Articoli per 'Riforma processo civile 2009'
28.04.10
Il nuovo art. 614 bis (III parte) La c.d. astreinte
Terzo appuntamento con l’astreinte, la misura di coazione indiretta introdotta dal legislatore con la riforma del 2009.
Nei precedenti articoli abbiamo visto che:
- si tratta di una sanzione pecuniaria;
- che può essere emessa solo su istanza di parte;
- in caso di inadempimento di una obbligazione infungibile di fare o non fare;
- con il provvedimento di condanna;
- purchè non sia manifestamente iniqua.
In caso di accoglimento il giudice emetterà due (o più) provvedimenti:
- la condanna all’adempimento;
- la condanna (eventuale) al pagamento dell’astreinte in caso di inadempimento
oltre naturalmente all’eventuale
3. condanna al risarcimento del danno.
Entrambi i capi saranno immediatamente esecutivi. Qualora il debitore adempia spontaneamente il creditore non potrà azionare il titolo, né per l’adempimento, né per il pagamento dell’astreinte.
Facciamo un esempio. Il giudice condanna il debitore a non reiterare gli atti di concorrenza sleale, con la sanzione (eventuale e futura) di pagamento di una somma di euro 1.000,00 per ogni violazione. Qualora il debitore si astenga da ogni ulteriore atto, il creditore non potrà azionare il titolo esecutivo.
E’ chiaro dunque che stiamo parlando di una ipotetica condanna futura, ipotetica perchè subordinata ad un inadempimento che potrebbe non esserci.
Appare evidente, per quanto appena detto, che esiste una assoluta incompatibilità tra domanda di risoluzione del contratto e domanda di astreinte, visto che quest’ultima è una sanzione accessoria ad una statuizione di condanna ad un fare o ad un non fare. La risoluzione, invece, implica la liberazione del debitore.
Il che comporta altresì che qualora la misura sia stata concessa ma, successivamente, il creditore decida di chiedere la risoluzione del contratto, la misura cesserà automaticamente al momento della notifica dell’atto di citazione.
E’ bene evidenziare che l’astreinte è una misura coercitiva indiretta e non diretta; pertanto nulla assicura che il debitore persista nel suo inadempimento. Qui viene fuori uno dei limiti dell’art. 614 bis, il quale non prevede affatto che il giudice stabilisca un termine finale. E’ possibile che il debitore sia permanentemente condannato finchè non adempia? L’idea di una condanna vita natural durante contrasta con i principi del nostro ordinamento che mal tollera vincoli personali permanenti. Né appare possibile tollerare un arricchimento senza limiti del creditore. Sembra dunque che in tutti i casi in cui il debitore debba adempiere una prestazione di fare, il giudice debba fissare un limite all’astreinte, specie quando l’inadempimento dipende da obiezione di coscienza o comunque da motivi che, pur non giustificanti, appaiano degni di considerazione. Diverso è invece il caso in cui il debitore debba astenersi dal compiere certe azioni (diffamare, stornare dipendenti, compiere atti di concorrenza sleale, produrre immissioni rumorose moleste, ecc. ): qui non appare incompatibile una misura permanente.
(Fine III parte, domani la IV)
27.04.10
Il nuovo art. 614 bis (II parte) La c.d. astreinte
Abbiamo iniziato ad esaminare l’istituto dell’astreinte introdotto dal legislatore del 2009 ed abbiamo già detto che si tratta di una sorta di penalità di mora con la quale si cerca di ottenere, indirettamente, la prestazione da parte del debitore di un obbligo infungibile di fare o di non fare.
Gli esempi sono molteplici:
- il debitore che denigra l’azienda del creditore;
- il proprietario che commette atti di emulazione;
- il debitore che non esegue l’opera di natura intellettuale che si è obbligato a realizzare
e così via.
Con la penalità di mora si cerca di vincere la resistenza del debitore, visto che Continua a leggere l’articolo »
26.04.10
Il nuovo art. 614 bis (I parte) La c.d. astreinte
Se sono creditore di una somma di denaro posso aggredire il patrimonio del debitore con una esecuzione mobiliare, presso il debitore o presso terzi, o immobiliare. Se il debitore mi deve consegnare o rilasciare una cosa o un immobile posso far in modo che l’Ufficiale Giudiziario agisca per conto mio, avvalendosi se del caso della forza pubblica.
Ma cosa posso fare se l’obbligo del debitore è infungibile, cioè non può essere eseguito che da lui? Nessuno, lo sappiamo, può essere costretto a fare qualcosa che non vuole, oppure ad astenersi dal compiere determinati fatti. Certo, l’ordinamento appresta altri strumenti: posso chiedere la risoluzione del contratto, oppure il risarcimento del danno ma molto spesso queste misure sono tutt’altro che satisfattive. Pensiamo ad esempio al titolare del bar sulla spiaggia che viene condannato a terminare gli spettacoli musicali a partire dalle ore una della notte oppure a tenere la musica ad un volume inferiore a x decibil. Ad ogni violazione il creditore dovrebbe rivolgersi al giudice per accertare il comportamento illecito e chiedere l’inibitoria oltre al risarcimento del danno! Senza considerare quanto sia difficile dimostrare un danno in questi casi.
Negli altri ordinamenti per ovviare a questi problemi si sono adottate diverse soluzioni. Così in Germania Continua a leggere l’articolo »
19.04.10
La prima applicazione del nuovo art. 614 bis
Lexform pubblica il primo provvedimento edito, a quanto ci consta, sul nuovo art. 614 bis c.p.c. che ha introdotto il principio dell’esecuzione indiretta degli obblighi di fare infungibili e degli obblighi di non fare.
La norma stabilisce che con il provvedimento di condanna il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. L’ammontare della somma è determinato tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile.
Nel caso di specie una azienda aveva promosso un ricorso ex art. 700 c.p.c. contro la Telecom, alla quale imputava di non aver attivato due linee telefoniche, prima, e il loro malfunzionamento, dopo.
Il Tribunale concede il provvedimento d’urgenza ordinando alla Telecom Italia s.p.a. l’immediata riattivazione delle utenze telefoniche, provvedimento che conferma a seguito del procedimento fissando a carico della stessa il pagamento di euro 35,00 per ogni giorno di ritardo nella Continua a leggere l’articolo »
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02.11.09
Protetto: Perchè la non contestazione non è una prova legale.
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20.10.09
Onere di contestazione e ammissione di fatti: un paradosso ancora irrisolto
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Stiamo per concludere il nostro viaggio attorno al nuovo istituto della contestazione (art. 115, primo comma). Oggi parliamo di un fatto singolare.
Abbiamo visto che:
- le parti hanno l’onere di contestare specificatamente i fatti allegati ex adverso;
- la non contestazione o la contestazione generica rende il fatto pacifico e non più gravata la parte dall’onere della prova.
Ma quale soggetto processuale ha l’onere di contestare? E’ ovvio, il difensore, salvi i limitati casi in cui la parte non si avvale dell’assistenza tecnica dell’avvocato. Dunque è il difensore ad avere il compito di contestare specificatamente, circostanza questa che apre un nuovo fronte di possibili infrazioni contrattuali nel mandato cliente-avvocato e che impone una riflessione sul c.d. flusso di informazioni e onere della prova. Chiudiamo però Continua a leggere l’articolo »
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19.10.09
L’onere di contestazione e la natura dei fatti.
Si fa presto a dire contestare i fatti: quali fatti? Nel processo entrano, attraverso le allegazioni e le prove, molti fatti: fatti rilevanti e fatti irrilevanti; fatti principali e fatti secondari e tra quest’ultimi fatti secondari che connotano il fatto costitutivo e fatti secondari ad esso estraneo e cioè con funzione meramente probatoria. Vi sono poi i fatti incompatibili, di cui nessuno parla (Caio sostiene che il giorno x Tizio gli ha sferrato un pugno, Tizio sostiene che in quel periodo era in vacanza a Cuba); non si tratta di una eccezione in senso stretto, ma di una mera difesa. E ancora: fatti sostanziali, fatti processuali e fatti di rilevanza processuale. C’è da impazzire, tenuto anche conto che pochi autori si sono cimentati in una disamina approfondita e soprattutto concreta e che la giurisprudenza non sembra particolarmente interessata alla questione, seppure di massima importanza.
Secondo la fondamentale sentenza delle Sezioni Unite del 2002, la n. 761, mentre la non contestazione di un fatto costitutivo espunge il fatto tra quelli abbisognevoli di prova, la non contestazione di un fatto secondario rappresenta Continua a leggere l’articolo »
16.10.09
L’onere di contestazione in caso di allegazione generica dell’avversario.
Riprendiamo il nostro discorso sulla non contestazione. Ripetiamo ancora una volta che oggi, ai sensi dell’art. 115 c.p.c. la contestazione deve essere specifica e che la non contestazione o la contestazione generica esonera l’altra parte dall’onere della prova.
Ieri abbiamo visto che la contestazione può essere generica tutte le volte in cui la parte non sia obiettivamente in grado di conoscere i fatti.
Vi sono altri casi in cui la parte è esonerata dalla contestazione specifica? Sì. Uno di questi è il previo inadempimento dell’altra parte. Il convenuto (o l’attore, o il terzo) in tanto ha l’onere di contestazione specifica in quanto l’altra parte abbia previamente assolto il proprio onere di allegazione. Evidente la connessione Continua a leggere l’articolo »
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15.10.09
Protetto: Onere di contestazione e non conoscenza del fatto
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14.10.09
Ancora qualche riflessione sul principio di non contestazione
Ancora qualche riflessione sul principio di non contestazione.