Nei precedenti articoli abbiamo visto che:

• si tratta di una sanzione pecuniaria;
• che può essere emessa solo su istanza di parte;
• in caso di inadempimento di una obbligazione infungibile di fare o non fare;
• con il provvedimento di condanna;
• purchè non sia manifestamente iniqua.

In caso di accoglimento il giudice emetterà due (o più) provvedimenti:

1. la condanna all’adempimento;
2. la condanna (eventuale) al pagamento dell’astreinte in caso di inadempimento

oltre naturalmente all’eventuale

3. condanna al risarcimento del danno.

Entrambi i capi saranno immediatamente esecutivi. Qualora il debitore adempia spontaneamente il creditore non potrà azionare il titolo, né per l’adempimento, né per il pagamento dell’astreinte.

Facciamo un esempio. Il giudice condanna il debitore a non reiterare gli atti di concorrenza sleale, con la sanzione (eventuale e futura) di pagamento di una somma di euro 1.000,00 per ogni violazione. Qualora il debitore si astenga da ogni ulteriore atto, il creditore non potrà azionare il titolo esecutivo.

E’ chiaro dunque che stiamo parlando di una ipotetica condanna futura, ipotetica perchè subordinata ad un inadempimento che potrebbe non esserci.

Appare evidente, per quanto appena detto, che esiste una assoluta incompatibilità tra domanda di risoluzione del contratto e domanda di astreinte, visto che quest’ultima è una sanzione accessoria ad una statuizione di condanna ad un fare o ad un non fare. La risoluzione, invece, implica la liberazione del debitore.
Il che comporta altresì che qualora la misura sia stata concessa ma, successivamente, il creditore decida di chiedere la risoluzione del contratto, la misura cesserà automaticamente al momento della notifica dell’atto di citazione.

E’ bene evidenziare che l’astreinte è una misura coercitiva indiretta e non diretta; pertanto nulla assicura che il debitore persista nel suo inadempimento. Qui viene fuori uno dei limiti dell’art. 614 bis, il quale non prevede affatto che il giudice stabilisca un termine finale. E’ possibile che il debitore sia permanentemente condannato finchè non adempia? L’idea di una condanna vita natural durante contrasta con i principi del nostro ordinamento che mal tollera vincoli personali permanenti. Né appare possibile tollerare un arricchimento senza limiti del creditore. Sembra dunque che in tutti i casi in cui il debitore debba adempiere una prestazione di fare, il giudice debba fissare un limite all’astreinte, specie quando l’inadempimento dipende da obiezione di coscienza o comunque da motivi che, pur non giustificanti, appaiano degni di considerazione. Diverso è invece il caso in cui il debitore debba astenersi dal compiere certe azioni (diffamare, stornare dipendenti, compiere atti di concorrenza sleale, produrre immissioni rumorose moleste, ecc. ): qui non appare incompatibile una misura permanente.

(Fine III parte, domani la IV)

Gli esempi sono molteplici:

• il debitore che denigra l’azienda del creditore;
• il proprietario che commette atti di emulazione;
• il debitore che non esegue l’opera di natura intellettuale che si è obbligato a realizzare

e così via.

Con la penalità di mora si cerca di vincere la resistenza del debitore, visto che non è possibile ottenere tramite terzi l’esecuzione dell’obbligo. Abbiamo visto che l’obbligazione è infungibile se, avuto riguardo all’interesse del creditore o alla natura stessa della obbligazione, questa non può che essere soddisfatta dal debitore.

La norma stabilisce espressamente che “Con il provvedimento di condanna…..”, dunque la misura va richiesta al giudice della cognizione. Occorre poi necessariamente una istanza di parte, non potendo il giudice procedervi d’ufficio.

Il provvedimento può essere:

• una sentenza;
• una ordinanza;
• un provvedimento cautelare, anche urgente.

Ciò che rileva è l’esistenza di un provvedimento avente contenuto condannatorio. Dubbi sussistono in relazione:

• ai verbali di conciliazione;
• ai lodi arbitrali.

Nulla impedisce che le parti inseriscano l’astreinte in un verbale di conciliazione, mentre più incerta la possibilità che gli arbitri possano, senza averne mandato espresso, emettere una astreinte.

Riguardo la materia va ricordato che sono espressamente escluse le controversie in materia di lavoro; mentre in dottrina si sono sollevate perplessità sulla possibilità di concedere l’astreinte in materia di diritto di famiglia.

Il giudice prima di concedere la misura accerterà:

a) se deve emettere un provvedimento condannatorio.
b) se c’è l’istanza di parte;

Il terzo presupposto è la

c) “non manifesta iniquità” della misura.

L’istanza di parte.

Non è chiaro se la domanda di condanna all’astreinte, che è una condanna futura e condizionata alla violazione dell’obbligo (e che pertanto potrebbe non essere mai eseguita) sia una domanda vera e propria (Zucconi Galli Fonseca) oppure una statuizione accessoria alla domanda principale (Bove).

Le ricadute sono notevoli. Nel primo caso la domanda va proposta negli atti introduttivi, nel secondo caso, che sembra preferibile, la domanda può essere proposta sino all’udienza di PC, come per la domanda per lite temeraria. D’altra parte nessuna immutazione della causa pretendi e del petitum introduce la domanda de qua, che mira semplicemente a rafforzare l’adempimento.

Non solo. Qualora si addivenga alla tesi del diritto autonomo si consentirà la proposizione di un autonomo e successivo giudizio volto ad ottenere l’astreinte per rafforzare la condanna ottenuta in altro processo. Nel secondo caso, invece, tale possibilità è esclusa.

Il giudice può negare la misura laddove sia manifestamente iniqua. Si tratta di una clausola generale ed ampia che rende difficile l’individuazione di criteri che possano far ritenere l’iniquità della misura. Essa potrebbe dipendere:

• dal valore della causa;
• dal contenuto dell’obbligo;
• dalle condizioni personali delle parti.

Ad esempio in dottrina si ritiene iniqua la misura che comporta un eccessivo danno per il debitore a fronte dell’interesse del creditore; oppure la misura che si presenti eccessiva rispetto al valore della causa; o ancora quando il creditore potrebbe ottenere l’adempimento per altre vie (ad esempio con la sentenza ex art. 2932 c.c.).

Ma qual è la natura della astreinte? È una sanzione sic et simpliciter, oppure ha anche un contenuto risarcitorio? Pare preferibile la prima tesi, con la conseguenza che:

a) è possibile il cumulo della astreinte con il risarcimento del danno;

b) è possibile una sanzione anche superiore al danno subito;

c) la misura non cessa con il raggiungimento del danno patito.

(Fine II parte, domani la III)

Ma cosa posso fare se l’obbligo del debitore è infungibile, cioè non può essere eseguito che da lui? Nessuno, lo sappiamo, può essere costretto a fare qualcosa che non vuole, oppure ad astenersi dal compiere determinati fatti. Certo, l’ordinamento appresta altri strumenti: posso chiedere la risoluzione del contratto, oppure il risarcimento del danno ma molto spesso queste misure sono tutt’altro che satisfattive. Pensiamo ad esempio al titolare del bar sulla spiaggia che viene condannato a terminare gli spettacoli musicali a partire dalle ore una della notte oppure a tenere la musica ad un volume inferiore a x decibil. Ad ogni violazione il creditore dovrebbe rivolgersi al giudice per accertare il comportamento illecito e chiedere l’inibitoria oltre al risarcimento del danno! Senza considerare quanto sia difficile dimostrare un danno in questi casi.

Negli altri ordinamenti per ovviare a questi problemi si sono adottate diverse soluzioni. Così in Germania esiste lo Zwangsstrafen, cioè una sanzione pecuniaria a favore dello Stato commutabile in arresto; similmente in Inghilterra esiste il contempt of Court; in Francia è prevista l’astreinte, una sanzione pecuniaria che il debitore deve versare non allo Stato ma al creditore. E proprio al modello francese si è ispirato il legislatore italiano con la riforma del 2009.

L’astreinte è una sanzione pecuniaria che il debitore deve versare al creditore, in aggiunta all’eventuale risarcimento del danno, in caso di inadempimento. E’ una cosiddetta penalità di mora, cioè uno strumento indiretto di coazione; si attacca il portafogli del debitore dicendogli: guarda che se non adempi spontaneamente dovrai darmi x euro per ogni giorno di ritardo o per ogni violazione.

Fatta questa premessa vediamo cosa dice la norma.

Art. 614-bis. (1)
(Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare)
Con il provvedimento di condanna il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle controversie di lavoro subordinato pubblico e privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’articolo 409.
Il giudice determina l’ammontare della somma di cui al primo comma tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile.
E’ stata inserita nel libro terzo, titolo IV, intitolato dell’esecuzione degli obblighi di fare e non fare.

La norma ha sollevato numerosi quesiti ai quali nei prossimi giorni cercheremo di dare una risposta. Intanto ve li elenco:

• Come si distingue un obbligo fungibile da uno infungibile?
• La norma si applica solo in caso di violazione di obblighi infungibili?
• Può essere richiesta in un separato processo?
• Può essere disposta dal giudice dell’esecuzione?
• Il giudice dell’esecuzione può modificarla?
• Può essere fissata senza un termine finale?
• Qual’è il termine di preclusione applicabile?
• Può essere chiesta per la prima volta in appello?
• La misura ha una funzione risarcitoria o solo sanzionatoria?
• Può essere disposta dagli arbitri?
• Può chiedersi in aggiunta ad una domanda di adempimento di un contratto preliminare?
• In caso di riforma della sentenza, può essere chiesta la restituzione delle somme pagate?

L’ambito di applicazione.
Va anzitutto detto che l’art. 614 bis è norma di carattere generale che si applica a tutte le obbligazioni infungibili. Anzi, in dottrina è stata avanzata la tesi per cui visto che la norma all’interno del testo non contiene alcun riferimento alla infungibilità, ma solo nella rubrica, potrebbe applicarsi a tutti gli obblighi di fare o non fare infungibili.

Nel nostro ordinamento, peraltro, non mancavano esempi di astreinte a carattere però settoriale e quindi di stretta interpretazione, v.art. 18 dello Statuto dei lavoratori, ove si prevede che, nel caso di licenziamento di rappresentanti sindacali, per ogni giorno di ritardo nell’adempimento della sentenza di reintegro il datore di lavoro è tenuto a corrispondere una certa somma a favore del fondo adeguamento pensioni; art. 140 del codice del consumo; le disposizioni in materia di marchi e brevetti (art. 124, comma secondo, del d.lgs. 10.2.2005 n. 30, codice della proprietà industriale) e da ultimo le prescrizioni dell’art. 709-ter c.pc. in materia di separazione e divorzio.

In quale caso siamo di fronte ad una obbligazione infungibile?
L’obbligazione si dice infungibile quando, avuto riguardo all’interesse del creditore, questa non può che essere eseguita dal debitore, ad esempio perché l’adempimento richiede una struttura tecnologica di cui dispone solo il debitore, oppure perché si tratta di una prestazione intellettuale o artistica. Secondo una certa dottrina l’art. 614 bis non si applica anche quando l’ordinamento mette già a disposizione del creditore uno strumento per vincere la ritrosia del debitore, ad esempio l’art. 2932 c.c. che consente di ottenere una sentenza costitutiva che ha gli stessi effetti del contratto non concluso.

(Fine I parte; domani la II)

La norma stabilisce che con il provvedimento di condanna il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. L’ammontare della somma è determinato tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile.

Nel caso di specie una azienda aveva promosso un ricorso ex art. 700 c.p.c. contro la Telecom, alla quale imputava di non aver attivato due linee telefoniche, prima, e il loro malfunzionamento, dopo.

Il Tribunale concede il provvedimento d’urgenza ordinando alla Telecom Italia s.p.a. l’immediata riattivazione delle utenze telefoniche, provvedimento che conferma a seguito del procedimento fissando a carico della stessa il pagamento di euro 35,00 per ogni giorno di ritardo nella completa attivazione senza malfunzionamenti in riferimento a ciascuna linea telefonica, a decorrere dalla notifica del provvedimento, per i primi 30 giorni; e di euro 100,00 per ogni ulteriore giorno di ritardo ulteriore nella completa attivazione senza malfunzionamenti in riferimento a ciascuna linea telefonica.

Osserva il Tribunale che l’ordine cautelare dato ai sensi dell’art. 700 c.p.c. è un provvedimento di natura anticipatoria rispetto alla pronunzia di condanna ed è per questa ragione senz’altro assimilabile a quest’ultima agli effetti dell’applicabilità della disciplina richiamata;
la misura prevista dall’art. 614-bis c.p.c. è volta ad assicurare l’attuazione sollecita del provvedimento e, come per la condanna, è quindi funzionale, innanzi tutto, a favorire la conformazione a diritto della condotta della parte inadempiente e, conseguentemente, ad evitare la produzione del danno o, quanto meno, a ridurre l’entità del possibile pregiudizio;
la misura, in secondo luogo, assicura anche in sede cautelare l’esigenza di garantire un serio ristoro di fronte al perdurare dell’inadempimento, in funzione quindi deflativa del possibile contenzioso successivo, limitato all’eventualità che si produca un danno non integralmente soddisfatto dalla statuizione giudiziale.

TRIBUNALE DI CAGLIARI

IL GIUDICE

dott. Vincenzo Amato ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

MOTIVI

Con ricorso depositato il 30 settembre 2009 la F. della Me. s.r.l. ha esposto:
aveva stipulato con la Telecom Italia s.p.a. due contratti per l’attivazione di due utenze telefoniche, con i numeri (omissis) e (omissis);
nel mese di luglio 2009 le due utenze avevano iniziato a presentare problemi di malfunzionamento, si erano stabilizzate ad agosto ed erano poi diventate inutilizzabili nel mese di settembre;
la linea telefonica, su entrambe le utenze, era rimasta interrotta definitivamente dal 15 settembre 2009, impedendo il traffico voce e dati in entrata e in uscita;
nonostante le ripetute segnalazioni ai numeri 187 e 191 e la comunicazione scritta tramite fax inviato sia alla sede legale che alla direzione generale, la Telecom Italia s.p.a. non aveva ancora provveduto al ripristino, con pericolo di gravissimi danni all’attività di commercializzazione in Italia ed all’estero dei propri rinomati, pregiati e pluripremiati vini;
il volume di affari, infatti, era di tale dimensione da generare quotidianamente la necessità di telefonate, mail, fax, per ordinativi di merci e richieste di informazioni da potenziali clienti, oltre che per contatti con fornitori, banche, testate giornalistiche, società organizzatrici di eventi etc.;
clienti, fornitori, banche e altri interessati si erano già lamentati della impossibilità di stabilire un contatto telefonico, dolendosi e stupendosi del mancato tempestivo riscontro alle loro richieste e del ritardo nell’evasione degli ordini;
l’isolamento telefonico interessava oltre tutto un periodo commerciale importantissimo e caratterizzato da grande fermento, quello della vendemmia, con risvolti dal punto di vista commerciale, economico e dell’immagine gravemente negativi.
La F. della Me. s.r.l., preannunziando che nel merito avrebbe inteso domandare l’accertamento dell’inadempimento della Telecom Italia s.p.a. e la conseguente condanna al risarcimento dei danni, ha chiesto che in via cautelare e d’urgenza, ai sensi dell’art. 700 c.p.c., apprezzata la sussistenza del fumus boni iuris e del pericolo di un pregiudizio imminente e non facilmente dimostrabile e riparabile in via risarcitoria, con provvedimento adottato anche inaudita altera parte, fosse ordinata l’immediata riattivazione delle utenze telefoniche.
Il Giudice, con decreto 2 ottobre 2009, ha ordinato alla Telecom Italia s.p.a. l’immediata riattivazione del servizio, fissando l’udienza per la conferma, modifica o revoca del provvedimento.
La Telecom Italia s.p.a. non si è costituita malgrado la regolare notificazione della copia dell’atto introduttivo e del decreto di fissazione dell’udienza.
La F. della Me. s.r.l., all’udienza del 16 ottobre 2009, ha indicato che dopo la notificazione del ricorso le utenze erano state inizialmente riattivate, anche se continuavano a presentare malfunzionamenti sia in ingresso che in uscita, e che la linea distinta con il numero 070/9240223, il giorno precedente, era di nuovo “saltata”.
Il procedimento è stato istruito con produzioni documentali e prova per testimoni.

2. La domanda cautelare proposta dalla F. della Me. s.r.l. è fondata e deve pertanto essere accolta la richiesta di conferma del provvedimento emesso inaudita altera parte.
Attraverso la documentazione ritualmente prodotta in giudizio e la prova per testimoni espletata, in particolare, i fatti costitutivi della pretesa possono ritenersi adeguatamente dimostrati, potendo valutarsi innanzi tutto provati la conclusione di contratti, i disservizi lamentati, le segnalazioni dei guasti alle linee telefoniche.
Per contro, stante la contumacia della Telecom Italia s.p.a., chiamata ad adempiere le obbligazioni verso il proprio cliente, non è emerso che la debitrice abbia tempestivamente ed integralmente adempiuto le obbligazioni medesime.
Devono ritenersi applicabili, d’altra parte, la regola generale secondo cui, in tema di prova dell’inadempimento di un’obbligazione, il creditore deve soltanto provare la fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, ed il principio secondo cui il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è responsabile se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputa-bile (artt. 1218 e 2697 c.c.).
Con riferimento all’attività commerciale svolta dalla società ricorrente, per altro verso, deve valutarsi sussistente l’ulteriore necessario presupposto rappresentato dal fondato motivo di temere che, durante il tempo occorrente per far valere i diritti in via ordinaria, gli stessi siano minacciati da un pregiudizio imminente e di carattere irreparabile, sia in relazione alle possibili significative ricadute negative sull’attività economica che avuto riguardo al grave pregiudizio all’immagine.
Considerata la persistenza dei malfunzionamenti sulla linea riattivata e l’interruzione della seconda linea, deve quindi ritenersi indispensabile provvedere immediatamente confermando i provvedimenti d’urgenza già concessi, che appaiono idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito.

3. Deve essere accolta l’istanza diretta alla pronunzia dei provvedimenti previsti dall’art. 614-bis c.p.c.
La disposizione, in tema di attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare, stabilisce che il giudice, con il provvedimento di condanna, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissi, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento.
L’ammontare della somma deve essere determinato tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile.
Il provvedimento di condanna costituisce poi titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza.
La disposizione, introdotta dalla l. 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), impedisce che possa darsi ulteriore seguito all’orientamento risalente e diffuso, per quanto non uniforme, secondo cui, da un lato, non sarebbe mai ammissibile la condanna all’adempimento di un’obbligazione avente ad oggetto un facere infungibile, in quanto non suscettibile di attuazione forzata, e, dall’altro, non potrebbe mai ipotizzarsi, di fronte all’inadempienza del debitore, per le stesse ragioni, una tutela sostitutiva ed anticipata attraverso la misura cautelare atipica prevista dall’art. 700 c.p.c.
Nel caso in esame è necessario osservare:
l’ordine cautelare dato ai sensi dell’art. 700 c.p.c. è un provvedimento di natura anticipatoria rispetto alla pronunzia di condanna ed è per questa ragione senz’altro assimilabile a quest’ultima agli effetti dell’applicabilità della disciplina richiamata;
la misura prevista dall’art. 614-bis c.p.c. è volta ad assicurare l’attuazione sollecita del provvedimento e, come per la condanna, è quindi funzionale, innanzi tutto, a favorire la conformazione a diritto della condotta della parte inadempiente e, conseguentemente, ad evitare la produzione del danno o, quanto meno, a ridurre l’entità del possibile pregiudizio;
la misura, in secondo luogo, assicura anche in sede cautelare l’esigenza di garantire un serio ristoro di fronte al perdurare dell’inadempimento, in funzione quindi deflativa del possibile contenzioso successivo, limitato all’eventualità che si produca un danno non integralmente soddisfatto dalla statuizione giudiziale.
Deve a questo proposito valutarsi che l’ordine giudiziale, per il suo peculiare contenuto, non appare suscettibile di esecuzione forzata, almeno in tutta la sua portata, non potendo la riattivazione delle linee telefoniche ed il mantenimento del servizio avvenire senza la necessaria e duratura cooperazione del debitore, nella duplice veste di gestore della rete e di operatore telefonico.
E’ necessario sottolineare, più specificamente, che può ravvisarsi una obbligazione di fare infungibile ogni volta che l’interesse del creditore alla prestazione non possa essere soddisfatto compiutamente senza la diretta cooperazione del soggetto obbligato, situazione che può dipendere, come nel caso in esame, dalla natura stessa dell’attività dedotta e dalle concrete circostanze in cui la stessa dovrebbe essere posta in essere, considerata specificamente la possibilità di sostituzione solo istantanea di soggetti terzi nell’esecuzione di singoli collegamenti o di eventuali riparazioni necessarie ma l’impossibilità, non solo naturale ma anche giuridica, di un’intromissione di maggiore ampiezza temporale per quanto riguarda gli interventi sulla rete, rimessi al soggetto chiamato a gestirla nell’interesse generale, e le attività di mantenimento del servizio.
In considerazione del valore della controversia, della natura della prestazione, del significativo uso della linea come documentato dall’estratto del conto agli atti, della presumibile rilevante entità del pregiudizio derivante dal permanere dell’inadempimento e del suo prevedibile progressivo incremento, avuto riguardo anche al danno all’immagine commerciale della società ricorrente, deve fissarsi a carico della Telecom Italia s.p.a. il pagamento:
di euro 35,00 per ogni giorno di ritardo nella completa attivazione senza malfunzionamenti di ciascuna linea telefonica, a decorrere dalla notifica del presente provvedimento, per i primi 30 giorni;
di euro 100,00 per ogni ulteriore giorno di ritardo ulteriore nella completa attivazione senza malfunzionamenti di ciascuna linea telefonica.
4. Il presente provvedimento, idoneo ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, deve statuire anche sulle spese di lite.
La Telecom Italia s.p.a., in considerazione del criterio della soccombenza, deve essere pertanto condannata, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., alla rifusione in favore della ricorrente delle spese processuali, che si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale, in accoglimento della domanda cautelare proposta,
conferma il decreto 2 ottobre 2009 con cui è stata ordinata alla Telecom Italia s.p.a. l’immediata riattivazione delle utenze telefoniche;
fissa a carico della Telecom Italia s.p.a. il pagamento:
di euro 35,00 per ogni giorno di ritardo nella completa attivazione senza malfunzionamenti in riferimento a ciascuna linea telefonica, a de-correre dalla notifica del presente provvedimento, per i primi 30 giorni;
di euro 100,00 per ogni ulteriore giorno di ritardo ulteriore nella completa attivazione sen-za malfunzionamenti in riferimento a ciascuna linea telefonica.
condanna la Telecom Italia s.p.a. alla rifusione in favore della F. della Me. s.r.l. delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 1.128,00, di cui euro 356,78 per diritti ed euro 535,00 per onorari di avvocato, oltre spese generali, c.p.a. e i.v.a.
Si comunichi.
Cagliari, 19 ottobre 2009.
Il Giudice

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Stiamo per concludere il nostro viaggio attorno al nuovo istituto della contestazione (art. 115, primo comma). Oggi parliamo di un fatto singolare.

Abbiamo visto che:

• le parti hanno l’onere di contestare specificatamente i fatti allegati ex adverso;
• la non contestazione o la contestazione generica rende il fatto pacifico e non più gravata la parte dall’onere della prova.

Ma quale soggetto processuale ha l’onere di contestare? E’ ovvio, il difensore, salvi i limitati casi in cui la parte non si avvale dell’assistenza tecnica dell’avvocato. Dunque è il difensore ad avere il compito di contestare specificatamente, circostanza questa che apre un nuovo fronte di possibili infrazioni contrattuali nel mandato cliente-avvocato e che impone una riflessione sul c.d. flusso di informazioni e onere della prova. Chiudiamo però la questione, per il momento almeno.

Dicevamo, dunque, che l’obbligo di contestazione grava, nella realtà, sul difensore. Formalmente, è lui e non la parte che prende posizione. Certo, quale rappresentante dell’attore o del convenuto, ma la firma sull’atto la mette lui non certo la parte.  Nè si può dire che l’atto che contiene la contestazione reca sempre la firma del cliente, visto che i fatti contestati con la I memoria del 183, ad esempio, vanno contestati con la II memoria-

Bene. Ma qual’è la disciplina attuale delle ammissioni, sia del difensore, sia della parte nell’interrogatorio libero? Cosa accade, in altre parole, se il difensore ammette in uno scritto un fatto allegato dall’avversario, oppure se la parte, nel corso dell’interrogatorio libero, dichiara vere certe circostanze allegate dalla controparte? Ebbene, secondo la giurisprudenza, siamo di fronte ad indizi o argomenti di prova. Leggiamo, ad esempio, queste due massime.

“Gli scritti difensivi sottoscritti solo dal difensore non hanno valore confessorio, ma costituiscono meri elementi indiziari, che possono essere motivatamente utilizzati dal giudice per la formazione del suo convincimento. Con la conseguenza che incorre nel vizio di violazione di legge solo la sentenza che attribuisce valore confessorio alla dichiarazione contenuta nell’atto difensivo senza specificare se lo stesso contenga o meno anche la firma della parte e prescindendo dall’esame della sussistenza o meno dell”animus confitendii, mentre è configurabile vizio di motivazione solo allorché, mancando la sottoscrizione della parte, il giudice si limiti a fondare il proprio convincimento sull’elemento indiziario costituito dall’ammissione del procuratore, tralasciando del tutto le ulteriori risultanze probatorie”.
Cass. 16215/2009

“Le ammissioni fatte dalla parte in sede di interrogatorio libero ex art. 420 c.p.c. hanno valore meramente indiziario e non integrano una prova piena. Ne consegue che la mancata considerazione delle stesse in favore dell’altra parte ad opera del giudice di merito non è sindacabile in sede di legittimità”.
Cass. 4667/2009

Queste pronunce sono recentissime e in particolare successive al consolidamento del principio di diritto vivente secondo cui la non contestazione rende il fatto pacifico. Ma allora: com’è possibile che non contestare o contestare genericamente un fatto ha conseguenze peggiori rispetto all’ammettere quegli stessi fatti?

Si tratta di un paradosso evidentemente sfuggito alla Suprema Corte, la quale non si è accorta che modificando il proprio orientamento in tema di non contestazione non poteva tenere fermo quello in tema di ammissioni del difensore e della parte, non essendo logico e ragionevole ritenere che un fatto possa dirsi provato qualora contestato genericamente e non provato qualora ammesso.

Facciamo un esempio. Solito sinistro stradale.
Ipotesi A. Il convenuto non prende posizione sulla dinamica descritta dall’attore; risultato: il fatto è provato.
Ipotesi B. Il convenuto ammette che i fatti si sono svolti realmente così; risultato: si tratta di un indizio.

E’ giunto forse il momento di un ripensamento? Credo di sì.

Mi pare allora che l’art. 116 debba oggi essere interpretato nel senso che le dichiarazioni rese dalla parte in sede di interrogatorio libero costituiscono argomenti di prova solo quando non contengono ammissioni, posto che in questo caso, al pari della non contestazione o della contestazione generica, dispensano l’altra parte dall’onere di provare il fatto. Lo stesso deve dirsi per le ammissioni del difensore.

Secondo la fondamentale sentenza delle Sezioni Unite del 2002, la n. 761, mentre la non contestazione di un fatto costitutivo espunge il fatto tra quelli abbisognevoli di prova, la non contestazione di un fatto secondario rappresenta un mero argomento di prova.

• Non contestazione di un fatto costitutivo= l’attore è esonerato dall’onere della prova;
• Non contestazione di un fatto secondario= l’attore non è esonerato dall’onere della prova pur potendo il giudice utilizzare l’argomento di prova della non contestazione.

Pertanto, in caso di fatti secondari, il difensore scrupoloso non si accontenterà della non contestazione da parte dell’avversario, ma si attiverà per provare anche questi fatti.

Tuttavia questa distinzione aveva una ragione d’essere in quanto il fondamento del principio di non contestazione era ravvisato dalle S.U. negli articoli  416 e 167 che impongono rispettivamente al convenuto di prendere posizione, in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione, circa i fatti affermati dall’attore a fondamento della domanda e di prendere posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda.

Sganciato il principio di non contestazione dagli artt. 416 e 167 e ancoratone il fondamento al principio dispositivo, al principio di preclusione, al principio di economia processuale e al principio di lealtà appare ovvio concludere che non ha più ragione di esistere la differenza tra fatti principali e secondari (in tal senso già Cea, Buffone). Anch’io, per quel poco o nulla che vale la mia opinione, sono dell’idea che la non contestazione dei fatti prescinde dalla natura dei fatti stessi.

Anche secondo Balena (La nuova pseudo riforma della giustizia civile, in Judicium)  la formulazione dell’art. 115 non offre oggi alcun appiglio ad una siffatta distinzione, che oltretutto si fonderebbe su una classificazione tutt’altro che limpida ed inequivoca: poiché oggetto della prova può essere qualunque fatto rilevante (direttamente o indirettamente) per la decisione, identico dev’essere l’ambito di operatività dell’omessa contestazione.

Peraltro, va osservato che già da Cass. n. 12636/2005 è venuta meno anche la differenza tra fatti sostanziali e fatti aventi rilevanza processuale (ad es. l’identità di chi ha conferito la procura), per cui anche quest’ultimi vanno contestati espressamente.

Ma ritorniamo alla distinzione tra i vari fatti. Facciamo un esempio concreto. Prendiamo a prestito un brano di una recente sentenza del Tribunale di Bari (sent. 1375/2009).

“Con libello citatorio notificato il 1°-2-2005 S.I., premesso che in data 9-8-2003, mentre transitava a piedi nel mercato ortofrutticolo rionale della via Montegrappa in Bari, era inciampata sul coperchio malposizionato di un tombino dell’A.Q.P., tra una bancarella e l’altra, rovinando violentemente sul manto stradale ; che tale tombino, non presegnalato, non era facilmente visibile, in quanto era totalmente coperto dall’acqua di scarico proveniente dai numerosi banchi di vendita del pesce del mercato, peraltro affollato di gente; che aveva riportato gravi lesioni personali, le quali dovevano addebitarsi esclusivamente all’A.Q.P. S.p.A., proprietaria e responsabile della manutenzione del detto tombino ex art. 2051 c.c.; conveniva in giudizio la società per sentirla condannare al risarcimento di tutti i danni patiti, quantificabili nella complessiva somma di euro 15.158,62 o di altra di giustizia, maggiorata di interessi legali e danno da svalutazione monetaria dalla domanda al soddisfo”.

Scomponiamolo:

• c’è l’attore;
• che un giorno (9.8.03);
• mentre transitava a piedi;
• nel mercato ortofrutticolo rionale della via Montegrappa in Bari;
• inciampa nel coperchio malposizionato di un tombino;
• il tombino era posizionato tra una bancarella e l’altra;
• il tombino era coperto dall’acqua di scarico;
• l’acqua di scarico proveniva dai numerosi banchi di vendita del pesce del mercato;
• il mercato era affollato di gente;
• il tombino era di proprietà della AOP;
• a seguito della caduta aveva riportato gravi lesioni personali;
• le lesioni erano da addebitarsi alla convenuta quale proprietaria e responsabile della manutenzione del detto tombino ex art. 2051;
• che per tale ragione chiede il risarcimento dei danni.

Qual’è il fatto costitutivo? Quali sono i fatti principali? Quali i fatti secondari? Prima di rispondere va ricordato che:

• il fatto costitutivo deve essere compiutamente descritto nella citazione;
• la mancanza dei fatti posti a fondamento della domanda rende la citazione nulla;
• la citazione nulla può essere sanata in tre modi: con la rinnovazione, l’integrazione e la non contestazione (cfr. artt. 164 e 157 c.p.c.);
• i fatti principali (si afferma) possono essere allegati sino alla I memoria del 183 salvo che siano conseguenza delle domande e delle eccezioni nuove sollevate in udienza; in tal caso possono essere allegati con la II memoria;
• i fatti secondari possono essere allegati, secondo alcuni, sino alla I memoria del 183, secondo altri il termine va determinato in base alla funzione: se sono funzionali alla prova diretta il termine ultimo è la II memoria del 183, se sono funzionali alla prova contraria il termine ultimo è la III memoria del 183.

Se i fatti principali possono essere allegati sino alla I memoria del 183 (e su questo non pare esistano dubbi) significa che essi sono cosa diversa dai fatti costitutivi (Sulla questione, mi permetto di rimandarvi al mio “Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile. Manuale di sopravvivenza per avvocati”).

Nell’esempio sopra riportato il fatto costitutivo è rappresentato dal fatto che l’attore, un certo giorno, in un certo luogo, è inciampato in un coperchio di un tombino di proprietà del convenuto subendo danni alla persona. Questo è il nucleo minimo ed essenziale del fatto costitutivo della pretesa azionata. Questo contenuto rende l’atto di citazione valido.

Ci sono però altri elementi: il tombino era malposizionato, era posto tra una bancarella e l’altra, era coperto d’acqua, l’acqua proveniva dalle bancarelle del pesce e il mercato era affollato.

Sicuramente, la posizione del tombino tra una bancarella e l’altra, l’affollamento del mercato e il fatto che l’acqua provenisse dalle bancarelle del pesce sono fatti secondari funzionali alla prova del nesso causale. Sono fatti secondari perchè il loro accertamento positivo (fatto noto) può permettere di accertare indirettamente (non direttamente) l’idoneità causale (fatto ignorato). La loro prova non è essenziale ai fini del decidere (ecco la grande differenza rispetto ai fatti principali) ma può essere utile per decidere.

Il malposizionamento e la copertura d’acqua sono fatti principali? La dottrina ritiene che i fatti principali sono quei fatti che possiedono direttamente efficacia costitutiva, estintiva, modificativa e impeditiva del diritto fatto valere in giudizio. Per la verità, il fatto costitutivo, sotto un profilo naturalistico, è sempre un insieme di fatti; si potrebbe quasi riportare le famose cinque W del giornalismo americano: who, what, when, where, why: chi, ha fatto cosa, quando, dove e perchè.

In realtà, il malposizionamento del coperchio e la copertura dell’acqua non sono altro che “elementi della fattispecie costitutiva” e non fatti principali. E’ vero, infatti, che nell’azione ex art. 2051 il danneggiato non deve provare la pericolosità insita della cosa, tuttavia ha l’onere di provare l’esistenza di un efficace nesso causale tra la cosa e l’evento. Se ciò è vero, deve ricavarsi che oltre ai fatti principali vi sono gli elementi della fattispecie costitutiva (o impeditiva, estintiva, modificativa), che di per sé non possiedono direttamente efficacia costitutiva. Basti pensare che la sola prova del malposizionamento del coperchio, senza la prova che l’attore abbia effettivamente inciampato proprio in quel punto, non ha diretta efficacia costitutiva.

Non è questa la sede per approfondire un tema complesso e poco esplorato, ma forse la distinzione secca tra fatti principali e fatti secondari non riesce a circoscrivere la variegata tipologia di fatti che entrano nel processo e probabilmente l’uso della locuzione “fatti principali” non è sempre corretto. Il fatto costitutivo, lo abbiamo visto, ha un nucleo essenziale che non può non esserci fin dall’inizio, ma si compone anche di elementi che possono sopraggiungere nel corso del processo. Forse sarebbe più corretto parlare (senza pretesa di completezza) di:

• fatti principali (costitutivi, impeditivi, modificativi, estintivi);
• elementi della fattispecie (costitutiva, impeditiva, modificativa, estintiva);
• fatti secondari;
• fatti incompatibili;

E cosa accade se un elemento della fattispecie costitutiva non viene allegato ma emerge nel corso della prova? Si pensi al caso in cui, nell’esempio fatto, l’attore avesse semplicemente affermato di essere inciampato in un tombino (di per sé non in grado di produrre la caduta) e solo nel corso della testimonianza fosse emerso il mal posizionamento dello stesso e la copertura dell’acqua. Quid juris? E’ valida la prova di un fatto non allegato, specie quando si tratta non di un fatto secondario ma di un elemento della fattispecie costitutiva?

Avremo modo di riparlarne.

Sulla questione delle insidie vi consiglio l’ottimo libro di Luca D’Apollo, uscito da poche settimane.

Ieri abbiamo visto che la contestazione può essere generica tutte le volte in cui la parte non sia obiettivamente in grado di conoscere i fatti.

Vi sono altri casi in cui la parte è esonerata dalla contestazione specifica? Sì. Uno di questi è il previo inadempimento dell’altra parte. Il convenuto (o l’attore, o il terzo) in tanto ha l’onere di contestazione specifica in quanto l’altra parte abbia previamente assolto il proprio onere di allegazione. Evidente la connessione con il principio di difesa: come posso contestare specificatamente un fatto che è stato solo genericamente allegato?

Facciamo un esempio. Parte attrice, committente, agisce per chiedere il risarcimento dei danni a causa dell’inadempimento del convenuto. Assume che questi, avendo assunto l’obbligo di organizzare il matrimonio, non ha agito con diligenza dovuta tanto che la cerimonia non è riuscita e gli ospiti hanno espresso critiche e sono rimasti insoddisfatti, così da mettere in imbarazzo lo stesso attore.

Quali sono questi inadempimenti? L’attore non lo dice, dunque, come può il convenuto difendersi da un’accusa così generica?

Qui, però, subentra un problema. E’ ricorrente l’affermazione in giurisprudenza secondo cui la nullità dell’atto di citazione per la mancata esposizione dei fatti (art. 164 c.p.c.), laddove non avvenga l’integrazione o la rinnovazione, è una nullità relativa, sanabile qualora non venga tempestivamente eccepita (art. 157 c.p.c.). Ciò vale anche per l’onere della contestazione? Mi pare di poter dire di no. Il fatto che la nullità sia sanata, non significa che il convenuto sia in grado di difendersi compiutamente e quindi di poter contestare specificatamente, pertanto non gli potrà essere addebitato di aver mosso solo contestazioni generiche.

In dottrina, anche Balena (La pseudo riforma della giustizia civile, in Judicium.it) ha affermato che nell’apprezzare l’effettiva valenza processuale della contestazione omessa o generica,
inoltre, non è possibile prescindere, preliminarmente, dal contenuto dell’allegazione e dal suo grado di specificità; non foss’altro perché è lecito pretendere che la specificità della contestazione (da intendersi come necessità che quest’ultima non si risolva nella mera negazione formale dell’avversa allegazione, ma espliciti, ove sia materialmente esigibile, una diversa e contrapposta versione dei fatti) sia direttamente proporzionale, in un certo senso, alla specificità dell’allegazione che ne costituisce l’oggetto.

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