscono argomenti di prova, mentre quelle del difensore indizi. Ora, come si fa a sostenere che una ammissione è un indizio mentre una contestazione generica è una prova (addirittura) legale? Sarebbe come dire che ammettere è meno grave che contestare genericamente. Semplicemente assurdo! Tanto ciò è vero che la S.C. ha affermato in più circostanze che i fatti non contestati sono esclusi dal tema di indagine “semprechè il Giudice non sia in grado , in concreto, di accertarne l’esistenza o l’inesistenza, ex officio, in base alle risultante ritualmente acquisite” Cass. 16201/2009, 17947/2006.

La soluzione b) è pure da scartare in quanto finirebbe per rendere instabile, almeno fino ad un certo punto, il thema decidendum e l’onere probandi, con palese violazione del principio di lealtà, dell’ordinato andamento del processo, della struttura dialettica a catena e dell’economia processuale ed è comunque in contrasto con la giurisprudenza più recente. Improbabile davvero che la Cassazione possa gettare via sette anni di pronunce. E’ di questo parere, però, Balena (La pseudo riforma della giustizia civile, in Judicium) secondo cui non esistono limiti temporali all’onere di contestazione, fatto salvo il potere-dovere del giudice di rimettere nei termini la parte che ne faccia richiesta. Come dire che la contestazione può essere mossa anche in comparsa conclusionale con l’effetto di far ritornare indietro il processo alla fase istruttoria. Si tratta di una soluzione inaccettabile che viola gran parte dei principi sottesi al principio in esame. Si dice che la ragione di questa soluzione si fonda sulla disciplina della contumacia che, altrimenti, sarebbe più vantaggiosa per la parte costituita. Mi pare un argomento debole, visto che comunque la parte contumace ha dei vantaggi rispetto a quella costituita, potendo, ad esempio, disconoscere la scrittura  - prodotta dall’attore al momento della costituzione – alla prima udienza di trattazione qualora qui si costituisca, a differenza della parte che si costituisce tempestivamente che ha invece l’onere di proporla con la comparsa di costituzione e risposta.

A mio avviso la soluzione corretta è la c), pertanto il convenuto può certamente tornare sui suoi passi e prendere una posizione specifica, ma ciò solo fino alla I memoria del 183 che consente la precisazione delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni. Nella II memoria può contestare solo i fatti a sostegno delle domande e delle eccezioni nuove sollevate dall’altra parte all’udienza di trattazione, ciò perché così espressamente prevede l’art. 183, VI comma, n. 2 e naturalmente quelli legittimamente introdotti con la I memoria del 183. Non condivido invece la posizione di chi sostiene che detta revoca possa essere fatta sempre fino alla II memoria, perché si finirebbe per ammettere l’allegazione di fatti sino a quella memoria. Qualora poi si sostenga che la revoca abbia effetti retroattivi, verrebbe altresì svuotata completamente l’esigenza sottesa al principio dell’economia processuale, della semplificazione, dell’ordinato andamento del processo. Difatti, l’attore, in base al “principio di eventualità” sarebbe sempre costretto ad articolare i mezzi di prova, nell’eventualità, appunto, che il convenuto contesti specificamente i fatti con la II memoria, con buona pace di tutti i principi sottesi all’onere in esame. Ciò poteva valere nel giudizio ante riforma del 2005, in cui il momento finale per la fissazione del thema decidendum coincideva con la II memoria del 183, ma non oggi in cui la II memoria contiene anche la prima del vecchio 184.

Ma ritorniamo al tema. Sono del parere che nel momento in cui il convenuto non contesta o contesta genericamente i fatti allegati dall’attore, il meccanismo della relevatio ab onere probandi si è definitivamente realizzato e l’attore non ha più l’onere di provare il fatto, fermo restando che il convenuto può dimostrare un fatto contrario.

Pertanto quando la S.C. dice che la contestazione deve essere fatta con il primo atto difensivo utile, dovendosi altrimenti ritenere provato il fatto, non intende dire che il convenuto non possa nel corso del giudizio, e nel rispetto dei termini per le allegazioni, provare il fatto contrario, ma dice semplicemente che in tanto quel fatto si intende dimostrato e la parte esonerata dalla relativa prova.

Esempio.

Tizio quale erede conviene in giudizio Caio, per ottenerne la condanna al pagamento di un debito ereditario. Caio inizialmente contesta genericamente la qualità di erede di Tizio. Con la prima memoria del 183 Caio allega l’esistenza di un testamento posteriore che dimostra che Caio non è erede e con la II memoria produce il testamento.

Tale modalità, a mio avviso, è certamente possibile. La contestazione tardiva ha semplicemente dispensato l’attore dall’onere della prova in ordine alla circostanza della sua qualità di erede, ma non ha impedito al convenuto di fornire la relativa prova contraria.

Ciò è comprovato dal fatto che:

- la non contestazione non è una prova legale e non prevale sulle altre prove;

- la riforma non ha introdotto una decadenza;

- il meccanismo di fissazione del thema decidendum e del thema probandum, come ho già detto, è rimasto sempre lo stesso.

Pertanto a mio parere non è corretto dire che la non contestazione è irrevocabile, quanto piuttosto che gli effetti della non contestazione (cioè la relevatio ab onere probandi) sono irrevocabili, salva la possibilità di allegare e provare un fatto diverso.

Ritornando all’esempio fatto: se il convenuto si fosse successivamente limitato a contestare, ma senza provare, la qualità di erede di Tizio, detta contestazione non avrebbe avuto alcun effetto e non avrebbe imposto a Caio di provare il fatto.

Va rimarcato il fatto che la novella non ha in nessun modo inciso sul meccanismo di definizione del thema decidendum e prabandum delineato dal codice nell’art. 183, dunque appare azzardato sostenere che in caso di non contestazione o di contestazione generica sarebbe preclusa la possibilità di allegazione e prova.

Ciò significa anche che il giudice non può negare la concessione del triplo termine solo perché il convenuto non ha contestato il fatto o lo ha contestato genericamente, potendo allegare e dimostrare circostanze diverse con le memorie di cui al VI comma. Difatti, il potere del giudice di ritenere raggiunta la prova di un fatto e di rigettare quindi le richieste di prova, non arriva al punto di poter impedire alla parte di allegare un fatto. Ciò non toglie, però, che il giudice possa rigettare le richieste di prova contraria, ma questo è un effetto che deriva dal discutibile orientamento della Suprema corte secondo cui il giudice, una volta che ha maturato il convincimento circa la prova del fatto, non è obbligato a permettere l’assunzione o l’acquisizione di prove di segno contrario. Si tratta, a mio modo di vedere, di un orientamento incompatibile con l’art. 111 della Costituzione, in quanto in stridente contrasto con i canoni del giusto processo e con l’art. 24 in quanto violazione del diritto di difesa.

Cosa accade, però, allorquando a non contestare è la parte sulla quale grava l’onere della prova? Facciamo un esempio. Tizio conviene in giudizio Caio per sentirlo condannare al pagamento di una somma di denaro. Caio contesta genericamente l’esistenza del debito, poi, con la prima memoria del 183 eccepisce e prova di avere pagato. Si tratta di una contestazione certamente tardiva. Ma quali sono gli effetti visto che qui non si può parlare di inversione dell’onere della prova? In questo caso, a mio avviso, l’omessa tempestiva contestazione rileva sul piano della violazione dei doveri di lealtà e probità. La parte avrebbe potuto dire sin dall’inizio che aveva pagato. Ha costretto il giudice a concedere il triplo termine e a leggere ben sei memorie. Ha aggravato i tempi processuali ed anche i costi. Pertanto ben potrebbe il giudice decidere di “punire” la parte, pur vittoriosa nel merito, con una compensazione totale o parziale delle spese.

Vediamo ora come si deve comportare il giudice allorquando nel corso dell’istruttoria emerga un fatto contrario rispetto a quello non contestato o contestato genericamente. Qualcuno sostiene che per il principio di acquisizione la prova assunta sarebbe sempre prevalente rispetto al fatto non contestato. Io non sono d’accordo perché significherebbe affermare che il legislatore ha attribuito alla non contestazione un valore minore rispetto alle altre prove liberamente valutabili. In realtà dall’esame dell’art. 115 risulta una perfetta parificazione tra prove proposte dalle parti e fatti non contestati. Pertanto, il giudice dovrà valutare caso per caso, secondo il suo prudente apprezzamento ai sensi dell’art. 116, primo comma. Potrà certamente accadere che il giudice ritenga prevalenti degli indizi sulla non contestazione. Immaginiamo che il convenuto non contesti la dinamica del sinistro descritta dall’attore, il quale sostiene che stava procedendo a velocità moderata prima dell’impatto. Supponiamo, però, che dal verbale redatto dai carabinieri risultino tracce di frenata del veicolo attoreo per 80 metri: il giudice dovrà davvero prescindere da questo dato contrario alla versione fornita, solo perchè il convenuto non ha contestato la velocità tenuta dall’attore o l’ha contestata genericamente? Ritengo certamente di no.

Concludendo, ed in attesa di leggere anche altri autori sul tema, attualmente il mio pensiero è questo:

• la contestazione deve esserre specifica e tempestiva e riguarda tutte le parti private del processo;
• tempestiva significa con il primo atto utile;
• la contestazione generica o non tempestiva determina una inversione dell’onere della prova, con l’effetto che la parte che ha allegato è dispensata dall’onere della prova del fatto costitutivo o modificativo, impeditivo, estintivo;
• questo effetto è irreversibile;
• la contestazione generica o intempestiva può essere “revocata” sino alla I memoria del 183;
• il fatto non contestato o contestato genericamente sarà valutato dal giudice secondo il suo prudente apprezzamento;
• non esiste una gerarchia tra fatto non contestato o contestato genericamente e altre prove.

Voglio precisare che con questa soluzione mi sono sforzato di trovare un punto di incontro con la giurisprudenza degli ultimi anni della Cassazione, essendo altamente improbabile, come ho già detto, che la Corte, proprio ora che esiste un dato positivo, possa ritornare sui suoi passi ed ammettere che la contestazione possa essere effettuata in qualunque momento del processo o comunque successivamente alla prima difesa utile.

Aspetto vostri commenti.

Mirco Minardi

NOTA BIBLIOGRAFICA. Tra i primi commenti apparsi sul web vi segnalo:

• Giampiero Balena, La pseudo riforma della giustizia civile, in Judicium.it;
• Giuseppe Buffone, Principio di non contestazione, Diritto e processo;
• Giorgio Grasselli, La modifica dell’art. 115 c.p.c.: una piccola grande rivoluzione, Altalex;
• Luigi Viola, Il nuovo principio di non contestazione nella riforma del processo civile, Altalex.

Pubblico l’interessante estratto della sentenza della Cassazione civile, n. 1340/2007  che ha esteso il principio di non contestazione al processo tributario.

Le censure esposte nel suddetto secondo motivo sono fondate, nei limiti e nei termini di seguito meglio specificati. Pur denunciando ultrapetizione ai sensi dell’art. 112 c.p.c., il ricorrente, dolendosi che i giudici d’appello abbiano ritenuto non provato lo svolgimento dell’attività di autotrasportatore, benchè tale circostanza, posta dal predetto contribuente a fondamento della pretesa di deduzione in percentuale maggiore, non fosse mai stata contestata dall’Ufficio, denuncia, di fatto, una violazione del cd.
“principio di non contestazione”.

Effettivamente, dalla lettura degli atti – consentita a questo giudice in relazione alla deduzione di un error in procedendo – non risulta che lo svolgimento dell’attività di autotrasportatore affermata dal contribuente a sostegno della propria pretesa di deduzione nella percentuale del 2 5% abbia mai formato oggetto di specifica contestazione da parte dell’Amministrazione.

Tanto premesso, occorre rilevare che il suddetto principio (da intendersi più correttamente come onere di contestazione tempestiva, col relativo corollario della non necessità di prova riguardo ai fatti non tempestivamente contestati, e, a fortiori, non contestati “tout court”), elaborato da parte della dottrina e poi, più articolatamente, dalla giurisprudenza di questo giudice di legittimità, è stato inizialmente affermato con riguardo al rito del lavoro (v. per tutte SS. UU. n. 7 61 del 2002) e poi esteso al rito civile riformato (v. tra le altre Cass. n. 394 del 2006 e n. 19260 del 2004). Occorre chiedersi, pertanto, se tale principio possa essere invocato anche nel processo tributario.

A questo fine, è opportuno ripercorrere brevemente l’evoluzione giurisprudenziale sull’argomento, essendo opportuno evidenziare che inizialmente il suddetto principio è stato essenzialmente basato sul tenore letterale dell’art. 416 c.p.c., e poi anche dell’art. 167 c.p.c., come sostituito dalla L. n. 353 del 1990, art. 11.

Successivamente, la giurisprudenza è giunta ad ulteriori conseguenze ed ha affermato che, ricorrendone le condizioni, l’onere di (tempestiva) contestazione può riguardare (non solo il convenuto ma) anche l’attore, ed avere a fondamento (non solo i fatti su cui la domanda è fondata, ma) anche fatti rilevanti per il processo (v. Cass. n. 3245 de 2003 e n. 12636 del 2005), così “emancipando” il suddetto principio dalla specificità del rito del lavoro, dalla posizione del convenuto e, soprattutto, dalla previsione degli artt. 416 e 167 c.p.c..

Secondo la giurisprudenza da ultimo citata, infatti, ogni volta che sia posto a carico di una delle parti (attore o convenuto) un onere di allegazione (e prova), l’altra parte ha l’onere di contestare il fatto allegato nella prima difesa utile, dovendo, in mancanza, ritenersi tale fatto pacifico e non più gravata la controparte del relativo onere probatorio, senza che rilevi la natura del fatto, potendo anche trattarsi di un fatto la cui esistenza incide sull’andamento del processo e non sulla pretesa in esso azionata.

Può pertanto affermarsi che nell’evoluzione giurisprudenziale l’onere di contestazione (col relativo corollario del dovere, per il giudice, di ritenere non abbisognevole di prova quanto non espressamente contestato), è divenuto principio generale che informa il sistema processuale civile, poggiando le proprie basi non più soltanto sul tenore dei citati artt. 416 e 167 c.p.c., bensì anche sul carattere dispositivo del processo – comportante una struttura dialettica a catena -, sulla generale organizzazione per preclusioni successive – che, in misura maggiore o minore, caratterizza ogni sistema processuale -, sul dovere di lealtà e probità posto a carico delle parti dall’art. 88 c.p.c. – che impone ad entrambe di collaborare fin dalle prime battute processuali a circoscrivere la materia realmente controversa, senza atteggiamenti volutamente defatiganti, ostruzionistici o anche solo negligenti – ed infine, soprattutto, sul generale principio di economia che deve sempre informare il processo, vieppiù alla luce del novellato art. 111 Cost..

In particolare, giova sottolineare che la struttura ontologicamente dialettica del processo civile (nonchè di quelli ad esso assimilati) comporta che soprattutto il momento probatorio sia dominato da un generale onere di “attivazione” delle parti (o comunque di “reazione” alle attività della controparte) anche in funzione di una sollecitazione semplificatoria, come evincibile persino dalle disposizioni del codice civile in materia di prova (si pensi, ad esempio, in relazione alle produzioni della controparte, alla previsione della querela di falso nelle ipotesi disciplinate dagli artt. 2700 e 2702 c.c., al generale onere di contestarne la conformità previsto, per riproduzioni meccaniche e copie fotografiche, dagli artt. 2712 e 2719 c.c. ovvero all’onere di espresso disconoscimento previsto, con riguardo agli atti di ricognizione o rinnovazione, dall’art. 2720 c.c. – per un’applicazione specifica nel processo tributario dell’art. 2712 c.c. v. da ultimo Cass. n. 8108 del 2003 -).

Inoltre, con riguardo all’art. 111 Cost., occorre innanzitutto sottolineare che il principio di ragionevole durata del processo non è e non può essere inteso soltanto come monito acceleratorio rivolto al giudice in quanto “soggetto” del processo, essendo esso principio-cardine del sistema processuale costituzionale, ossia di quell’insieme di principi fondamentali che secondo la costituzione devono presidiare l’esercizio della giurisdizione nel Paese, quale che sia la natura del processo da celebrare.

In tali termini, esso deve ritenersi rivolto anche e soprattutto al legislatore ordinario ed al giudice, non solo in quanto protagonista (insieme alle parti) del processo, bensì in quanto interprete della norma processuale, dovendo ritenersi che una lettura “costituzionalmente orientata” delle norme sul processo non possa mai prescindere dal principio in esame, espressione costituzionale di un canone ermeneutico valevole per ogni disciplina processuale. In ogni caso, non può non ritenersi che il principio in esame sia rivolto a tutti i protagonisti del processo, ivi comprese le parti, che, specie nei processi dispositivi e prevedenti una difesa tecnica, devono responsabilmente collaborare alla ragionevole durata del processo, dando attuazione, per quanto in loro potere, al principio di economia processuale e perciò immediatamente delimitando, ove possibile, la materia realmente controversa: sotto questo profilo dovrebbero ritenersi costituzionalmente presidiati anche i doveri di lealtà e probità processuale sopra richiamati, senza contare che un processo più lungo ha un maggiore “costo” (non solo in termini “umani” e non solo per le parti coinvolte, ma anche) per la collettività.

Alla luce di quanto sopra evidenziato, non dovrebbero esservi dubbi sull’applicabilità del principio in esame anche al processo tributario, sia in relazione al menzionato principio costituzionale, sia perchè, essendo strutturato sulla falsariga del processo civile, può anche ad esso riconoscersi natura dispositiva ed è anch’esso caratterizzato dalla necessità di una difesa tecnica e da un sistema di preclusioni (benchè meno stringente di quello previsto per il rito del lavoro ed il rito civile riformato), sia perchè, a norma del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 1, i giudici tributari applicano le norme del medesimo decreto, e, per quanto in esse non disposto e con esse compatibili, le norme del codice di procedura civile (tra le quali rientra certamente l’art. 88 c.p.c.); senza contare che, con quest’ultima previsione, viene implicitamente individuato nel codice processuale civile cui si rinvia anche un ben preciso ambito di riferimento per l’interprete, pure in relazione ad una eventuale analogia iuris (per tale intendendosi, in carenza di disciplina espressa, il ricorso ad uno o più principi giuridici ricavabili dal sistema, siano essi espressi o taciti, parziali o generali).

Peraltro, non sembra che dalle indubbie peculiarità del processo tributario possano emergere specifiche controindicazioni all’applicazione del principio in particolare, non possono avanzarsi dubbi sull’applicabilità del principio costituzionale della ragionevole durata anche al processo tributario in relazione alla mancata estensione ad esso della disciplina in tema di equa riparazione, posto che questa Corte (v. Cass. n. 11350 del 2004), affermando la non applicabilità – sia pure entro certi limiti – ai giudizi in materia tributaria della disciplina dell’equa riparazione per “mancato rispetto del termine ragionevole di cui all’ art. 6, p. 1, della C.E.D.U.” quale introdotta dalla L. n. 89 del 2001, artt. 2 e ss., e ritenendo tuttavia esclusa anche l’astratta configurabilità di un vulnere al principio espresso dall’art. 111 Cost. – restando di esclusiva competenza del legislatore ordinario la possibile correzione della norma “in direzione di una integrale o più completa realizzazione del valore costituzionale” -, ha in ogni caso ammesso l’applicabilità del suddetto principio costituzionale al processo tributario.

Inoltre, prescindendo dall’annosa questione relativa alla natura - costitutiva o dichiarativa – del suddetto processo, giova rilevare che, come sopra evidenziato, l’onere di tempestiva contestazione è “strumento” neutro, direttamente connesso alla dinamica processuale, perciò di portata generale e prescindente dalle caratteristiche del processo in cui viene applicato, non potendo peraltro astrattamente configurarsi alcuna incompatibilità neppure nell’ipotesi in cui si ritenga di condividere la tesi (tutt’altro che pacifica) cd.
dell’impugnazione-annullamento.

Nè, d’altro canto, la natura documentale dell’istruttoria nel processo tributario può costituire un ostacolo, essendo anzi in tal modo più facile (specie considerando anche che si tratta di processi in cui una delle parti è soggetto pubblico) contestare tempestivamente e, in ogni caso, collaborare per ridurre ai fatti veramente controversi alla necessità di accertamento giudiziale.

E’ infine appena il caso di aggiungere che dall’esame della giurisprudenza di questo giudice di legittimità risulta che, sia pure con riferimento a “fatti” di rilevanza processuale (perciò non incidenti sul “merito” della controversia) e sia pure prescindendo da un’espressa affermazione teorica in proposito, il generale principio dell’onere di contestazione è stato di fatto già applicato nel processo tributario (v. ad esempio, tra le altre, Cass. n. 915 del 2006).
Per tutto quanto sopra esposto, il motivo in esame deve essere accolto, con assorbimento degli altri.
La sentenza impugnata, che ha fatto applicazione di una regula iuris diversa, deve essere pertanto cassata con rinvio ad altro giudice che provvedere a decidere la controversia facendo applicazione del principio di diritto sopra esposto ed altresì a liquidare le spese del presente giudizio di legittimità.

Affrontando il principio di non contestazione, oggi espressamente codificato (cfr. art. 115) non si può non partire dalla fondamentale sentenza delle Sezioni Unite, che nel 2002 hanno affrontato e risolto numerose questioni:

• fondamento della non contestazione
• oggetto della non contestazione
• effetti della non contestazione
• fatti principali e fatti secondari
• contumacia e contestazione
• contestazione dell’an e del quantum

Cass. civ. Sez. Un. 761/2002

Motivi della decisione
Riuniti i ricorsi ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ., siccome proposti contro la medesima sentenza, ed esaminando, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 142 disp. att.. cod. proc. civ., il primo motivo del ricorso principale, che implica la risoluzione della questione oggetto del segnalato contrasto di giurisprudenza, le Sezioni unite osservano quanto segue.

Secondo un primo orientamento, di cui è espressione la sentenza della Sezione lavoro 30 dicembre 1994, n. 11318, nel processo del lavoro un onere di specifica contestazione dei conteggi è configurabile solo laddove non sia insorta controversia sull’an debeatur, e non già nelle ipotesi in cui il credito oggetto della domanda sia globalmente contestato, atteso che in tal caso non sarebbe logico porre a carico del (presunto) debitore la revisione critica dell’elaborazione contabile di una somma la cui spettanza egli ha inteso negare in radice.

In senso sostanzialmente analogo si sono espresse la sentenza 12 giugno 1995, n. 6609 (ove, in particolare, si valorizza il rilievo per cui, nei confronti del convenuto che neghi in radice l’esistenza del credito avversario, non opera alcuna preclusione della possibilità di porre in essere nell’ulteriore corso del processo – e tanto più a seguito di sfavorevole decisione resa in primo grado – un atteggiamento difensivo diverso, mirante ad ottenere in via principale oppure in subordine il semplice ridimensionamento della pretesa avversaria) e la sentenza 29 marzo 1995, n. 3758 (la quale ha altresì osservato che l’irrilevanza della non contestazione specifica del quantum, quando sia contestato in radice il diritto ex adverso vantato, è a fortiori argomentabile dalla considerazione che, anche in assenza di tale ultima eventualità, la mancata contestazione dei conteggi non vale di per sè ad accreditarli automaticamente di affidabilità e precisione, ma può soltanto, a seconda delle circostanze, costituire elemento integratore del convincimento del giudice).

Orientamento di segno opposto è stato, invece, espresso dalla sentenza 7 luglio 1999, n. 7089, sulla base della considerazione che la negazione del titolo degli emolumenti pretesi non implica necessariamente l’affermazione dell’erroneità della relativa quantificazione e che, d’altra parte, la contestazione dell’esattezza del calcolo ha una sua funzione autonoma, sia pure subordinata, in relazione alle caratteristiche generali del rito del lavoro, fondato su un sistema di preclusioni diretto a consentire all’attore di conseguire rapidamente la pronuncia riguardo al bene della vita reclamato. Quanto agli effetti della non contestazione dei conteggi, la stessa sentenza precisa, tuttavia, che l’inosservanza del relativo onere costituisce elemento valutabile dal giudice in sede di verifica del fondamento della domanda.

A quest’ultima prospettiva, che valorizza il principio del libero convincimento del giudice può ricollegarsi il principio desumibile da Cass. 6 luglio 1998, n. 6568, la quale considera il difetto di contestazione dei conteggi come un dato rilevante nel quadro della più ampia valutazione, ai sensi dell’art. 116 cod. proc. civ., del complessivo comportamento processuale della parte.

Una più recente sentenza (8 aprile 2000, n. 4482) nel confermare la tesi per cui la contestazione sull’an non esclude la necessità di specifica contestazione anche del quantum, perviene a più drastiche conclusioni circa gli effetti della mancanza di quest’ultima.

Argomentando, infatti, dalle peculiarità del rito speciale, ed in particolare dall’obbligo dei convenuto di prendere posizione precisa, non limitata ad una generica contestazione, sui fatti allegati dall’attore, giunge ad affermare la definitiva incontestabilità di tutte le situazioni di fatto in ordine alle quali non si siano manifestate divergenze fra le parti nei modi e nei termini imposti dalla rete di preclusioni e decadenze, che, in larga misura, impronta le menzionate peculiarità: donde la conseguenza che non potrebbero essere sollevate nel giudizio d’appello contestazioni riguardo a conteggi che debbano ritenersi incontestati in primo grado.

Nell’impostazione generale, la sentenza appena citata si ricollega, peraltro, alla tesi già enunciata, sempre a proposito di conteggi, da Cass. 24 novembre 1998 n. 11919, la quale, dato atto della generale tendenza, propria del rito del lavoro, a favorire la “determinazione del concreto”, ne aveva ravvisato i corollari nella cristallizzazione di tutte le situazioni di fatto allegate e non tempestivamente e ritualmente contestate, nella possibilità per il giudice di disporre, con ordinanza ai sensi dell’art. 423 cod. proc.
civ., il pagamento delle somme non contestate e nell’inammissibilità in sede di gravame di qualunque doglianza in ordine ai conteggi relativi a spettanze lavorative, una volta che detti conteggi siano stati accettati in primo grado.
Sostanzialmente in linea con tale impostazione sono anche le sentenze 4 aprile 2000, n. 4116 e 29 maggio 2000, n. 7103.

In conclusione, sia pure schematicamente, possono identificarsi tre tesi sulla questione oggetto del contrasto: a) irrilevanza della non contestazione dei conteggi, in caso di contestazione sull’an; b) rilevanza ai fini della decisione – quali dati pacifici tra le parti – di conteggi non contestati, anche in caso di contestazione della domanda in punto di an, col corollario dell’inammissibilità di una contestazione tardiva (specificamente, in appello) dei medesimi conteggi; c) rilevanza della non contestazione dei conteggi quale elemento valutabile dal giudice ai fini della decisione (ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c.), anche in caso di contestazione dell’an debeatur.
È avviso delle Sezioni unite che nessuna delle tre proposizioni possa essere condivisa nella sua assolutezza, anche se ciascuna presenta elementi di validità.

In primo luogo è da osservare che l’esame delle conseguenze del difetto di contestazione non può essere proficuamente condotto, ove ci si limiti a riferire genericamente questo comportamento processuale della parte ai cosiddetti conteggi o, in genere, alle operazioni di determinazione del quantum.
Queste operazioni, infatti, hanno un contenuto variabile e complesso, frequentemente comprensivo, più o meno esplicitamente, sia di una maggiore specificazione dei fatti costitutivi e del petitum, sia di una elaborazione contabile che può essere di ampiezza e complessità assai differenziata, non solo in relazione al numero dei dati coinvolti, ma anche e principalmente per effetto del contenuto di regole giuridiche, legali o contrattuali, alle quali la detta elaborazione dà concreta applicazione.

La non contestazione rileva diversamente a seconda dell’aspetto dell’elaborazione contabile cui risulta concretamente riferibile.
Se concerne l’interpretazione data alla disciplina legale o contrattuale della quantificazione, essa si colloca in un ambito di sostanziale irrilevanza, appartenendo al potere – dovere del giudice la cognizione di tale disciplina, che non può, dunque, risultare condizionata dalle prospettazioni difensive e dai comportamenti processuali delle parti.
Per avere rilevanza, la non contestazione deve, fondamentalmente, riguardare i fatti da accertare nel processo e non la determinazione della loro dimensione giuridica.

Con precipuo riguardo al rito del lavoro ne è convincente dimostrazione positiva l’art. 416 cod. proc. civ., che, appunto contemplando il comportamento del convenuto che intenda resistere alle pretese avversarie, contestandole in tutto o in parte, lo configura come onere di “prendere posizione in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione” e lo riferisce espressamente ai “fatti affermati dall’attore a fondamento della domanda”.

L’osservazione trova conferma, per quanto riguarda il rito:
ordinario, nel primo comma dell’art. 167, come novellato dell’art. 11 della legge 26 novembre 1990, n. 353, ivi stabilendosi che “nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda”.
Nè un’autonoma rilevanza del difetto di contestazione del conteggio, in sè considerato, può ipotizzarsi argomentando dell’art. 423, primo comma, cod. proc. civ., che consente al giudice, su istanza di parte, di disporre con ordinanza esecutiva, in ogni stato del giudizio, il pagamento delle “,somme non contestate”. Invero, come è già stato chiarito dalla giurisprudenza della Corte (cfr. sent. 4 ottobre 1984, n. 4941) il presupposto condizionante del provvedimento in questione, sebbene letteralmente riferito alle “somme” non è costituito dal mero difetto di contestazione di una risultanza contabile, ma da una impostazione della difesa del convenuto incompatibile con la negazione della sussistenza (dei fatti costitutivi) del credito quantitativamente espresso in tale risultanza.

Considerata, dunque, la non contestazione come comportamento processualmente rilevante se riferito a fatti e non all’applicazione di regole giuridiche, è agevole osservare che, la contestazione sull’an non è, di per sè, tale da assorbire e rendere superflua qualsiasi contestazione sul quantum, potendo le operazioni di quantificazione del credito in contestazione essere affidate all’allegazione di fatti non incompatibili con quelli investiti negativamente dalle difese svolte in punto di sussistenza del credito stesso.

Ad esempio, il convenuto che si difenda dalla pretesa di pagamento di compensi per lavoro straordinario, ove si limiti a negare la natura subordinata del rapporto di lavoro, non esclude, con questa sola difesa, necessariamente anche la sussistenza di prestazioni lavorative della durata giornaliera indicata dalla controparte ai fini del conteggio analitico delle sue spettanze; mentre tale esclusione non sarebbe negabile come conseguenza della negazione assoluta di qualsiasi rapporto.

In sostanza se le contestazioni sui fatti costitutivi del diritto in contesa implichino anche quelle dei fatti allegati ai fini della quantificazione della pretesa è questione non suscettibile di una risposta astratta in un senso o nell’altro, ma da risolvere caso per caso in base al criterio per cui questa seconda categoria di fatti non è investita dalla contestazione sull’an, quante volte si tratti di fatti non incompatibili con la denegata sussistenza del credito.
In questi casi, la contestazione sull’an non preclude l’applicabilità della regola che impone al convenuto l’onere di prendere posizione sui fatti allegati ex adverso, con la conseguenza che il comportamento omissivo si connota di idoneità ad essere apprezzato dal giudice ai fini dell’identificazione dell’oggetto della lite o del tema probatorio.
Altro problema è, poi, quale debba essere questo apprezzamento, ovvero quali siano le conseguenze della non contestazione.

Orbene, fermo restando il comune presupposto della rilevanza limitata ai casi di non contestazione di fatti, occorre nondimeno osservare che tali conseguenze variano in relazione al tipo dei fatti di cui trattasi, come suggerisce il testuale tenore delle norme, appena citate, istitutive dell’onere suddetto, lette alla luce di rilievi sistematici sulla struttura del processo in cui esse si inseriscono.
Invero, non tutti i fatti processualmente rilevanti rinvengono in questo solo denominatore comune anche omogeneità di natura.

Occorre, invece, distinguere i fatti costitutivi del diritto, dalle circostanze dedotte al solo fine di dimostrare l’esistenza dei fatti costitutivi: per riprendere l’esemplificazione di cui sopra, rispetto alla domanda di condanna al pagamento di compensi per lavoro straordinario, fatto costitutivo del diritto è l’avvenuta prestazione oltre i limiti dell’orario normale; circostanza di mero rilievo istruttorio è il comportamento del lavoratore consistente nel compiere il percorso casa – luogo di lavoro e viceversa in ore astrattamente coerenti con l’anzidetta prosecuzione della prestazione lavorativa.

Posta, dunque, tale distinzione, appare agevole concludere che nei “fatti posti dall’attore a fondamento della domanda”, dei quali appunto è menzione nelle dette norme, è palesemente riconoscibile il connotato della prima categoria di fatti, potendosi della funzione fondante rispetto alla pretesa accreditare esclusivamente i fatti giuridici costitutivi della medesima.

Gli artt. 167, primo comma e 416, terzo comma, imponendo al convenuto l’onere di prendere posizione su tali fatti, fanno della non contestazione un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell’oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il giudice, che dovrà astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato e dovrà ritenerlo sussistente, proprio per la ragione che l’atteggiamento difensivo delle parti, valutato alla stregua dell’esposta regola di condotta processuale, espunge il fatto stesso dall’ambito degli accertamenti richiesti.
In altri termini, la mancata contestazione, a fronte di un onere esplicitamente imposto dal dettato legislativo, rappresenta, in positivo e di per sè, l’adozione di una linea difensiva incompatibile con la negazione del fatto (onde, nell’ambito di operatività di un onere siffatto si rende sostanzialmente inavvertibile, ai fini dell’identificazione dei fatti “pacifici”, la tradizionale differenza – per la quale cfr. da ultima, Cass. 18 luglio 2000, n. 9424 e, fra le altre, Cass. 23 maggio 1995, n. 5643;Id., 2 giugno 1994, n. 5359; Id., 20 maggio 1993, n. 5733; Id., 5 dicembre 1992, n.12947; Id. 6 marzo 1987, n..2386 – fra ammissione implicita e non contestazione) e, quindi, rende inutile provarlo, perché non controverso, come è già stato posto in lince da altro orientamento espresso dalla Corte sul punto, con sentenza 2 marzo 1995, n. 2415.

Tanto, poi, riesce ad accreditare la non contestazione di tendenziale irreversibilità (nei sensi di cui appresso e salve sempre, ovviamente, le condizioni per provvedimenti di rimessione in termini, ai fini dell’ammissibilità di contestazioni rimesse ad atti successivi a quelli introduttivi del giudizio): e ciò in piena coerenza con la struttura dei processo che, nel rito del lavoro, è finalizzata a far sì che all’udienza di discussione la causa giunga delineata in modo compiuto, quanto ad oggetto e ad esigenze istruttorie, secondo un modello non estraneo, ormai, come nota autorevole dottrina, neanche al rito ordinario, improntato, dopo la riforma del 1990, a finalità di chiarezza e semplificazione rese palesi dal concatenamento fra la fase diretta alla chiarificazione della posizione delle parti e la fase della formulazione delle richieste istruttorie Per i fatti dedotti in esclusiva fruizione probatoria, non è invece, formulabile identica conclusione.

Essi, come si è detto, hanno una rilevanza che si esaurisce sul piano istruttorio, nel senso che, ove provati, il giudice può, in base ad essi, formare il suo convincimento circa l’esistenza dei fatti costitutivi del diritto.
Per questa stessa ragione, essi non sono contemplati dalle norme in questione e, anche in processi di tipo dispositivo, si collocano in un’area che non è assegnabile all’esclusiva disponibilità delle parti.

In quest’area, pertanto, la non contestazione viene restituita alla più generica categoria dei comportamenti non vincolanti per il giudice, ma apprezzabili liberamente come semplici argomenti di prova, ai fini del giudizio sulla sussistenza del fatto di cui trattasi.
Sul piano sistematico, del resto, è da notare che, in presenza di situazioni giuridiche sostanziali caratterizzate dal requisito della disponibilità, assoluta o relativa, il processo si atteggia secondo il principio dispositivo, ossia secondo un modello che postula, come tratti qualificanti indefettibili, l’affidamento esclusivo alla parte del potere di proporre la domanda e di allegare i fatti posti a fondamento della medesima.

Il potere di allegazione è, infatti, in questi limiti, riflesso processuale dell’autonomia sostanziale delle parti, la quale resterebbe vulnerata, ove soggetta all’iniziativa officiosa; la disponibilità della situazione giuridica sostanziale si atteggia, in sede giurisdizionale, come potere delle parti di determinare l’oggetto della lite.
Per contro, la dimensione processuale dell’autonomia delle parti non comporta necessariamente la negazione dell’iniziativa del giudice nell’identificazione dei temi dei mezzi di prova, poiché quest’attività non è qualificabile in termini di disposizione della situazione sostanziale ed opera sul diverso piano della formazione del convincimento del giudice stesso ai fini degli accertamenti richiestigli.
Del che si ha riprova nella non indifferente disponibilità della prova concessa al giudice non solo nel rito ordinario (artt. 61 e 197, 116, secondo comma, 118, primo e secondo comma, 213, 240, 241, 253, 257, 317), ma anche e principalmente nel rito del lavoro, con riguardo al quale l’art. 421, secondo comma, prevede che il giudice possa “disporre d’ufficio in qualsiasi momento l’ammissione di ogni mezzo di prova, anche al di fuori dei limiti stabiliti dal codice civile”, pur non essendo dubitabile, per pacifico principio giurisprudenziale, condiviso dalla pressoché unanime dottrina, che col detto rito speciale il legislatore non ha inteso dare attuazione al principio inquisitorio.
Ciò spiega il diverso rilievo della non contestazione, a seconda che riguardi fatti delle due diverse specie sopra indicate.

Resta da rilevare che la non contestazione dell’elaborazione contabile, sotto il profilo dell’esatta osservanza delle regole tecnico – matematiche, risulta, analogamente a quella dei fatti secondari, valutabile non come manifestazione del potere di disposizione della situazione sostanziale, ma come momento del controllo di inferenza, al lume della disciplina scientifica della materia, dei dati da esaminare ai fini del contenuto della decisione, sicché essa stessa, al pari della seconda si colloca nell’area di libero apprezzamento ex art. 116, secondo comma cod. proc. civ.
In considerazione di tutto quanto precede l’esame della questione concernente il rilievo da attribuire al difetto di specifica contestazione dei conteggi elaborati dall’attore per la quantificazione del credito oggetto di domanda di condanna, relativamente alla quale siano intervenute soltanto contestazioni sull’esistenza del credito stesso, va compiuto nel quadro dei seguenti principi.

Il menzionato difetto di contestazione: 1) può avere rilievo solo quando: A) si riferisca a fatti e non semplicemente alle regole legali o contrattuali di elaborazione dei conteggi; l’applicazione di queste regole, infatti, si colloca pienamente ed interamente nell’ambito dell’esercizio dei poteri del giudice, tenuto alle necessarie valutazioni, anche in difetto di specifiche contestazioni delle parti; B) e sempre che si tratti difatti non incompatibili con le ragioni della contestazione sull’an; 2) rileva diversamente, a seconda che risulti riferibile a fatti giuridici costitutivi della fattispecie non conoscibili di ufficio, ovvero a circostanze dalla cui prova si può inferire l’esistenza di codesti fatti:: A) nella prima ipotesi il comportamento della parte costituisce manifestazione dell’autonomia riconoscibile alla parte in un processo dominato dal principio dispositivo, con la conseguenza che il fatto non contestato non ha bisogno di prova perché le parti ne hanno disposto vincolando il giudice a tenerne conto senza alcuna necessità di convincersi della sua esistenza; si tratta, quindi, di un ambito di incidenza estraneo alla determinazione del doma probandum ed inerente soltanto alla determinazione del tema di fatto che è a base della controversia; B) nella seconda ipotesi (cui può assimilarsi anche quella di difetto di contestazione in ordine all’applicazione delle regole tecnico – contabili), nonostante la mancanza di controversia sulla specifica circostanza, si è fuori del dominio esclusivo dell’autonomia delle parti ed è pur sempre necessario un controllo probatorio, ai fini del quale il comportamento tenuto dalle parti può essere utilizzato dal: giudice come argomento di prova ex art. 116, secondo comma cod proc. civ, non per escludere che, in ordine all’esistenza di quella circostanza egli debba formarsi un convincimento;
3) si caratterizza, inoltre, per un diverso grado di stabilità a seconda che investa fatti dell’una o dell’altra categoria, perché: A) se concerne fatti costitutivi del diritto, si coordina al potere di allegazione dei medesimi e partecipa della sua natura, sicché simmetricamente soggiace agli stessi limiti apprestati per tale potere; in altre parole, considerato che l’identificazione del tema decisionale dipende in pari misura dall’allegazione e dall’estensione delle relative contestazioni, risulterebbe intrinsecamente contraddittorio ritenere che un sistema di preclusioni in ordine alla modificabilità di un tema siffatto operi poi diversamente rispetto all’uno o all’altro dei fattori della detta identificazione; e, pertanto: Aa) il limite della contestabilità dei fatti costitutivi originariamente incontestati si identifica, nel rito del lavoro, con quello previsto dall’art. 420, primo comma, cod proc. civ per la modificazione di “domande eccezioni e conclusioni già formulate”; Ab) trattasi di preclusione argomentabile dal sistema e non di decadenza ex art. 416 cod. proc. civ., norma che commina tale sanzione per le sole domande riconvenzionali e per le eccezioni processuali e di merito non rilevabili di ufficio e proposte oltre il limite temporale, assegnato alla memoria difensiva; Ac) ai fini della tempestività della contestazione, non rileva la tardività della costituzione in giudizio, potendo un problema di preclusioni alla contestabilità porsi soltanto nel presupposto (non configurabile nel solo fatto della contumacia: Cass. 28 giugno 1984, n. 3796; Id., 4 dicembre 1986, n. 7186; Id., 28 giugno 1984, n. 3796) della rilevanza di un originario atteggiamento di non contestazione; B) se investe circostanze di rilievo istruttorio, trova, invece, più ampia applicazione il principio della provvisorietà, ossia della revocabilità della non contestazione, vessandosi, come si è detto, in un ambito nel quale il controllo probatorio è, in ogni caso, necessario e l’atteggiamento difensivo del convenuto ed i suoi eventuali mutamenti rilevano solo come “argomenti”, da valutarsi, nel concorso delle ulteriori risultanze istruttorie, ai fini della formazione del convincimento del giudice; nè ciò contrasta con la struttura propria del rito speciale in quanto: Ba) una tardiva contestazione dei fatti probatori non comporta alcuna alterazione del sistema difensivo che l’attore deve, in ogni caso, avere approntato secondo il principio di eventualità (vale a dire formulando – già nell’atto introduttivo del giudizio, sotto pena di preclusione – le proprie istanze istruttorie con la completezza che si imporrebbe in presenza di un’integrale contestazione ad opera della controparte) e che, quindi, già appartiene potenzialmente al tema istruttorio della causa; Bb) le sopravvenute contestazioni che implicano modificazioni del tema istruttorio, non essendo colpite da specifica sanzione di decadenza ex art, 416 cod proc. civ, possono essere assoggettate ad un sistema di preclusioni solo nella misura in cui procedono da modificazioni dell’oggetto della controversia le quali, come si è detto, si correlano al potere di allegazione ed ai limiti che lo governano; Bc) è caratteristica precipua del detto rito speciale il contemperamento del principio dispositivo con le esigenze della ricerca della “verità materiale”, di guisa che, quando le risultanze di causa offrano significativi, dati di indagine, il giudice, ove reputi insufficienti le prove già acquisite, non può limitarsi a fare meccanica applicazione della regola formale di giudizio fondata sull’onere della prova ma ha il potere – dovere di provvedere di ufficio agli atti istruttori sollecitati da tale materiale ed idonei a superare l’incertezza sui fatti costitutivi dei diritti in contestazione, indipendentemente dal verificarsi di preclusioni o decadenze in danno delle parti (v., fra le numerose altre conformi, Cass. 6 marzo 2001, n. 3228; Id., 20 maggio 2000, n. 6592; Id., 3 ottobre 1998, n. 9817; Id., 12 febbraio 1997, n. 1304; Id., sez. un., 13 gennaio 1997, n. 262).

Nei limiti delle conclusioni che precedono, ritengono le Sezioni unite di dovere superare l’orientamento giurisprudenziale (affidato all’insufficiente rilievo che la contestazione è atteggiamento difensivo riconducibile al novero delle mere difese) affermativo dell’indiscriminata provvisorietà della non contestazione e della persistente sua revocabilità in ogni fase del giudizio di merito (se ne veda la prospettazione fattane, da ultima, in Cass. 12 agosto 2000, n. 10758, nonché, precedentemente, in Cass. 20 aprile 1990, n. 3278; Id., 17 novembre 1993, n. 11364). Nè con tali conclusioni contrastano quelle espresse dalle stesse Sezioni unite con la sentenza 8 gennaio 1997, n. 89, la quale, sebbene si collochi in apparenza nella logica del riferito orientamento tradizionale, in realtà, non affronta in alcun modo il tema delle conseguenze della non contestazione di determinati fatti, mentre si limita ad affermare la non soggezione di una contestazione sopravvenuta al divieto di jus novorum in appello, sancito dall’art. 437 cod. proc. civ., all’esclusivo fine di precisare che il difetto di contestazione in ordine al quantum del credito oggetto del giudizio, non meno della tardività della contestazione al riguardo, è sostanzialmente irrilevante, incombendo “a qualsiasi creditore provare non soltanto l’an debeatur, ma anche il quantum” (così, testualmente, in motivazione, la sentenza citata), in un senso, dunque, non dissimile da quello sopra esposto, circa l’ininfluenza della non contestazione, ove riferita al solo dato contabile, in sè considerato.

In applicazione di questi principi è agevole rilevare l’infondatezza del primo motivo del ricorso principale.
In primo luogo, il giudice d’appello ha, infatti, correttamente (alla stregua del principio enunciato sopra, sub lettere Ab) ed Ac) negato che la tardività della costituzione della convenuta potesse avere rilievo ai fini dell’ammissibilità delle contestazioni svolte, con la memoria difensiva, relativamente all’esistenza del credito vantato dalla controparte.
Ha, poi, considerato che queste contestazioni, compendiandosi nell’assunto dell’avvenuta corresponsione al lavoratore di tutto quanto gli spettava in dipendenza del rapporto di lavoro, fossero di contenuto tale , da investire necessariamente ogni allegazione dell’attore in ordine alle pretese differenze retributive, risultandone, per l’effetto, esclusa ogni necessità di più specifica contestazione delle voci del conteggio prodotto unitamente al ricorso introduttivo del giudizio di merito.

Si tratta di un rilievo, a sua volta, corretto, poiché, quando sia controversa, come nella specie, l’entità della retribuzione pattuita, l’affermazione del datore di lavoro di avere versato un compenso corrispondente al dovuto (ovvero, ed è lo stesso, pari agli importi contrattualmente stabiliti: ed in questi termini, del resto, lo stesso ricorrente riferisce – a pag. 1, secondo capoverso, fra virgolette – le deduzioni difensive del resistente), è assolutamente inconciliabile con l’allegazione (risultante, dallo specifico conteggio elaborato dall’attore per la quantificazione del credito vantato per differenze retributive) di una diversa e maggiore entità dell’oggetto della suddetta pattuizione: deduzione e contestazione, in effetti, cadono sul medesimo fatto costitutivo della pretesa e ne forniscono diverse ed incompatibili prospettazioni; implicando contrapposte interpretazioni delle clausole contrattuali, con la conseguenza di onerare l’attore della prova dell’esistenza di pattuizioni idonee a consentire la quantificazione della retribuzione nella misura rivendicata.

Nel caso di specie, pertanto, il diniego di rilevanza della non contestazione specifica del conteggio è da ritenere non solo sorretto da coerente e sufficiente motivazione, ma anche conforme a diritto, siccome ricognitivo del difetto della condizione – indicata sopra, sub 1)B) – alla quale risulta subordinata la possibilità di tenere conto di una siffatta forma di non contestazione.

L’esaminato motivo di ricorso deve, pertanto essere disatteso.
Esaurito in tali sensi lo scrutinio della questione di competenza delle Sezioni unite, ai sensi dell’art. 142 disp. att. Cod. proc. civ., l’esame dei residui motivi del ricorso principale e di quelli del ricorso incidentale ad esso riunito compete, ratione materiae, ex art. 19 della legge 11 agosto 1973, n. 533, alla Sezione lavoro, cui vanno, pertanto, restituiti gli atti per l’ulteriore corso del giudizio e per il regolamento delle spese processuali.

Con molto piacere pubblichiamo l’articolo della Collega  Manola Faggiotto su quella che è stata definita “la stella” (speriamo non cadente) della riforma del processo civile, ovvero il processo sommario di cognizione. Un rapido, ma non per questo superficiale, commento comma dopo comma.

PRIME OSSERVAZIONI SUL

PROCEDIMENTO SOMMARIO DI COGNIZIONE

Art. 702 bis – FORMA DELLA DOMANDA. COSTITUZIONE
DELLE PARTI
Nelle cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica, la domanda può essere proposta con ricorso al tribunale competente. Il ricorso, sottoscritto a norma dell’articolo 125, deve contenere le indicazioni di cui ai numeri 1), 2), 3), 4), 5) e 6) e l’avvertimento di cui al numero 7) del terzo comma dell’articolo 163.
[ Restano escluse le cause riservate alla trattazione collegiale, quelle di
competenza del Giudice di Pace, quelle attribuite in unico grado alla Corte
d’Appello , quelle assoggettate ad un rito speciale.
E’ da ritenere che il richiamo tout court al n. 6 dell’art. 163 c.p.c. sia frutto
di una svista del legislatore in quanto, trattandosi di procedimento promosso
mediante ricorso, è indispensabile la indicazione della procura alle liti già
nell’atto introduttivo .
Ed invero, la regola generale sancita dall’art. 125, comma 2, c.p.c. secondo
cui la procura al difensore può essere rilasciata in data posteriore alla
notificazione dell’atto purchè anteriormente alla costituzione della parte
rappresentata , non è applicabile ai procedimenti promossi mediante ricorso
in quanto, in tali casi, la costituzione della parte rappresentata coincide con
il deposito del ricorso in cancelleria ( Cass. n. 1899/2007 che richiama
Cass. n. 972/1999).
Lo stesso rinvio per relationem “ all’avvertimento di cui al n. 7 ) del terzo
comma dell’articolo 163 ” ( che , a seguito delle intervenute modifiche va
coordinato con il nuovo testo dell’art. 38 c.p.c. in materia di incompetenza )
mal si concilia con la struttura del procedimento in esame in cui sia il giorno
della udienza di comparizione , sia i termini per la costituzione del
convenuto sono indicati - nel decreto emesso dal giudice designato -
successivamente alla proposizione del ricorso.
L’avvertimento di cui al citato n. 7 ) dovrebbe essere così formulato : “
…avverte il convenuto che deve costituirsi in giudizio entro il termine
assegnato dal Giudice nel decreto di fissazione della udienza di
comparizione delle parti che verrà notificato, unitamente al ricorso
,almeno trenta giorni prima della data fissata per la sua costituzione , o, in
difetto di assegnazione di detto termine , non oltre dieci giorni prima
dell’udienza con l’avvertimento che la costituzione oltre il suddetto termine
implicherà le decadenze di cui agli art. 38 e 702-bis c.p.c…….“.
Atteso il richiamo all’art. 163 c.p.c. e in mancanza di una disciplina
specifica delle nullità del ricorso è ragionevole far capo al regime delle
nullità della citazione, contenuto nell'art. 164 c.p.c. ( nella parte,
ovviamente, in cui essa è utilizzabile, perché è in quell'articolo che riceve
tutela il diritto del convenuto al rispetto del termine di comparizione e , più
in generale il diritto di difesa costituzionalmente garantito ) ].

A seguito della presentazione del ricorso il cancelliere forma il fascicolo d’ufficio e lo presenta senza ritardo al presidente del tribunale, il quale designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento.
[ La norma , riproducendo pedissequamente il disposto dell’ultimo comma
dell’art. 669-ter c.p.c., prevede che il cancelliere presenti “senza ritardo” il
fascicolo d’ufficio al presidente del Tribunale il quale provvederà a
designare il magistrato . Ora , mentre nel procedimento cautelare sia gli
adempimenti a carico del cancelliere , sia il provvedimento di designazione
del magistrato devono essere adottati entro un tempo che ne giustifichi la
funzione cautelare , nella ipotesi del procedimento sommario di cognizione,
che non ha natura cautelare ( nella relazione accompagnatoria del disegno
di legge originario il titolo dell’art. 56 , introduttivo del procedimento in
esame, era “Procedimento sommario non cautelare”) , deve ritenersi che
dette attività debbano intervenire entro un arco temporale compatibile con
le finalità acceleratorie del procedimento in oggetto.]

Il giudice designato fissa con decreto l’udienza di comparizione delle parti,assegnando il termine per la costituzione del convenuto, che deve avvenire non oltre dieci giorni prima dell’udienza; il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell’udienza, deve essere notificato al convenuto almeno trenta giorni prima della data fissata per la sua costituzione.
[ Pur mancando la previsione espressa di un termine per la emissione del
decreto di fissazione della udienza di comparizione delle parti è da ritenere,
in considerazione delle finalità acceleratorie del procedimento di cui si è
detto sopra , che il provvedimento dovrà essere adottato entro tempi tali da
assicurare il rispetto delle cennate finalità.
E’ da sottolineare che la norma non specifica ( diversamente, ad esempio da
quanto dispone l’art. 415 c.p.c., ) che la notifica venga effettuata a cura del
ricorrente .]

Il convenuto deve costituirsi mediante deposito in cancelleria della comparsa di risposta, nella quale deve proporre le sue difese e prendere posizione sui fatti posti dal ricorrente a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende avvalersi e i documenti che offre in comunicazione, nonché formulare le conclusioni. A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non sono rilevabili d’ufficio.
[ Il contenuto della comparsa di risposta ricalca sostanzialmente la
formulazione dell’art. 167 c.p.c.
Alla luce delle modifiche apportate all’art. 115 c.p.c. si sarebbe dovuto
prevedere l’onere del convenuto di contestazione specifica dei fatti dedotti
dall’attore-ricorrente Così come sarebbe stato opportuno integrare il
contenuto dell’atto introduttivo prevedendo l’obbligo di preciso avviso sulle
conseguenze della mancata specifica contestazione ( è appena il caso di
sottolineare che tale previsione avrebbe dovuto riguardare anche il processo
a cognizione piena) .
Manca, tuttavia, il richiamo alla esplicita disposizione, di cui al 2° comma
dell’art. 167 c.p.c., della assegnazione al convenuto di un termine perentorio
per integrare la domanda riconvenzionale qualora sia assolutamente incerto
l'oggetto o il titolo della stessa ( ferme restando le decadenze maturate e
salvi i diritti acquisiti anteriormente alla integrazione) .
Quid juris ?
Dovendo il principio del contraddittorio trovare piena attuazione, va
riconosciuto al ricorrente ( o ad entrambe le parti in relazione alle difese
espletate dal terzo) il potere di proporre le domande e le eccezioni che sono
conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni formulate dal
convenuto . Andrà , altresì, riconosciuto il potere di chiedere la
autorizzazione a chiamare in causa un terzo se l’esigenza è sorta dalle difese
del convenuto .
Il termine di riferimento è la prima udienza .
Oltre detta udienza, se il procedimento resta sommario, una volta fissati il
thema decidendum e il thema probandum non sarà possibile né proporre
nuove domande ed eccezioni, né modificare quelle già proposte .
In caso di mutamento del rito- che si verificherà qualora il Giudice ritenga
necessaria per la decisione della controversia ( ovvero della domanda
oggetto della riconvenzionale) una “istruzione non sommaria” – il termine
di riferimento potrebbe essere diverso come si spiegherà infra sub. art. 702-
ter , comma 3.]

Se il convenuto intende chiamare un terzo in garanzia deve, a pena di decadenza, farne dichiarazione nella comparsa di costituzione e chiedere al giudice designato lo spostamento dell’udienza. Il giudice, con decreto comunicato dal cancelliere alle parti costituite, provvede a fissare la data della nuova udienza assegnando un termine perentorio per la citazione del terzo. La costituzione del terzo in giudizio avviene a norma del quarto comma.
[ Benché la norma contempli solo la chiamata di un terzo in garanzia è da
ritenere che sia compresa la facoltà della chiamata in tutti i casi previsti
dall’art. 106 c.p.c.
Quanto alle modalità della chiamata in causa valgono le regole di cui al
giudizio ordinario di cognizione (art. 269 c.p.c.).
Nel fissare la data della nuova udienza e nell’assegnare al convenuto un
termine perentorio per la citazione del terzo, il Giudice dovrà valutare il
rispetto dei termini di cui al terzo comma dell’art. 702-bis .
La disposizione in esame non fa cenno all’intervento volontario ( art. 105
c.p.c.) né all’intervento per ordine del Giudice ( art. 107 c.p.c.) .
Devono ritenersi applicabili , rispettivamente , gli artt. 267-268 c.p.c. e gli
artt. 270-271 c.p.c. ( ricordando, quanto all’art. 271 c.p.c., che, come
sancito dalla Corte Cost. con sentenza n. 260/1997 , il richiamo all’art. 167
c.p.c. comprende anche il comma 2 dell'art. stesso ).
( E’ appena il caso di osservare che ,quanto al rito del lavoro, con sentenza
n. 193/1983 la Corte Cost. ha dichiarato illegittimo l'art. 419 c.p.c. con
riferimento agli art. 3 e 24 cost. “nella parte in cui - ove un terzo spieghi
intervento volontario in una causa di lavoro - non attribuisce al giudice il
potere-dovere di fissare (con il rispetto del termine di cui all'art. 415,
comma 5) - una nuova udienza non meno di dieci giorni prima della quale
potranno le parti originarie depositare memoria e disporre che, entro
cinque giorni, siano notificati alle parti originarie il provvedimento di
fissazione e la memoria dell'interveniente, e che sia notificato a quest'ultimo
il provvedimento di fissazione della nuova udienza.”. ) ]

Art. 702 ter – PROCEDIMENTO.
Il giudice, se ritiene di essere incompetente, lo dichiara con ordinanza. Se rileva che la domanda non rientra tra quelle indicate nell’articolo 702 bis, il giudice, con ordinanza non impugnabile, la dichiara inammissibile. Nello stesso modo provvede sulla domanda riconvenzionale.
[ Qualora il Giudice ritenga la propria incompetenza , lo dichiara con
ordinanza ( che sarà impugnabile con il regolamento di competenza ).
Ancorché la norma parli “genericamente” di incompetenza è ragionevole
ritenere , giusta il disposto del novellato art. 38 c.p.c. , che anche nel
procedimento sommario il Giudice non possa rilevare d’ufficio
l’incompetenza per territorio semplice .
Poniamo il caso che non venga pronunciata ordinanza di incompetenza e il
Giudice , in virtù del comma terzo dell’art. 702-ter , trasformi il rito
sommario in rito ordinario fissando l’udienza di cui all’articolo 183 c.p.c.
Potrà il Giudice , ai sensi dell’art. 38 c.p.c., rilevare in quella udienza
l’incompetenza per materia , per valore e per territorio inderogabile ?
Il Giudice , qualora rilevi che la domanda dell’attore-ricorrente (o la
riconvenzionale del convenuto) , pur appartenendo alla competenza del
Tribunale adito , sia riservata alla trattazione collegiale , la dichiara
inammissibile con ordinanza non impugnabile .
Stante l’espressa previsione di non impugnabilità l’ordinanza de qua non è
né modificabile né revocabile .
Ci si è chiesti se detta ordinanza sia suscettibile di gravame .
Ritiene il prof. Francesco P. Luiso (“ Il procedimento sommario di
cognizione “) che l’ordinanza di inammissibilità , al pari del decreto emesso
ex art. 640 c.p.c., sia insuscettibile di controllo in quanto la stessa non va ad
incidere “ sul diritto alla tutela giurisdizionale “ ma “ attiene solo ad una
delle possibili modalità di tutela giurisdizionale , fra l’altro neppure
costituzionalmente necessaria “.
Può accadere – ipotizza sempre l’Autore- che il Giudice , anziché
dichiarare inammissibile la domanda che non rientra tra quelle indicate
dall’art. 702-bis c.p.c., pronunci sulla stessa con rito sommario .
In tal caso – sostiene- la Corte d’Appello, investita della impugnazione,
dovrebbe emettere pronuncia sul rito senza deliberare sul merito della causa.
Il Giudice , si è visto, provvede con ordinanza non impugnabile , a
dichiarare la inammissibilità della domanda riconvenzionale qualora accerti
che non rientra tra quelle indicate nell’art. 702-bis .
Poiché tra dette domande non rientrano quelle riservate alla trattazione
collegiale, ne consegue la inapplicabilità dell’art. 281-novies c.p.c. che ,
per le cause connesse , attribuisce al tribunale in composizione collegiale la
decisione di entrambe le domande ( ovvero di disporne la separazione a
norma dell’art. 279 c.p.c.) .
La norma non chiarisce se i provvedimenti ivi contemplati possano essere
assunti dal Giudice anche prima dell’udienza fissata .]

Se ritiene che le difese svolte dalle parti richiedono un’istruzione non sommaria, il giudice, con ordinanza non impugnabile, fissa l’udienza di cui all’articolo 183. In tal caso si applicano le disposizioni del libro II. Quando la causa relativa alla domanda riconvenzionale richiede un’istruzione non sommaria, il giudice ne dispone la separazione.
[ La trasformazione del rito – disposta dal Giudice quando le difese delle
parti richiedano una istruzione non sommaria – è adottata con ordinanza non
impugnabile con la quale viene fissata l’udienza di cui all’art. 183 c.p.c.
Ora , il 5° comma dell’art. 183 c.p.c., prevede che, in quella udienza, l’attore
possa “proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della
domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto “
nonché chiedere l’autorizzazione , a seguito delle difese del convenuto , a
chiamare in causa un terzo.
Sorge, allora, un dubbio.
Dovrà l’attore-ricorrente esercitare le facoltà di cui sopra , a pena di
decadenza, nella prima udienza di comparizione delle parti , oppure , una
volta disposto il mutamento del rito potrà esercitarle nell’udienza all’uopo
fissata di cui all’art. 183 c.p.c.?
La prima ipotesi sembra la più convincente in quanto è sulla base di una
valutazione delle ” difese svolte dalle parti” che il Giudice potrà decidere se
la causa esiga una istruttoria non sommaria .
Assolutamente “controproducente”, dunque, per l’attore-ricorrente affidare
l’esercizio di tali attività difensive ad una valutazione di mera probabilità di
trasformazione del rito .
Senza considerare che il principio del contraddittorio impone la “parità delle
armi” e , quindi, il bilanciamento dei poteri delle parti.
Quando la domanda richiede una istruzione non sommaria il Giudice “ ne
dispone la separazione”.
Dal tenore letterale della norma sembrerebbe imposto al Giudice l’obbligo
della separazione con conseguente inapplicabilità dell’art. 40 c.p.c.
Siffatta interpretazione restrittiva, che esclude il “simultaneus processus “
genera qualche dubbio in presenza di ipotesi qualificate di connessione cd.
“per subordinazione” o “forte”.
In tali casi dovrebbe essere riconosciuta al Giudice la possibilità di disporre
il mutamento del rito e , quindi, la trattazione di entrambe le cause secondo
il rito ordinario.
In presenza di cumulo per connessione c.d. “per coordinazione” le cause
andranno trattate con riti differenti con tutti i rischi conseguenti ( contrasto
di giudicati) .]

Se non provvede ai sensi dei commi precedenti, alla prima udienza il giudice,sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio,procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazione all’oggetto del provvedimento richiesto e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto delle domande.
[ Qualora si proceda con il rito sommario ( perché il Giudice non si è
ritenuto incompetente, oppure non ha dichiarato la domanda inammissibile
né ha mutato il procedimento da sommario in ordinario) il Giudice “
sentite le parti ed omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio,
procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti
in relazione all’oggetto del provvedimento richiesto e provvede con
ordinanza all’accoglimento o al rigetto delle domande “.
La norma ricalca la formulazione dell’art 669-sexies c.p.c. relativa alla
istruttoria cautelare .
Il procedimento sommario, tuttavia, non ha natura cautelare ed è destinato a
concludersi con un provvedimento suscettibile di giudicato .
Quali saranno, dunque , i presupposti per la pronuncia dell’ordinanza
sommaria ?
La norma non lo dice e, così formulata , sembra rimettere al potere
squisitamente discrezionale del Giudice , la valutazione della complessità o
meno della controversia e , quindi, la decisione in ordine al rito da applicare.
Saranno ammissibili le prove precostituite ( tipico esempio i documenti) e
così le attività finalizzate alla loro acquisizione ( pensiamo all’ordine di
esibizione) .
Qualora , tuttavia, venga contestata l’autenticità del documento e la
contestazione non sia prima facie palesemente infondata , si dovrà
necessariamente dar corso ad un subprocedimento che , nella maggior parte
dei casi , necessita di tempi più lunghi rispetto alla assunzione di prove
testimoniali.
Ritengo che la esperibilità di una consulenza tecnica d’ufficio non sia , in
linea di massima, preclusa dalla previsione della cognizione sommaria a
condizione che si tratti di indagine non particolarmente complessa e ,
possibilmente, destinata ad incidere sulla celere definizione della
controversia.
Quanto alle prove costituende ( quali , ad es. la testimonianza ,
l’interrogatorio formale) il Giudice potrebbe ammetterle qualora abbiano
ad oggetto accertamenti semplici e siano di rapida acquisizione .
In definitiva ( ma trattasi, ovviamente, di parere opinabile) la soluzione più
ragionevole sarebbe quella di consentire l’ingresso di quegli atti istruttori
che , a fronte dell’esame comparativo ( necessariamente e, purtroppo,
aggiungo, discrezionale) circa la probabile fondatezza o infondatezza delle
difese prospettate dalle parti , il Giudice ritenga adeguati alle esigenze di
celerità e speditezza del singolo procedimento .
Il comma aggiunto all’art. 101 c.p.c. dispone che “Se ritiene di porre a
fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice
riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine,
non inferiore a venti giorni e non superiore a quaranta giorni dalla
comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti
osservazioni sulla medesima questione”.
La norma andrà applicata anche al procedimento sommario dovendo il
principio del contraddittorio prevalere anche sulle finalità acceleratorie .]

L’ordinanza è provvisoriamente esecutiva e costituisce titolo per
l’iscrizione di ipoteca giudiziale e per la trascrizione.
Il giudice provvede in ogni caso sulle spese del procedimento ai sensi degli articoli 91 e seguenti.
[ L’ordinanza comunque emessa a definizione del giudizio deve provvedere
sulle spese ( rinvio espresso agli artt. 91 e segg. c.p.c.) ]

Art. 702 quater – APPELLO
L’ordinanza emessa ai sensi del sesto comma dell’articolo 702-quater produce gli effetti di cui all’articolo 2909 del codice civile se non è appellata entro trenta giorni dalla sua comunicazione o notificazione. Sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti quando il collegio li ritiene rilevanti ai fini della decisione, ovvero la parte dimostra di non aver potuto proporli nel corso del procedimento sommario per causa ad essa non imputabile. Il presidente del collegio può delegare l’assunzione
dei mezzi istruttori ad uno dei componenti del collegio.
[L’ordinanza produce gli effetti di cui all’articolo 2909 c.c., cioè fa stato a
ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa, se non è appellata entro
trenta giorni dalla sua comunicazione o notificazione.
E’ bene sottolineare che il termine comincia a decorrere indifferentemente
dalla comunicazione o notificazione .
In mancanza di comunicazione o notificazione dovrà applicarsi il termine –
ora semestrale- di cui all’art. 327, 1° comma, c.p.c.
L’articolo non specifica la forma dell’atto introduttivo ( ricorso o citazione)
e , poco o nulla, dispone sulle modalità di svolgimento del giudizio di
appello .
E’ da ritenere , atteso il chiaro ed esplicito riferimento all’appello e ,
considerato che in questo grado il procedimento perde la sua specialità , che
il procedimento si svolga – salvo le deroghe apportate dalla disciplina
speciale- secondo le regole che disciplinano il giudizio d’appello del
processo ordinario.
In appello sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti
alternativamente in due casi:
a) qualora il collegio li ritenga rilevanti ai fini della decisione,
b) oppure qualora la parte dimostri di non aver potuto proporli nel corso del
procedimento sommario per causa ad essa non imputabile.
Diversamente dall’art. 345 c.p.c. ( che utilizza il termine “indispensabili”) ,
la norma in commento parla di mezzi di prova e documenti “rilevanti “.
Così , come strutturata , la norma sembrerebbe prevedere la ammissione di
nuovi mezzi di prova anche irrilevanti purchè la parte dimostri di non averli
potuti proporre nel giudizio sommario per causa ad essa non imputabile .
Evidente l’errore di formulazione in cui è incorso il legislatore !.
Per avere un senso la norma va interpretata prevedendo la ammissione di
nuovi mezzi di prova che siano rilevanti e rispetto ai quali la parte dimostri
di non averli potuti produrre prima per causa non imputabile .]

Avv. Manola Faggiotto del Foro di Venezia