Estratto dall’ebook “Come si contesta una CTU “, (Avv. Mirco Minardi) di prossima pubblicazione.

Cap. 5

Sommario: 5.- L’oggetto dell’indagine del consulente tecnico: ctu deducente e ctu percipiente.- 5.1. Segue: casistica.- 5.2 Cosa non si può e non si deve accertare con la consulenza.-

5. L’OGGETTO DELL’INDAGINE DEL CONSULENTE TECNICO: CTU DEDUCENTE E CTU PERCIPIENTE

Talvolta capita di leggere massime che negano recisamente la natura di mezzo di prova della consulenza tecnica. Talaltra, leggiamo invece che la CTU in certi casi può essere un mezzo di prova. Si tratta di un contrasto giurisprudenziale? No. Il fatto è che, in effetti, in certi casi il consulente è chiamato semplicemente ad esprimere una valutazione tecnica rispetto a fatti già provati (CTU deducente). In altri casi, invece, egli è chiamato ad accertare il fatto (CTU percipiente)[1].

La distinzione tra CTU deducente e percipiente si trova esposta in maniera chiara nella motivazione della sentenza della S.C. n. 9522/1996[2] che vale la pena di leggere.

«Come è noto, l’art. 61 c.p.c. consente al giudice di farsi assistere, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, da uno o più consulenti di particolare competenza tecnica.

Il consulente è dunque un ausiliario tecnico del giudice e lo assiste nei suoi compiti di acquisizione e di valutazione delle prove. Come è stato detto, non si pone di fronte al giudice, ma collabora con esso, accanto ad esso, per assisterlo e consigliarlo nel campo delta propria particolare esperienza.

Nella pratica, tuttavia, il giudice spesso affida al consulente il compito di svolgere le indagini da solo. Si dice che in tali casi la consulenza degrada a mera perizia, anche se permane pur sempre la possibilità da parte del giudice di chiedere al consulente in udienza o in sede decisoria chiarimenti orali.

Il giudice può affidare al consulente tecnico non solo l’incarico di valutare i fatti da lui stesso accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente).

Nel primo caso la consulenza presuppone l’avvenuto espletamento dei mezzi di prova e ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono già stati completamente provati dalle parti; nel secondo caso la consulenza può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova (Cass. 31 marzo 1990 n. 2629; Cass. 4 aprile 1989 n. 1620; Cass. 19 aprile 1988 n. 3064).

Naturalmente ciò non significa che le parti possano sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente. È necessario, invece, che la parte deduca quanto meno il fatto che pone a fondamento del proprio diritto; che il giudice ritenga che il fatto sia possibile, rilevante e tale da lasciare tracce accertabili o, comunque, da poter essere ricostruito dal consulente; che l’accertamento richieda cognizioni tecniche che il giudice non possiede oppure che vi siano altri motivi che impediscano o sconsiglino il giudice dal procedere personalmente all’accertamento (si pensi a un giudice affetto da daltonismo ovvero all’ispezione corporale prevista dall’art. 260 cod. proc. civ.); che il consulente indaghi sui fatti prospettati dalle parti e non su fatti sostanzialmente diversi».

Riportiamo dunque i passi fondamentali della pronuncia:

1. Il giudice può affidare al consulente tecnico sia l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), sia quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente);
2. nel primo caso la consulenza presuppone l’avvenuto espletamento dei mezzi di prova e ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono già stati completamente provati dalle parti; nel secondo caso la consulenza può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova;
3. ciò non significa che le parti possano sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente. È necessario, invece, che la parte deduca quanto meno il fatto che pone a fondamento del proprio diritto; che il giudice ritenga che il fatto sia possibile, rilevante e tale da lasciare tracce accertabili o, comunque, da poter essere ricostruito dal consulente; che l’accertamento richieda cognizioni tecniche che il giudice non possiede oppure che vi siano altri motivi che impediscano o sconsiglino il giudice dal procedere personalmente all’accertamento;
4. il consulente deve indagare sui fatti prospettati dalle parti e non su fatti sostanzialmente diversi.

Nel caso di CTU deducente, la difficoltà non risiede nel provare che un determinato fatto si è verificato; ciò può essere dimostrato con i tradizionali mezzi di prova (testimonianze, documenti, fotografie, ecc.). La difficoltà sta nel fatto che la decisione presuppone una valutazione di quei fatti e questa valutazione presuppone a sua volta il possesso di conoscenze di carattere tecnico che normalmente il giudice non ha.

Al contrario, se la parte non incontra alcuna difficoltà nel provare il fatto, allora significa che la CTU non può (e non deve) essere ammessa in sostituzione dei tradizionali mezzi di prova. È appena il caso di sottolineare che non si sta parlando di difficoltà soggettive riferite alla parte, ma di difficoltà di carattere obiettivo. Si vuole cioè dire che se la parte non può dimostrare un fatto perché, ad esempio, ha perduto la prova documentale, questa difficoltà non giustifica il ricorso alla CTU.

Nella CTU deducente, pertanto, la parte deve prima:

a) allegare il fatto entro i termini fissati per la definizione del thema decidendum;

b) provare il fatto con i tradizionali mezzi di prova.

Una volta accertati e provati i fatti, il giudice potrà nominare un consulente al fine di compiere la valutazione tecnica di quei fatti.

Facciamo un esempio. L’attore afferma che a seguito di un allagamento provocato da una tubazione condominiale la sua attività commerciale ha subito una sospensione per una settimana; chiede pertanto il risarcimento del lucro cessante. In questo caso, egli dovrà allegare e provare l’avvenuta sospensione e la riduzione del proprio “giro d’affari”, producendo la documentazione contabile e fiscale rilevante. Una volta provata la sospensione e forniti gli elementi contabili per calcolare il danno, il giudice potrà ammettere una CTU al fine di quantificarlo. Al contrario, in assenza di prova documentale, il giudice non potrà nominare il CTU, in quanto, altrimenti, questi finirebbe per sostituirsi alla parte nell’onere di allegazione e prova del danno[3].

Di norma, dunque, la parte non può affidare al CTU l’onere di ricercare e provare i fatti rilevanti per la decisione della causa. Tuttavia, come abbiamo visto, per giurisprudenza costante questo principio soffre un’importante eccezione: è possibile ricorrere alla CTU percipiente tutte le volte in cui per la parte sia impossibile o estremamente difficile accertare un fatto. Il consulente, qui, non si limita a valutare un fatto allegato e provato dalla parte, ma procede egli stesso ad accertare (e spesso a valutare) il fatto. In questo caso la CTU è fonte oggettiva di prova.

Come si può ben intuire, si tratta di un’eccezione importante al principio dispositivo, eccezione che si fonda sull’oggettiva impossibilità o estrema difficoltà di accertare il fatto con altri mezzi. Trattandosi di eccezione ad un principio fondamentale derivante dalla “antica sapienza”, il giudice deve vagliare con molta attenzione la presenza dei presupposti per poter procedere alla CTU percipiente, ovvero l’impossibilità o l’estrema difficoltà di provare altrimenti il fatto.

Chiarito dunque che di regola il consulente deduce e solo in casi eccezionali percepisce, rimane il problema di stabilire in quali casi l’accertamento del fatto è impossibile o estremamente difficile.

Inutilmente si cercherebbe una chiarificazione nella giurisprudenza della S.C., la quale dà per scontato ciò che scontato non è.

Occorre anzitutto distinguere le due ipotesi: l’impossibilità, cioè, dall’estrema difficoltà. L’impossibilità di accertare il fatto con i normali mezzi di prova si ha a nostro avviso ogni qual volta l’accertamento del fatto implica delle valutazioni tecniche che, evidentemente, non possono essere oggetto di testimonianza o di altri mezzi di prova. Si tratta dunque di un’impossibilità giuridica, non di un’impossibilità materiale. È ovvio, infatti, che il consulente tecnico non è un “superuomo” e dunque non dispone di cognizioni che gli altri professionisti del suo settore non hanno. Dunque, l’accertamento, sotto un profilo materiale, può essere effettuato da entrambi. Parliamo dunque di impossibilità giuridica.

Un esempio renderà tutto più chiaro. Si supponga che l’attore abbia convenuto in giudizio il medico per sentirlo condannare al risarcimento del danno a causa di un comportamento imperito. L’attore addebita al medico di avere adottato una metodologia operatoria non adeguata al caso concreto. Per poter accertare il fatto, cioè per poter rispondere alla domanda se nel caso di specie vi sia responsabilità professionale, bisogna esprimere una valutazione tecnica, occorre cioè dire se l’intervento è stato adeguato. Detta prova non può essere fornita con testimoni, ai quali sono inibite le valutazioni; né con consulenze tecniche di parte, che nel nostro ordinamento sono mere allegazioni difensive di carattere tecnico. L’unico mezzo possibile è dunque la consulenza tecnica.

Allorquando, pertanto, l’accertamento del fatto impone delle valutazioni tecniche, la CTU diventa un vero e proprio mezzo di prova, con l’importante conseguenza di cui abbiamo già parlato: il giudice non può rifiutarsi di disporla e al tempo stesso rigettare la domanda per mancanza di prova.

Un altro caso previsto dalla Cassazione è quello della “eccessiva difficoltà”. A quanto ci consta la S.C. non ha mai specificato in che cosa consista questa eccessiva difficoltà. In molti casi, ci pare, che l’eccessiva difficoltà non è tanto della parte ma del giudice, che per verificare quanto allegato e provato dalla parte dovrebbe spulciare montagne di documenti e conti.

È bene però evidenziare che anche quando la CTU è percipiente la parte non può utilizzare la consulenza per:

• supplire le proprie carenti allegazioni;
• supplire la carenza di prova;
• compiere indagini esplorative alla ricerca di elementi, fatti e circostanze non provate.

Più precisamente è stato affermato che attraverso la CTU la parte non può:

• delegare il compito di ricercare altri elementi di fatto oltre quelli apportati dalla parte interessata[4];
• acquisire imprecisati fatti da porre eventualmente a fondamento di una pretesa[5].

Ritorniamo all’esempio della CTU medica. Il consulente potrà certamente accertare la perizia o imperizia dell’intervento, ma non potrà spingersi fino al punto di andare a ricercare la documentazione medica riferita alla parte che possa consentire di rispondere al quesito. Dunque la parte ha l’onere di allegare e di provare ciò che è in suo potere, producendo, ad esempio, le cartelle cliniche, le radiografie, i certificati. Spetterà poi al CTU accertare e valutare i fatti.

Abbiamo detto che di regola la CTU è deducente; in via di eccezione può essere percipiente. Dobbiamo allora rispondere ad un ulteriore quesito: allorquando la CTU sia percipiente, gli oneri per le parti e i poteri per il giudice si modificano? In altre parole, allorquando la parte non possa che provare un fatto attraverso una CTU, può il giudice ammetterla in assenza di espressa richiesta?

La risposta della giurisprudenza, non particolarmente motivata, è affermativa[6]. A me, invece, pare che la risposta debba essere negativa, per i seguenti motivi. È certamente giusto affermare che la CTU deducente possa essere ammessa in qualsiasi momento dal giudice, anche se la causa era stata trattenuta in decisione, ciò perché il giudice può avvertire la necessità di ottenere un parere tecnico per poter valutare i fatti provati dalle parti. Dunque in questi casi non si può parlare di preclusioni.

Ma allorquando la CTU sia percipiente, non si vede per quale ragione la parte debba essere “aiutata” dal giudice nell’assolvimento dell’onere della prova. Si supponga che le parti, ritenendo ciascuna che l’onere della prova gravi sull’altra, insistano per andare a PC; per quale ragione il giudice dovrebbe disporre una CTU percipiente che nessuna parte ha chiesto? Qui non si tratta di valutare un fatto, ma prima ancora di accertarlo e poiché nessuna parte ha chiesto di procedere al suo accertamento, il giudice dovrà prenderne atto e decidere di conseguenza[7].

Possiamo ora ricapitolare quanto abbiamo detto:

• la CTU deducente non è un mezzo di prova, ma lo strumento per valutare sotto il profilo tecnico fatti già provati o non contestati;
• la CTU percipiente è invece un mezzo di prova volto ad accertare fatti che per la parte sarebbe impossibile o estremamente difficile provare con i tradizionali mezzi di prova;
• un fatto è impossibile da accertare se il suo accertamento implica una valutazione;
• la CTU, tanto deducente quanto percipiente, può essere disposta dal giudice in ogni momento, anche d’ufficio;
• anche quando la CTU è percipiente la parte deve assolvere i propri onere di allegazione e prova, fornendo tutti gli elementi utili per poter accertare il fatto.

Se questi sono i principi, non di rado, invece, al CTU viene conferito l’incarico di accertare fatti che potrebbero e dovrebbero essere accertati con altri mezzi di prova.

Si prenda ad esempio la sentenza della S.C. n. 5422/2002. I giudici di merito avevano disposto una consulenza tecnica per accertare le spese sostenute dall’attore nella gestione di beni e servizi di uso comune fruiti dal convenuto in un certo lasso di tempo. È evidente che l’accertamento delle spese sostenute dall’attore comproprietario rientra tra i suoi oneri probatori. Non c’è nulla di tecnico; egli deve semplicemente produrre le ricevute e le fatture chiedendo, se lo ritiene opportuno, la conferma dei fatti per mezzo di testimoni (coloro cioè che hanno ricevuto il pagamento). Giustamente, dunque, il convenuto era ricorso in Cassazione lamentando l’ingiusto utilizzo della consulenza e la violazione della regola dell’onere probatorio, ma la S.C. ha incredibilmente rigettato il ricorso con queste motivazioni:

«La consulenza tecnica non costituisce un mezzo di prova, ma è finalizzata all’acquisizione, da parte del giudice di merito, di un parere tecnico necessario, o quanto meno utile, per la valutazione di elementi probatori già acquisiti o per la soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze. La nomina del consulente rientra quindi nel potere discrezionale del giudice, che può provvedervi anche senza alcuna richiesta delle parti. Non può quindi ritenersi mai tardiva la richiesta avanzata dalla parte in proposito, non trattandosi di una richiesta istruttoria in senso tecnico, ma solo di una sollecitazione rivolta al giudice affinché questo, avvalendosi dei propri poteri discrezionali, provveda a nominare un consulente.

Così pure, per lo stesso motivo, siffatta richiesta non può mai ritenersi generica, poiché è sempre il giudice che, avvalendosi dei suoi poteri, delimita l’ambito dell’indagine da affidare al c.t.u..

È poi senz’altro vero che l’indagine del c.t.u. non può essere finalizzata all’acquisizione di prove che la parte aveva l’onere di produrre, ma a tali limiti è comunque consentito derogare quando l’accertamento di determinate situazioni di fatto sia possibile solamente con il ricorso a specifiche cognizioni tecniche, così come è consentito al c.t.u. acquisire ogni elemento necessario a rispondere ai quesiti, sebbene risultante da documenti non prodotti dalle parti, allorché si tratti di fatti accessori rientranti nell’ambito strettamente tecnico della consulenza e non di fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati da queste».

Evidente l’errore commesso dai giudici di legittimità. Il richiamo ai principi affermati costantemente in giurisprudenza era del tutto inconferente, in quanto il caso di specie non rientrava tra quelli in cui l’accertamento del fatto può avvenire solo attraverso indagini di tipo tecnico. Non solo. Nel caso in esame non solo il CTU è stato nominato per quantificare le spese sostenute, ma per rispondere al quesito gli è stato consentito di acquisire documenti che non erano stati prodotti!!! Un esempio tipico, questo, di violazione del principio dispositivo.

È invece interessante leggere le motivazioni della sentenza resa dal Tribunale di Salerno sez. II, in data 09 settembre 2011, n. 1775, con cui è stata rigettata (correttamente) la richiesta di CTU per difetto di prova e conseguentemente la domanda di risarcimento danni a seguito di uno sversamento di liquami. Il giudice ha rigettato la richiesta di consulenza, atteso che l’attore, oltre a non aver provato la sua natura di conduttore, non aveva nemmeno allegato in che cosa fossero consistiti i danni e quali locali erano risultati interessati dal sinistro.

«Orbene, l’attrice avrebbe dovuto provare di essere conduttrice del locale che aveva subito i danni di cui chiedeva il risarcimento, quindi, avrebbe dovuto fornire la prova del relativo contratto di locazione avente ad oggetto l’immobile danneggiato, ma di tale contratto non è stata fornita alcuna prova.

Contrariamente a quanto opinato dall’attrice, la documentazione depositata, in particolare le richieste di risarcimento danni depositate nel fascicolo di parte attrice, non sono in alcun modo idonee a provare la sua qualità di conduttrice del locale che si assumeva danneggiato derivante da contratto di locazione, potendo ella aver formulato tali richieste pur in mancanza di qualsivoglia detenzione qualificata dell’immobile o, al più in presenza di una detenzione riconducibile a rapporti diversi da quello dedotto in giudizio e derivante da contratto di locazione.

In secondo luogo, va evidenziato che l’attrice; né nell’atto di citazione né nelle successive memorie ex art. 183, comma 5, c.p.c. (nella formulazione anteriore alla riforma normativa introdotta con la legge 80/2005), che segnano il limite delle preclusioni assertive, ha fornito un’adeguata allegazione adeguata dei danni subiti, nel senso che ha solo genericamente dedotto che il locale condotto in locazione era stato danneggiato dallo sversamento di liquami provenienti dalla condotta fognaria; ma ha omesso di allegare in che cosa precisamente consistessero tali danni è quali fossero le parti dell’immobile a risultare danneggiate.

I presunti danni, oltre a non essere stati allegati e precisati, non sono stati, conseguentemente, provati.

È appena il caso di osservare che l’onere di allegazione della parte attrice non può essere soddisfatto dalla relazione di servizio della Polizia Municipale del comune di Salerno del 14.6.2000 – richiamata dall’attrice solo nella memoria ex art. 184 c.p.c. e, poi, nella comparsa conclusionale nella quale si rappresentava che la pattuglia di servizio, il giorno 14.6.2000, aveva effettuato un sopralluogo nel locale di via P. e aveva constatato che una parte del pavimento, ricoperto di moquette, era impregnata di liquami di fognatura provenienti dal bagno di servizio, in quanto le allegazioni dei fatti posti a fondamento della domanda fatta valere da parte attrice devono essere contenute nell’atto di citazione e nelle successive memorie, ex art 183, comma 5, c.p.c., o ex art. 183, comma 6, c.p.c. (a seconda che trattasi di procedimenti già pendenti alla data dell’1.3.2006 o instaurati successivamente all’1.3.2006) nelle quali le parti sono chiamate a definire il thema decidendum del giudizio.

Inoltre, va osservato che dalla relazione di servizio esaminata non si evince la prova del nesso di causalità tra quanto constatato dalla Polizia Municipale (danneggiamento della moquette, senza alcuna altra indicazione, ad esempio, sulla misura della parte di pavimento danneggiato) e lo sversamento di liquami proveniente dalla condotta fognaria del fabbricato del Condominio De Domato, avvenuto il giorno 9.6.2000, attesola Polizia Municipale, il cui sopralluogo avveniva, peraltro, solo il 14.6.2000, quindi a distanza di alcuni giorni dal fatto dedotto nell’atto di citazione, riferiva di liquami provenienti non dalla condotta fognaria del condominio del fabbricato DE DONATO, ma dal bagno di servizio dell’immobile oggetto di ispezione.

Giova evidenziare che la descrizione dei danni, solo genericamente dedotti nell’atto di citazione, e l’accertamento della loro riconduzione al dedotto sversamento di liquami del 9.6.2000 non possono essere fornite tramite la richiesta CTU, in quanto la CTU non può supplire all’inerzia assertiva e probatoria delle parti, ma è volta solo ad offrire la valutazione tecnica di dati e circostanze previamente accertati ed acquisiti al processo.

Solo se fosse stata fornita l’allegazione dei danni subiti dal locale di via P., la prova degli stessi e della loro riconduzione al fenomeno di sversamento di liquami del 9.6.2000, sarebbe stato opportuno espletare la CTU per accertare le cause del predetto sversamento di liquami, ma, allo stato, le evidenziate lacune del quadro probatorio, che determinano il rigetto della domanda, rendono del ruttò inopportuno, oltre che inutile ai fini della decisione, un eventuale espletamento di CTU per accertate le cause dello sversamento di liquami».

Giurisprudenza rilevante

Cassazione civile sez. III, 13 marzo 2009, n. 6155

“La consulenza tecnica di ufficio, non essendo qualificabile come mezzo di prova in senso proprio, perché volta ad aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni necessitanti specifiche conoscenze, è sottratta alla disponibilità delle parti ed affidata al prudente apprezzamento del giudice di merito. Questi può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente), ed in tal caso è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche”. (Nella fattispecie, relativa ad una causa di risarcimento dei danni provocati ad una canalizzazione Telecom durante i lavori su una barriera di protezione stradale, la S.C. ha ritenuto legittimamente disposta dal giudice una c.t.u. per accertare quale fosse l’ubicazione dei cavi, non essendovi dubbi sul loro interramento).

Cassazione civile sez. III, Data: 28 febbraio 2007, n. 4743

“Ancorché in linea generale la consulenza tecnica d’ufficio non possa essere disposta al fine di esonerare la parte dal relativo onere probatorio, quando i fatti da accertare necessitano di specifiche competenze tecniche, non essendo rilevabili sulla base della comune percezione il giudice può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente ), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente ). In tale caso, in cui la consulenza costituisce essa stessa fonte oggettiva di prova, è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche”. (Nella specie, in applicazione del riferito principiola Suprema Corteha cassato la pronuncia di merito che non aveva dato ingresso alla richiesta consulenza, atteso che trattandosi di accertare quali apparecchiature e impianti della parte convenuta fossero alimentati dal contatore di energia elettrica dell’attore, non poteva non farsi ricorso a una consulenza tecnica, la quale avrebbe potuto anche accertare il consumo medio di energia di tali apparecchiature e impianti in relazione alle caratteristiche concrete delle utenze secondo gli studi di settore in materia).

Cassazione civile sez. III, 23 febbraio 2006, n. 3990

“In tema di consulenza tecnica di ufficio, il giudice può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente ), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente ), e in tal caso, in cui la consulenza costituisce essa stessa fonte oggettiva di prova, è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche”. (Nella fattispecie, relativa all’azione di danni del conduttore di immobili nei confronti del locatore per lavori di ristrutturazione del fabbricato, la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza della corte di merito che aveva rigettato la domanda per avere la stessa ritenuto che l’attore aveva dedotto e prodotto i documenti di spesa soltanto durante la consulenza tecnica di primo grado, quindi irritualmente, per violazione dell’art. 87 disp. att. c.p.c. e del diritto di difesa, con conseguente irritualità e inammissibilità della stessa consulenza, trasformatasi in mezzo di prova, ed erroneità della sentenza di accoglimento del primo giudice, in quanto fondata su quei preventivi, non anche su elementi di prova forniti dalla parte; ha conclusivamente affermato la S.C. che l’intervento del consulente era stato ritenuto necessario per accertare sia lo stato dei luoghi e la riduzione del valore locativo dell’immobile, sia eventuali danni patrimoniali ai beni di proprietà attorea).

Cassazione civile sez. III, 07 dicembre 2005, n. 27002

“Il giudice può affidare al consulente tecnico non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (cosiddetto consulente deducente ), ma anche quello di accertare i fatti stessi (cosiddetto consulente percipiente). Nel secondo caso, in cui la consulenza costituisce essa stessa fonte di prova, è necessario e sufficiente che la parte interessata deduca il fatto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche”. (Nella specie, la S.C., nel respingere il relativo motivo di ricorso, ha ritenuto corretta la motivazione della sentenza impugnata con la quale era stata ravvisata l’ammissibilità della consulenza tecnica disposta dal giudice di primo grado in una controversia locatizia in cui si era prospettata la necessità di rilevare le caratteristiche tecniche dell’immobile locato e valutarne la conformità, negata dalla parte ricorrente, a quelle richieste dalla categoria catastale attribuita dall’ufficio tecnico).

Cassazione civile sez. II, 15 aprile 2002, n. 5422

“In materia di procedimento civile, la consulenza tecnica non costituisce un mezzo di prova, ma è finalizzata all’acquisizione, da parte del giudice del merito, di un parere tecnico necessario, o quanto meno utile, per la valutazione di elementi probatori già acquisiti o per la soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze. La nomina del consulente rientra quindi nel potere discrezionale di tale giudice, che può provvedervi anche senza alcuna richiesta delle parti, sicché ove una richiesta di tale genere venga formulata dalla parte essa non costituisce una richiesta istruttoria in senso tecnico ma una mera sollecitazione rivolta al giudice perché questi, avvalendosi dei suoi poteri discrezionali, provveda al riguardo; ne consegue che una tale richiesta non può mai considerarsi tardiva, anche se formulata solamente in sede di precisazione delle conclusioni, né generica, poiché è sempre il giudice che, avvalendosi dei suoi poteri, delimita l’ambito dell’indagine da affidare al c.t.u.”.

5.1 Segue: casistica

Molto spesso non è facile stabilire se una ctu sia deducente oppure percipiente; lo dimostra il fatto che, ad esempio, secondo alcuni Autori la

[omissi]

Note:

[1] Talvolta il CTU è chiamato allo stesso tempo sia ad accertare che a valutare.

[2] V. anche Cass. 6155/2009; Cass. 24620/2007; Cass. 4743/2007; Cass. 3990/2006; Cass. 27002/2005; Cass. 13401/2005.

[3] Devo però dire che proprio in casi come questi (di cui a breve vedremo qualche esempio), capita talvolta di leggere sentenze in cui la ctu viene disposta per accertare le spese sostenute, la cui prova viene acquisita durante le operazioni. Si tratta di un orientamento non condivisibile, in quanto i documenti di spesa vanno prodotti entro la II memoria ex art. 183 c.p.c. e non possono essere esibiti successivamente.

[4] (Cass. 1131/1965);

[5] (Cass. 197/1966).

[6] V. ad es. Cass. 6155/2009 ove il principio è affermato “tra le righe”.

[7] Mi viene in mente, ad esempio, il principio applicato dalla S.C. in tema di estensione automatica della domanda dell’attore, laddove il convenuto indichi il terzo chiamato in causa come unico responsabile. In questi casi è ben vero che la domanda dell’attore si estende automaticamente, sempre che, però, la parte non abbia insistito per chiedere solo e soltanto la condanna del convenuto; sulla questione v. Cass. 998/2009.

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

Nel 1969 Tizio propone una azione ex art. 2932 c.c. volta ad ottenere il trasferimento di un terreno, ma il suo difensore non trascrivere la domanda nei registri della conservatoria dei registri immobiliari, tanto che la successiva sentenza favorevole è inutiliter data. La sentenza diventa definitiva, dopo il ricorso in Cassazione nel 1977.

Nel 1981 l’attore decide di agire nuovamente nei confronti della già promittente venditrice al fine di sentirla condannare al risarcimento dei danni per l’impossibilità di mettere in esecuzione la sentenza, ma i giudici rigettano nuovamente la domanda per carenza di prova circa l’avvenuta trascrizione anteriore della vendita e dunque del danno.

Solo nel 1994 l’attore decide di chiedere i danni al proprio difensore il quale, però, eccepisce l’avvenuta prescrizione del diritto. L’eccezione viene accolta dai giudici di merito tanto che l’attore decide di ricorrere in Cassazione la quale, tuttavia, rigetta il ricorso.

La Corte afferma infatti che l’attore era stato posto nella condizione di conoscere le lamentate inadempienze del suo difensore sin dalla sentenza di secondo grado del novembre 1972.

Il fatto poi che il mandato difensivo con l’avvocato fosse cessato solo nel 1987, non poteva affatto impedire che il cliente ne dovesse e potesse chiedere la condanna per i danni sofferti nell’espletamento del relativo incarico professionale da prima, e cioè da quando era venuto a conoscenza della pretesa attività negligente o imperita, o era nella condizione di conoscerla, vuoi per la trascrizione di quella vendita, vuoi per il giudicato di trasferimento coatto della proprietà del bene del 1972.

Il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno da responsabilità professionale inizia a decorrere non dal momento in cui la condotta del professionista determina l’evento dannoso, bensì da quello in cui la produzione del danno si manifesta all’esterno, divenendo oggettivamente percepibile e riconoscibile da chi ha interesse a farlo valere, e cioè il cliente. Pertanto nel caso di specie la prescrizione dell’azione nei confronti del suddetto legale era iniziata a decorrere dalla sentenza del trasferimento del terreno a favore di V. nel 1972, poiché quello era il momento in cui il danno si era manifestato all’esterno nella sua oggettività, divenendo percepibile, conoscibile ed azionabile sul piano della domanda risarcitoria nei riguardi dell’avvocato (Cfr. pure Cass. Sentenze n. 12666 del 2003, n. 2287 del 2004, n. 6537 del 2006, n. 10493 del 08/05/2006).

Nè può avere alcun rilievo per la Corte il fatto che il cliente avesse revocato l’incarico professionale al difensore nel 1987, dal momento che egli avrebbe invece dovuto provvedervi prima, senza che il protrarsi del rapporto professionale potesse escludere l’esercizio della pretesa risarcitoria da parte dell’interessato che aveva subito il danno dall’opera professionale.

In tutta questa assurda vicenda, colpisce il fatto che anche il nuovo difensore ha commesso un errore; difatti ha proposto domanda di risarcimento solo per la prima parte della vicenda e non per l’errore commesso nella seconda causa che nel 1994 non si era ancora prescritto.

Una vicenda davvero assurda, iniziata nel 1969 e terminata nel 2007 in cui a perdere è stata la Giustizia.

Cassazione civile, sez. II 27/07/2007 n. 16658

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del 13.12.1994 V.A. conveniva in giudizio dinanzi al tribunale di Padova l’avvocato R. L., e premesso:
che aveva stipulato un preliminare per l’acquisto di un terreno con la proprietaria A.M.T.;
che nonostante avesse corrisposto quasi tutto il prezzo tuttavia ella non aveva inteso trasferirgliene la proprietà;
che perciò aveva esercitato la relativa azione, onde ottenere il trasferimento coattivo di quel diritto reale con atto di citazione del 27.5.1969 della promittente dinanzi allo stesso tribunale, e che non era stato mai trascritto nella conservatoria dei registri immobiliari;
che il giudice, con sentenza del 25.1.1971, riconoscendo il diritto azionato, aveva trasferito la proprietà del bene in capo a lui, previo pagamento della somma residua di L. 1.200.000 a favore di A.;
che egli aveva versato la medesima al difensore perchè la consegnasse alla controparte nelle forme di legge;
che, nonostante ciò, R., anzichè provvedere a quell’adempimento anche mediante offerta reale, aveva invece depositato la somma in banca a mezzo di libretto al portatore, senza che quel denaro fosse stato consegnato mai alla destinataria;
che, in occasione della trascrizione di quella sentenza presso la conservatoria, aveva appreso che la promittente aveva alienato il terreno addirittura già il (OMISSIS) a terzi;
che, a seguito di appello avverso quella sentenza da parte della convenuta, anche la corte di merito di Venezia aveva statuito in conformità con decisione del 16.11.1972, avverso la quale A. aveva proposto ricorso per cassazione dinanzi a questa Corte, la quale, con pronuncia del 10.3.1977, aveva rigettato il gravame;
che promosso un secondo giudizio nei confronti di A. nel 1981 per ottenere il risarcimento del danno per l’impossibilità di mettere in esecuzione quel giudicato, prima il tribunale di Padova, e dopo la corte di appello di Venezia con sentenza del 10.3.1992, avevano rigettato la domanda, perchè sfornita di prova, in quanto non era stato dimostrato quanto già risultante dai registri immobiliari circa la trascrizione della vendita del terreno, nè che perciò la statuizione del precedente giudicato fosse stata impossibile da eseguire;
che nel corso di quel secondo giudizio, precisamente nel 1987, egli si era visto costretto a revocare il mandato a quell’avvocato, facendosi difendere da altro professionista;
che V. aveva subito un grave danno dall’attività professionale di R., in quanto questi non aveva trascritto tempestivamente la citazione, ed inoltre non aveva fatto offerta formale della somma affidatagli per consegnarla alla venditrice;
che in definitiva nella prestazione d’opera intellettuale da parte di quel difensore erano da riscontrare negligenza e imperizia, sicchè un grave danno era derivato a V. dalla relativa presunta colpa del professionista;
tutto ciò premesso, l’attore chiedeva che il tribunale condannasse il convenuto al risarcimento del danno, nella complessiva somma di L. 250.000.000, o altra che fosse risultata di giustizia, anche mediante valutazione equitativa, oltre agli interessi e alla rivalutazione;
vinte le spese.
R. si costitutiva con comparsa di risposta contestando la fondatezza di quanto dedotto da controparte. In particolare eccepiva che ormai il diritto preteso dal cliente circa il risarcimento era estinto per prescrizione. Perciò chiedeva il rigetto della domanda.
Nel corso del processo veniva autorizzata la chiamata in causa della società Aurora Assicurazioni SpA. da parte del convenuto medesimo, il quale chiedeva altresì che, in caso di accoglimento della domanda dell’attore, la compagnia assicuratrice venisse condannata a manlevarlo dal relativo obbligo ovvero a rimborsargli quanto eventualmente fosse stato tenuto a pagare.
Tale società si costituiva, chiedendo il rigetto della domanda, poichè il diritto azionato ormai era prescritto.
Il tribunale, con sentenza n. 1469 depositata il 23/10/1998, rigettava la domanda di V., e compensava le spese.
Avverso la relativa decisione l’attore proponeva appello principale, e a sua volta il convenuto quello incidentale autonomo nei confronti del primo, e condizionato nei riguardi della società assicurativa, dinanzi alla corte territoriale di Venezia, la quale, con sentenza del 20 marzo 2002, ha rigettato entrambe le impugnazioni, ed ha compensato le spese.
Quanto all’appello principale, essa ha osservato che ormai il diritto azionato da V. era prescritto allorchè egli aveva instaurato il relativo giudizio nel 1981, in quanto avrebbe dovuto agire già nel 1973, quando già aveva ottenuto la sentenza favorevole della corte di appello, e la trascrizione della vendita era stata effettuata da tempo sui registri immobiliari, che sono pubblici, e quindi erano consultabili da chiunque ne avesse avuto interesse, come egli stesso. Peraltro con lo stesso atto di citazione l’attore medesimo aveva affermato di essere stato a conoscenza del fatto che quello introduttivo del precedente giudizio del 1969 non era stato mai trascritto dal difensore.
Quanto al deposito della somma di L. 3.117.352 in banca con libretto al portatore, senza che ne fosse stata fatta offerta reale da parte di R., la corte veneziana ha messo in evidenza che la questione non aveva alcun rilievo, dal momento che ormai da parecchi anni il terreno risultava alienato dalla proprietaria con atto regolarmente trascritto, e perciò con quell’offerta, anche se compiuta nelle forme di legge, tuttavia nessun risultato pratico positivo sarebbe stato conseguito conseguito da V. stesso.
In ordine all’appello incidentale di R. la corte di merito ha messo in rilievo che sussistevano giusti motivi per la compensazione di esse, rientrando la relativa facoltà nel potere discrezionale del giudice che aveva pronunciato la sentenza impugnata.
Avverso questa decisione V. ha proposto ricorsi per cassazione sulla base di due motivi.
R. ha resistito con controricorso, e a sua volta ha proposto ricorso incidentale.
Meieaurora Assicurazioni, che nel frattempo ha incorporato Aurora Assicurazioni, ha resistito con controricorso.
Entrambi i controricorrenti autonomamente hanno illustrato le proprie osservazioni e deduzioni con memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

In via pregiudiziale va disposta la riunione dei ricorsi ai sensi dell’art. 335 c.p.c. atteso che essi sono stati proposti contro la stessa sentenza.
Ricorso principale 1) Col primo motivo, che si articola in più argomentazioni, il ricorrente deduce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2935 e 2947 c.c. con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3, in quanto la corte di appello non avrebbe considerato che la prescrizione del diritto al risarcimento del danno non sarebbe maturata, posto che era necessario fare decorrere il relativo termine dal 1987, anno in cui il tribunale aveva rigettato la domanda di ristoro proposta nei riguardi di A.. Infatti solo allora il promissario era venuto a conoscenza del fatto che la trascrizione della citazione del 1969 non era stata compiuta, per grave negligenza di R., e che egli stsso non aveva fornito la prova che la sentenza di trasferimento della proprietà del terreno a favore di V., resa dalla Corte di appello veneziana nel mese di novembre 1972, non poteva avere alcuna pratica esecuzione, giacchè il bene era stato alienato nel 1965, e il relativo atto di vendita era stato trascritto lo stesso anno. D’altronde il “dies a quo”, da cui fare decorrere il termine per la prescrizione del diritto da responsabilità contrattuale, come nella specie, doveva farsi coincidere con la conoscenza del fatto ontologicamente dannoso, e non invece con il suo sorgere. Infatti è solo da quando il danneggiato veniva a conoscenza del fatto pregiudizievole che egli era posto nella condizione di agire per la tutela del diritto, e non invece quando il danno era stato posto in essere. D’altronde il mandato conferito a R. era cessato nel 1987, e perciò solo allora il cliente poteva agire nei suoi confronti per il risarcimento del danno; quindi il termine prescrizionale di dieci anni non era ancora maturato quando nel 1994 V. aveva intentato la relativa azione nei riguardi del difensore.
Il motivo è infondato.
La corte di appello ha osservato che già nel 1965 l’atto di vendita del terreno da parte di A. era stato trascritto, e che perciò la mancata trascrizione di quello di citazione del 1969 non aveva avuto alcun rilievo ai fini del risarcimento del danno da parte dell’avvocato. Del resto i registri immobiliari sono pubblici, e qualunque interessato può prenderne visione, sicchè quanto in essi trascritto si presume conosciuto, ed è opponibile a chiunque. Ciò nondimeno, lo stesso danneggiato aveva ammesso di essere a conoscenza dell’alienazione del fondo e della mancata trascrizione della citazione del 1969 con lo stesso atto introduttivo del giudizio di responsabilità nei confronti di A. del 1981; sicchè a maggior ragione, anche a volere considerare questa data per la decorrenza della prescrizione, nel 1994, anno di inizio del processo ancora in corso, il preteso diritto ormai era “abbondantemente” prescritto.
Gli assunti sono esatti.
Infatti va premesso che in genere il professionista, nella prestazione dell’attività professionale, sia questa configurabile come adempimento di un’obbligazione di risultato o di mezzi, è obbligato, a norma dell’art. 1176 cod. civ., ad usare la diligenza del buon padre di famiglia. Perciò non v’ha dubbio che la violazione di tale dovere comporta inadempimento contrattuale, del quale il medesimo è chiamato a rispondere anche per la colpa lieve (salvo che nel caso in cui, a norma dell’art. 2236 cod. civ. la prestazione dedotta in contratto implichi la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà), e quindi, in applicazione del principio di cui all’art. 1460 cod. civ., la perdita del diritto al compenso, oltre al risarcimento del danno (V. pure Cass. Sentenze n. 5928 del 23/04/2002, n. 499 del 2001).
Ciò posto, nel caso di specie, anche se a carico di R. poteva configurarsi un’eventuale responsabilità professionale per grave negligenza o imperizia, tuttavia abbondantemente sin dalla sentenza di secondo grado del novembre 1972 V. era stato posto nella condizione di conoscere le lamentate inadempienze del suo difensore; a parte ovviamente il fatto che ai fini del trasferimento della proprietà del terreno in capo a lui tale evento, in esecuzione del giudicato del giudice di seconda istanza, non era realizzabile, per l’avvenuta alienazione del bene, già trascritta.
Il fatto poi che il mandato difensivo con l’avvocato fosse cessato solo nel 1987, non poteva affatto impedire che il cliente ne dovesse e potesse chiedere la condanna per i danni sofferti nell’espletamento del relativo incarico professionale da prima, e cioè da quando era venuto a conoscenza della pretesa attività negligente o imperita, o era nella condizione di conoscerla, vuoi per la trascrizione di quella vendita, vuoi per il giudicato di trasferimento coatto della proprietà del bene del 1972.
Invero il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno da responsabilità professionale iniziava a decorrere non dal momento in cui la condotta del professionista determinava l’evento dannoso, bensì da quello in cui la produzione del danno si manifestava all’esterno, divenendo oggettivamente percepibile e riconoscibile da chi aveva interesse a farlo valere, e cioè il cliente. Infatti correttamente il giudice del merito ha considerato che la prescrizione dell’azione nei con suddetto legale era iniziata a decorrere dalla sentenza del trasferimento del terreno a favore di V. nel 1972, poichè quello era il momento in cui il danno si era manifestato all’esterno nella sua oggettività, divenendo percepibile, conoscibile ed azionabile sul piano della domanda risarcitoria nei riguardi dell’avvocato (Cfr. pure Cass. Sentenze n. 12666 del 2003, n. 2287 del 2004, n. 6537 del 2006, n. 10493 del 08/05/2006).
Nè può avere alcun rilievo il fatto che il cliente avesse revocato l’incarico professionale al difensore nel 1987, dal momento che egli avrebbe invece dovuto provvedervi prima, senza che il protrarsi del rapporto professionale potesse escludere l’esercizio della pretesa risarcitoria da parte dell’interessato che aveva subito il danno dall’opera professionale.
Su tali punti perciò la sentenza impugnata risulta motivata in modo giuridicamente corretto.
2) Con il secondo motivo il ricorrente denunzia violazione di legge, giacchè R. non aveva fatto l’offerta reale della somma consegnatagli a tal fine, depositandola invece in banca con libretto al portatore, sicchè nessuna prova dell’adempimento della condizione imposta dalla corte veneziana per il trasferimento della proprietà il difensore aveva potuto fornire, e pertanto il cliente era rimasto soccombente nella causa intentata contro A. per il risarcimento del danno.
La censura rimane assorbita da quanto enunciato in relazione al motivo più sopra esaminato, trattandosi di diritto ormai da tempo prescritto nei confronti del richiedente, come posto in evidenza dalla corte di appello, secondo cui anche se la somma fosse stata offerta in modo formale, tale adempimento tuttavia sarebbe stato irrilevante ai fini del rivendicato diritto al risarcimento del danno nei confronti dell’avvocato.
Ne deriva che il ricorso principale va rigettato.
Ricorso incidentale.
Col motivo addotto a sostegno di esso il ricorrente lamenta violazione dell’art. 92 c.p.c. nonchè insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, poichè la corte di appello non avrebbe dovuto compensare le spese del grado, come il giudice di prima istanza, che invece dovevano essere poste a carico del soccombente.
La doglianza sembra generica, posto che non specifica le ragioni in virtù delle quali la compensazione delle spese stesse non potesse essere disposta.
In ogni caso, questa censura è priva di fondamento.
Invero la corte di merito altro non ha fatto che compensare in parte le spese del giudizio del gravame tra le parti, ritenendo, nella sua discrezionalità la ricorrenza di giusti motivi nella valutazione del fatto dedotto al suo esame. D’altronde ciò corrispondeva all’applicazione del generale principio della soccombenza, di cui all’art. 91 c.p.c., comma 1.
Si tratta peraltro di valutazione di merito non sindacabile in sede di legittimità, se non solamente nei casi in cui la parte totalmente vittoriosa venga condannata alle spese.
In proposito la giurisprudenza insegna che la valutazione dell’opportunità della compensazione totale o parziale delle spese processuali, sia nell’ipotesi di soccombenza reciproca sia in quella della ricorrenza di altri giusti motivi, rientra nei poteri discrezionali del giudice di merito e non richiede specifica motivazione, restando perciò incensurabile in sede di legittimità”, salvo che risulti violato il principio secondo cui le spese non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa ovvero che a fondamento della decisione del giudice di merito di compensare le spese siano addotte ragioni palesemente illogiche ed erronee (Cfr. anche sentenze n. 05390 del 2000; n. 10861 del 2002, n. 16012 del 2002).
Ne deriva che anche il ricorso incidentale va rigettato.
Quanto alle spese di questa fase, sussistono giusti motivi per compensarle.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, li rigetta entrambi, e compensa le spese.
Così deciso in Roma, il 7 giugno 2007.
Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2007

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

L’attento studioso del processo civile non può non osservare un dato: all’avvocato non si perdona quasi nulla, al giudice ed ai suoi ausiliari quasi tutto.

Per gli avvocati, ad esempio, i termini sono quasi sempre perentori; per il giudice quasi sempre ordinatori. Questo regime di favore si è accentuato da quando il processo civile, a seguito della riforma avvenuta con legge n. 353/1990, è stato strutturato su un rigido sistema di preclusioni (v. per un approfondimento il mio Manuale di sopravvivenza per l’avvocato).

Lo stesso regime di favore si applica anche agli ausiliari del giudice e in particolare ai CTU.

Non costituisce motivo di nullità della CTU:

- il mancato giuramento da parte del consulente;
- il mancato deposito nei termini;
- l’aver consultato terzi senza essere autorizzato;
- l’essersi fatto aiutare da collaboratori senza essere autorizzato;
- l’omesso avviso della prosecuzione delle operazioni peritali;
- l’essersi fatto sostituire da un collaboratore durante un sopralluogo.

La CTU è invece nulla (per motivi di forma e di sostanza) nei seguenti casi:

- mancata sottoscrizione della relazione;
- mancata comunicazione dell’inizio delle operazioni peritali che ha comportato la mancata partecipazione di una parte;
- valutazione di documenti non ritualmente prodotti (ma sul punto la giurisprudenza è divisa)
- espletamento di indagini esorbitanti;
- accertamento di fatti che dovevano essere provati dalla parte;ù
- accertamento di fatti mai allegati dalla parte.

Il regime delle nullità è però di tipo “relativo”, come affermato ripetutamente dalla S.C.:

“In materia di procedimento civile, tutte le ipotesi di nullità della consulenza tecnica – ivi ricompresa quella dovuta all’eventuale allargamento dell’indagine tecnica oltre i limiti delineati dal giudice o consentiti dai poteri che la legge conferisce al consulente – hanno carattere relativo e devono essere fatte valere nella prima udienza successiva al deposito della relazione, restando altrimenti sanate”.

Cassazione civile, sez. II, 15/04/2002, n. 5422.

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

Il processo civile di cognizione, si sa, è scandito da un sistema rigido di preclusioni (per un approfondimento v. il mio Manuale di sopravvivenza per gli avvocati).  Le parti hanno l’onere di allegare i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni entro termini perentori. Sempre entro termini perentori vanno fatte le richieste dei mezzi di prova volti a provare quei fatti.

Il punto è: detti termini si applicano anche alla consulenza tecnica d’ufficio? È possibile per la parte formulare l’istanza, ad esempio, nella comparsa conclusionale?

Sulla questione la giurisprudenza della S.C. sembra avere le idee molto chiare. Essa afferma che la consulenza tecnica non costituisce un mezzo di prova, ma è finalizzata all’acquisizione, da parte del giudice del merito, di un parere tecnico necessario, o quanto meno utile, per la valutazione di elementi probatori già acquisiti o per la soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze. La nomina del consulente rientra quindi nel potere discrezionale di tale giudice, che può provvedervi anche senza alcuna richiesta delle parti, sicché ove una richiesta di tale genere venga formulata dalla parte essa non costituisce una richiesta istruttoria in senso tecnico ma una mera sollecitazione rivolta al giudice perché questi, avvalendosi dei suoi poteri discrezionali, provveda al riguardo; ne consegue che una tale richiesta non può mai considerarsi tardiva, anche se formulata solamente in sede di precisazione delle conclusioni, nè generica, poiché è sempre il giudice che, avvalendosi dei suoi poteri, delimita l’ambito dell’indagine da affidare al c.t.u. (Cass. 5422/202).

Ricapitolando:

• la nomina del CTU rientra nel potere discrezionale del giudice;
• il giudice può nominare un CTU anche senza alcuna richiesta delle parti;
• la richiesta formulata dalla parte di nomina di un CTU non costituisce una richiesta istruttoria in senso tecnico, ma una mera sollecitazione rivolta al giudice perché questi, avvalendosi dei suoi poteri discrezionali, provveda al riguardo;
• la richiesta di CTU formulata dalla parte non può mai considerarsi tardiva, anche se formulata solamente in sede di precisazione delle conclusioni, né generica, poiché è sempre il giudice che, avvalendosi dei suoi poteri, delimita l’ambito dell’indagine da affidare al c.t.u..

Ma questo vale sempre? È ovvio che allorquando la CTU sia solo “deducente” i principi affermati dalla S.C. sono ineccepibili. Ma quando la CTU è “percipiente” non si vede per quale ragione la parte possa essere dispensata dal formulare tempestivamente la relativa richiesta.

La diversa interpretazione sembra porsi in contrasto con il principio di parità di armi e con quello della ragionevole durata del processo. Si supponga che la parte attrice, sull’erroneo convincimento che l’onere della prova spetti all’altra parte, ometta di richiedere qualsivoglia prova, ivi compresa la CTU. Non si vede per quale ragione il giudice dovrebbe intervenire per sanare detta omissione in cui sia incorsa la parte.

Va evidenziato che la CTU percipiente deve essere ammessa tutte le volte in cui l’accertamento del fatto sia impossibile o estremamente difficile senza l’ausilio di cognizioni tecniche, ed il giudice, in tali casi non può allo stesso tempo rigettare la richiesta di CTU e la domanda per difetto di prova. Dunque, non essendo “discrezionale” il suo potere (almeno in questi casi) non dovrebbe trovare applicazione il principio secondo cui la richiesta della parte non è mai tardiva.

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

Il cliente conviene in giudizio i propri difensori lamentando che questi avevano impugnato tardivamente la sentenza del Tribunale che aveva pronunciato la sua soccombenza in un giudizio di opposizione a dichiarazione di fallimento, così impedendo loro di svolgere le difese contro la dichiarazione di fallimento.

La domanda di risarcimento viene rigettata in primo e secondo grado, ma la Corte Cassa la sentenza affermando i seguenti principi:

a) Nelle prestazioni rese nell’esercizio di attività professionali al professionista è richiesta la diligenza corrispondente alla natura dell’attività esercitata (art. 1176 c.c., comma 2) vale a dire è richiesta una diligenza qualificata dalla perizia e dall’impiego di strumenti tecnici adeguati al tipi di prestazione dovuta. La valutazione dell’esattezza delle prestazioni da parte del professionista, naturalmente, varia secondo il tipo di professione.

b) Per gli avvocati, la responsabilità professionale deriva dall’obbligo (art. 1176 c.c., comma 2 e art. 2236 cod. civ.) di assolvere, sia all’atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, ai quali sono tenuti: a rappresentare tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di chiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; a sconsigliarlo dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole (Cass., 30.7.2004, n. 14.597). Il problema si è già posto con riferimento alle ipotesi di inadeguata o insufficiente attività come difensore, per omissione di impugnazioni, ecc., o nella violazione di regole ricavabili dal codice deontologico, come quelle del mancato assolvimento dell’obbligo di dare al cliente le informazioni chieste e della violazione del segreto professionale (Cass. 23.3.1994. n. 2701).

Nella specie, secondo la Corte, l’avvocato aveva l’obbligo di attivarsi per la tempestiva proposizione dell’impugnazione o per la tempestiva indicazione ai clienti dell’impossibilità di provvedervi. Infatti, la circostanza che la procura per il giudizio di 1° grado (e, implicitamente, per quelli successivi) fosse stata rilasciata anni prima non ha rilevanza alcuna per il principio della permanenza di poteri con essa conferiti fino a revoca o rinuncia.

Cassazione civile, sez. III 20/11/2009 n. 24544

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

D.Q.G. e C.V. convenivano in giudizio gli avv. D.S.C. e S.C., innanzi al Tribunale di Catania, esponendo di aver subito gravi danni a causa della negligenza professionale di questi ultimi.
Gli attori lamentavano in particolare che i convenuti avevano impugnato tardivamente la sentenza del Tribunale che aveva pronunciato la loro soccombenza in un giudizio di opposizione a dichiarazione di fallimento, così impedendo loro di svolgere le difese contro la dichiarazione di fallimento.
I convenuti si costituivano ed eccepivano l’incompetenza per territorio del Tribunale di Catania, nonchè il difetto di legittimazione processuale degli attori; nel merito, contestavano la domanda e ne chiedevano il rigetto.
Con sentenza del n. 3724/2000 il Tribunale di Catania, ritenuta la propria competenza, dichiarava che il mandato era stato conferito dopo la scadenza del termine per proporre appello e rigettava la domanda compensando interamente tra le parti le spese processuali.
Con atto notificato il 12.3.2001, D.Q.G. e C. V. convenivano D.S.C. e S.C. innanzi alla Corte d’Appello di Catania e proponevano appello avverso detta sentenza chiedendone la parziale riforma.
Costituitisi in giudizio, entrambi gli appellati chiedevano il rigetto dell’appello, con conferma della sentenza di primo grado e con vittoria delle spese processuali di entrambi i gradi.
La Corte d’Appello dichiarava: 1) che la decisione non era stata appellata con specifico motivo di impugnazione;
2) che non era rilevante accertare se agli appellati si dovessero assegnare i termini di cui agli artt. 183 e 184;
3) che alcuna richiesta in tal sensi era stata fatta;
4) che non era stata neppure prospettata una nullità ex 354 c.p.c..
La Corte rigettava quindi il gravame proposto da D.Q. G. e C.V. nei confronti di D.S. e S. avverso la sentenza del Tribunale di Catania e condannava gli appellanti alle spese.
Proponevano ricorso per cassazione D.Q.G. e C. V. con sei motivi.
Resistevano S.C. e D.S.G..

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo parte ricorrente denuncia “violazione o falsa applicazione degli artt. 1176, 1218, 2236 e 2697 c.c., artt. 91, 92 e 329 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3; erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, prospettata dalle parti o rilevabile d’ufficio, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5″.
Sostengono i ricorrenti che dalla mancanza di procura per l’appello non si poteva trarre l’esclusione (non altrimenti motivata) della responsabilità dei convenuti e che nella citazione di 1^ grado esisteva regolare procura per tutte le fasi del giudizio.
Il motivo è fondato.
Nelle prestazioni rese nell’esercizio di attività professionali al professionista è richiesta la diligenza corrispondente alla natura dell’attività esercitata (art. 1176 c.c., comma 2) vale a dire è richiesta una diligenza qualificata dalla perizia e dall’impiego di strumenti tecnici adeguati al tipi di prestazione dovuta. La valutazione dell’esattezza delle prestazioni da parte del professionista, naturalmente, varia secondo il tipo di professione.
Per gli avvocati, la responsabilità professionale deriva dall’obbligo (art. 1176 c.c., comma 2 e art. 2236 cod. civ.) di assolvere, sia all’atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, ai quali sono tenuti: a rappresentare tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di chiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; a sconsigliarlo dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole (Cass., 30.7.2004, n. 14.597). Il problema si è già posto con riferimento alle ipotesi di inadeguata o insufficiente attività come difensore, per omissione di impugnazioni, ecc., o nella violazione di regole ricavabili dal codice deontologico, come quelle del mancato assolvimento dell’obbligo di dare al cliente le informazioni chieste e della violazione del segreto professionale (Cass. 23.3.1994. n. 2701). Nella specie, l’avvocato D.S. aveva l’obbligo di attivarsi per la tempestiva proposizione dell’impugnazione o per la tempestiva indicazione ai clienti dell’impossibilità di provvedervi.
Infatti, la circostanza che la procura per il giudizio di 1^ grado (e, implicitamente, per quelli successivi) fosse stata rilasciata anni prima non ha rilevanza alcuna per il principio della permanenza di poteri con essa conferiti fino a revoca o rinuncia. La C.A. non ha rilevato questi fattori della responsabilità e la cui decisione, come rilevato nel ricorso per cassazione, è ingiustificatamente carente sul punto e deve essere cassata con rinvio.
I motivi 2, 3, 4, 5 e 6 si riferiscono ad un giudizio di danno ed il loro esame è devoluto al giudice del rinvio.
In conclusione, deve essere accolto il primo motivo ed assorbito l’esame degli altri con rinvio anche per le spese del giudizio di cassazione alla Corte d’appello di Catania in diversa composizione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, assorbito l’esame degli altri. Cassa e rinvia alla Corte d’Appello di Catania in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 21 ottobre 2009.
Depositato in Cancelleria il 20 novembre 2009

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

La Corte di Cassazione torna nuovamente sul tema della responsabilità professionale dell’avvocato affermando un importante principio (non ancora del tutto chiarito nella giurisprudenza della stessa Corte) ovvero quello secondo cui a fronte della contestazione di inadempimento da parte del cliente, spetta all’avvocato l’onere di dimostrare di avere esattamente adempiuto la propria prestazione, ovvero che la stessa non è stata adempiuta per impossibilità derivante da causa non imputabile (ex art. 1218 c.c.; Cass. S.U. 13533/2001).

Il fatto è questo. In un processo volto ad ottenere il risarcimento del danno derivante da sinistro stradale, l’attore esponeva che il proprio avvocato, dopo avere respinto un assegno di 600,00 euro, offerto in risarcimento dalla compagnia assicuratrice della convenuta, aveva chiesto fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni, senza chiedere l’ammissione delle prove, tanto che ne era seguito il rigetto della domanda, con la condanna dell’attore al pagamento delle spese processuali. Oltre a ciò, il difensore non aveva informato il cliente dell’avvenuta notifica presso il suo studio della sentenza, così vanificando anche la possibilità di proporre appello.

Il Tribunale di Torino – confermando la sentenza emessa in primo grado dal Giudice di pace di Torino –respingeva incredibilmente la domanda.

Investita dal ricorso del cliente, la Corte ha accolto il ricorso, manifestamente fondato. Questi i principi affermati dalla S.C.:

a)    Il comportamento del difensore che, in una causa di risarcimento dei danni da incidente stradale, chieda fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni senza avere dato corso alle prove sulle modalità del fatto e sulla responsabilità, nonchè sull’entità dei danni, è oggettivamente colposo ed irresponsabile.

b)    Rientra infatti nell’ambito delle competenze specifiche dell’attività professionale e dei doveri di diligenza a cui tale attività deve essere improntata, a norma dell’art. 1176 c.c., commi 1 e 2 e art. 2236 cod. civ., la consapevolezza che la mancata prova degli elementi costitutivi della domanda espone il cliente alla soccombenza. Il difensore deve essere altresì consapevole del fatto che il cliente normalmente non conosce, o non è in grado di valutare, regole e tempi del processo; natura dei documenti e delle prove che debbono essere sottoposti al giudice per vincere la causa;possibilità o meno di raggiungere l’obiettivo con gli elementi di cui dispone, ecc.. Sotto tutti questi aspetti egli deve essere guidato e indirizzato dall’avvocato, che gli deve fornire le necessarie informazioni, anche per consentirgli di valutare i rischi insiti nell’iniziativa giudiziale (cfr. sul tema, Cass. civ. Sez. 3, 30 luglio 2004 n. 14597; Cass. civ. Sez. 3, 20 novembre 2009 n. 24544, fra le tante).

c)     Tale essendo il quadro di riferimento, la mancata indicazione al giudice delle prove indispensabili per l’accoglimento della domanda è di per sè manifestazione di negligenza del difensore, salvo che egli dimostri di non avere potuto adempiere per fatto a lui non imputabile (art. 1218 cod. civ.), o di avere svolto tutte le attività che nella particolare contingenza gli potevano essere ragionevolmente richieste allo scopo (art. 1176 cod. civ.).

d)    Non è pertanto onere del cliente dimostrare di avere fornito al difensore la lista dei testimoni, come ha erroneamente ritenuto la sentenza impugnata, ma è invece onere dell’avvocato dimostrare di avere sollecitato al cliente la suddetta comunicazione, in tempo utile per poterla utilizzare in giudizio.

Ma non finisce qui. La sentenza della S.C. censura quella emessa dal Tribunale anche per il secondo profilo di responsabilità. Afferma infatti la Cassazione che l’omessa comunicazione al cliente dell’avvenuta notificazione della sentenza di condanna, fino a far decorrere il termine per impugnare, costituisce grave negligenza e fonte di innegabile responsabilità professionale (cfr. fra le tante, anche nel caso di sostituzione del difensore, Cass. civ. Sez. 2, 12 ottobre 2009 n. 21589) e il giudice di merito doveva spiegare per quale ragione l’eventuale impugnazione non avrebbe avuto successo,  e non limitarsi ad affermare apoditticamente che non vi erano motivi sufficienti “a rendere accoglibile un’impugnazione, sia in fatto sia in diritto”.

Una sentenza ineccepibile.

Cassazione civile, sez. III 12/04/2011 n. 8312

 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza n. 4525/2008 il Tribunale di Torino – confermando la sentenza emessa in primo grado dal Giudice di pace di Torino – ha respinto la domanda di risarcimento dei danni per responsabilità professionale, proposta da P.S. contro l’avv. C. C., per l’importo di Euro 2.145,70.

Il P. propone quattro motivi di ricorso per cassazione, illustrati da memoria.

L’intimato non ha depositato difese.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il Tribunale – come già il GdP – ha respinto la domanda di risarcimento dei danni con la motivazione che il P. non ha dimostrato di avere fornito al difensore i nomi dei testimoni; che il C. aveva comunicato al cliente il dispositivo della sentenza, dopo avere ricevuto la comunicazione di cancelleria, e che l’omessa notizia della notificazione della sentenza è irrilevante, poichè non vi erano motivi per impugnare.

1.- Con il primo motivo, denunciando violazione degli art. 1218, 1453 e 2697 cod. civ. con riferimento all’addebito sub a), il ricorrente rileva che trattandosi di responsabilità contrattuale per inadempimento degli obblighi inerenti al mandato professionale – l’onere di fornire la prova liberatoria da responsabilità era a carico dell’inadempiente; non a carico del cliente danneggiato.

Fa presente che nell’atto di citazione redatto per suo conto dal C. erano contenuti i capitoli di prova sulla dinamica dell’incidente e sull’entità dei danni ed era indicato un testimone, con richiesta di “termine fino all’apertura dell’udienza di prove e/o escussione testi per indicarne altri, con autorizzazione al deposito di lista testimoniale”; che l’avv. C., dopo avere disertato la prima udienza ed avere respinto l’offerta transattiva, all’udienza successiva avrebbe dovuto chiedere l’ammissione dei capitoli di prova con termine per l’indicazione dei testi, e non chiedere la fissazione di udienza di precisazione delle conclusioni; avrebbe dovuto poi egli stesso dimostrare di non avere potuto agire in tal senso per fatto a lui non imputabile, fornendo la prova liberatoria da responsabilità.

2.- Con il secondo motivo ripropone le medesime doglianze di violazione di legge e vizi di motivazione, sul rilievo che – anche a prescindere dalla comunicazione da parte del cliente dei nomi dei testimoni – l’avvocato avrebbe potuto e dovuto assumere altre iniziative per acquisire i dati mancanti, tramite domanda di esibizione ai sensi dell’art. 210 cod. proc. civ. dei documenti contenenti l’indicazione del nome del conducente dell’automezzo investitore.

1.1.- Il primo motivo è manifestamente fondato.

Il comportamento del difensore che, in una causa di risarcimento dei danni da incidente stradale, chieda fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni senza avere dato corso alle prove sulle modalità del fatto e sulla responsabilità, nonchè sull’entità dei danni, è oggettivamente colposo ed irresponsabile.

Rientra infatti nell’ambito delle competenze specifiche dell’attività professionale e dei doveri di diligenza a cui tale attività deve essere improntata, a norma dell’art. 1176 c.c., commi 1 e 2 e art. 2236 cod. civ., la consapevolezza che la mancata prova degli elementi costitutivi della domanda espone il cliente alla soccombenza. Il difensore deve essere altresì consapevole del fatto che il cliente normalmente non conosce, o non è in grado di valutare, regole e tempi del processo; natura dei documenti e delle prove che debbono essere sottoposti al giudice per vincere la causa;

possibilità o meno di raggiungere l’obiettivo con gli elementi di cui dispone, ecc..

Sotto tutti questi aspetti egli deve essere guidato e indirizzato dall’avvocato, che gli deve fornire le necessarie informazioni, anche per consentirgli di valutare i rischi insiti nell’iniziativa giudiziale (cfr. sul tema, Cass. civ. Sez. 3, 30 luglio 2004 n. 14597; Cass. civ. Sez. 3, 20 novembre 2009 n. 24544, fra le tante).

Tale essendo il quadro di riferimento, la mancata indicazione al giudice delle prove indispensabili per l’accoglimento della domanda è di per sè manifestazione di negligenza del difensore, salvo che egli dimostri di non avere potuto adempiere per fatto a lui non imputabile (art. 1218 cod. civ.), o di avere svolto tutte le attività che nella particolare contingenza gli potevano essere ragionevolmente richieste allo scopo (art. 1176 cod. civ.).

Nella specie, pertanto, non era onere del P. dimostrare di avere fornito al difensore la lista dei testimoni, come ha erroneamente ritenuto la sentenza impugnata, ma era onere dell’avvocato dimostrare di avere sollecitato al cliente la suddetta comunicazione, in tempo utile per poterla utilizzare in giudizio. In mancanza, quanto meno dimostrare di avere chiesto al giudice la fissazione del termine per provvedere all’indicazione, secondo l’istanza già formulata nell’atto di citazione (se non anche le ragioni per cui ha respinto un’offerta transattiva della controparte che copriva quasi l’intero ammontare chiesto in risarcimento dei danni, in una situazione in cui riteneva di non disporre di alcuna prova a fondamento della domanda).

La motivazione della sentenza impugnata è del tutto inidonea a giustificare il rigetto della domanda risarcitoria, non avendo il convenuto inadempiente offerto la prova liberatoria da responsabilità.

1.2.- Le censure di cui al secondo motivo risultano assorbite.

2.- Con il terzo ed il quarto motivo il ricorrente denuncia ancora violazione degli artt. 1218 e 1176 cod. civ., nonchè insufficiente e contraddittoria motivazione, nel capo in cui il Tribunale ha ritenuto irrilevante il fatto che l’avv. C. non abbia comunicato al P. il fatto che la sentenza di rigetto delle sue domande gli era stata notificata, fino a lasciare inutilmente decorrere il termine per l’impugnazione. Fa presente fra l’altro che il Tribunale non ha preso in esame la circostanza, da lui prospettata, che la sentenza non impugnata era censurabile per non avere applicato la presunzione di uguale responsabilità dei due conducenti, di cui all’art. 2054 c.c., comma 2, a fronte dell’impossibilità di ricostruire le precise modalità dell’incidente.

2.1.- I motivi sono fondati.

E’ indubbio che l’omessa comunicazione al cliente dell’avvenuta notificazione della sentenza di condanna, fino a far decorrere il termine per impugnare, costituisce grave negligenza e fonte di innegabile responsabilità professionale (cfr. fra le tante, anche nel caso di sostituzione del difensore, Cass. civ. Sez. 2, 12 ottobre 2009 n. 21589).

Il rigetto della domanda – che nella sostanza si fonda sull’asserita inesistenza del danno – avrebbe dovuto essere ampiamente motivato, prendendo in esame le censure prospettate dal ricorrente e specificando le ragioni per cui l’eventuale impugnazione non avrebbe potuto avere alcun successo.

La sentenza impugnata si è limitata ad affermare che non vi erano motivi sufficienti “a rendere accoglibile un’impugnazione, sia in fatto sia in diritto”.

Trattasi di affermazione apodittica, equivalente alla totale carenza di motivazione sul punto.

4.- In accoglimento del primo, terzo e quarto motivo di ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio della causa al Tribunale di Torino, in persona di diverso magistrato, affinchè decida la controversia uniformandosi ai principi sopra enunciati e con congrua e logica motivazione.

5.- Il giudice di rinvio deciderà anche sulle spese del presente giudizio.

 P.Q.M.

La Corte di cassazione accoglie il primo, il terzo e il quarto motivo di ricorso e dichiara assorbito il secondo motivo.

Cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa al Tribunale di Torino, in persona di diverso magistrato, il quale deciderà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 14 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 12 aprile 2011

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it 

La domanda nel titolo di questo post andrebbe formulata nella seguente maniera: il giudice è tenuto a valutare le osservazioni tecniche mosse direttamente dal difensore alla CTU, qualora queste presuppongano una speciale competenza che il difensore non possiede?

Facciamo un esempio. Il CTU deposita la relazione avente ad oggetto l’indagine su una firma apposta ad una quietanza e conclude nel senso della falsità della sottoscrizione del creditore. Qualora il difensore del debitore voglia contestare detta conclusione (adducendo ad esempio l’errore del CTU nell’applicare le regole “morettiane”), può farlo direttamente, ovvero la critica deve passare necessariamente attraverso un CTP?

Sulla questione, non frequentemente dibattuta in giurisprudenza, vanno segnalate due sentenze emesse nel 1994 dalla sezione lavoro della Cassazione.

Secondo Cass. 9921/1994 il difensore non è abilitato a muovere censure medico-legali con crisma di attendibilità, pertanto non incorre in errore il giudice che omette di prenderle in considerazione (successivamente, la S.C. ha ribadito che le critiche che il difensore muove alla CTU possono essere tenute in considerazione dal giudice solo ove il difensore alleghi e dimostri di possedere anch’egli quelle specifiche competenze tecniche Cass. civ., sez. lav. n. 8297/2005).

Al contrario, secondo Cass. 1811/1994 essendo la nomina del CTP una mera facoltà, nulla impedisce al procuratore di formulare censure alla CTU. Tuttavia, va evidenziato che nel caso sottoposto all’esame della Corte le osservazioni critiche, pur formalmente provenienti dal difensore, erano state  virgolettate e presentate come allegazioni di un medico di parte, senza tuttavia produrre la relazione.

Secondo autorevole dottrina (Marco Rossetti) è da preferire il secondo orientamento, sia perchè nessuna norma prevede questo divieto, sia perchè il primo orientamento limita l’autonomia del difensore e della parte, la quale sarebbe sempre costretta a nominare un CTP.

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

Perché il giudice può aderire alle conclusioni del CTU senza dover fornire una particolare motivazione, mentre se intende aderire a quelle formulate da un CTP deve esplicitare le ragioni?

Il motivo è semplice e non poggia su una maggiore competenza del CTU, anzi, molto spesso capita di avere come CTP, ad esempio, dei luminari di una particolare specializzazione medica, mentre il CTU è un semplice medico legale. La ragione è che il CTP è, appunto, di P, cioè di parte; dunque su di lui c’è il sospetto che voglia favorire colui che lo ha nominato e che non sia, come dire, “scientificamente obiettivo”. Al contrario, il CTU è nominato dal giudice e dunque, in teoria, non ha alcun interesse nel favorire Tizio oppure di Caio. Egli, dunque, sempre in teoria, mira solo a far conoscere la “verità”, così come richiesto dal codice.

Ecco infatti come motiva il Tribunale di Bari sulla questione de qua (sent. 210/2010):

“Omissis. Al riguardo osserva il Tribunale che le conclusioni del CTU, sostanzialmente logiche, non sono state scalfite dagli assunti dei C.T.P.

In realtà, pur volendo fare riferimento alle conclusioni cui sono giunti i consulenti di parte, va evidenziato che secondo il costante insegnamento giurisprudenziale, le valutazioni espresse da un consulente di parte, pur essendo idonee a formare il convincimento del giudice, scontano una minore attendibilità genetica rispetto a quelle formulate dal CTU, soggetto che è terzo rispetto alle parti e che riceve l’incarico direttamente dal giudice.

Detta minore attendibilità del consulente di parte si risolve, in primo luogo, nella efficacia normalmente rimettere il proprio convincimento agli assunti dal CTU, in caso di consulenza tecnica di parte, egli ha l’onere, invece, se ritiene di recepire le argomentazioni esposte, di ripercorrere l’iter logico, facendolo proprio e motivare in ordine alla sua capacità persuasiva, soprattutto quando, come nel caso di specie, le conclusioni del consulente di parte siano state oggetto di puntuale deduzione ad opera del CTU.

In particolare, al fine della valutazione degli assunti tecnici di parte, rilevante deve essere attribuita alla aderenza di tali assunti con i dati di fatto acquisiti al processo, alla capacità argomentativa specifica, alla logicità dei singoli passaggi intermedi, alla impossibilità di postulare.

Nel caso di specie le argomentazioni del CTP ing. F. si rivelano congetturali, ipotetiche e generiche perché, da una parte, strumentali ad inficiare le considerazioni del CTU attraverso ipotesi alternative non provate nella loro capacità persuasiva, e, dall’altra, perché prive di capacità argomentativa specifica.

Alla luce delle argomentazioni esposte, ritiene il Tribunale provata la domanda attorea limitatamente ai danni prodotti sui muri delle scale, cioè ai danni per i quali le lesioni non erano preesistenti, non potendo attribuirsi valenza causale nella produzione del danno ai lavori in questione in ordine alle lesioni esistenti sul muro di confine.

In particolare è stata acquisita la prova che:
- quelle lesioni non erano preesistenti rispetto ai lavori eseguiti nel 1991 dagli odierni convenuti;
- che quelle lesioni furono prodotte a seguito dei lavori in questione.

Rispetto a tale quadro di riferimento, non condivisibili sono le argomentazioni prospettate dai convenuti.

Sotto un primo profilo infondata è l’eccezione secondo cui l’atto di citazione sarebbe stato generico nella sua portata, atteso che, invece, la domanda attorea, che pure faceva riferimento alla necessità di un consulenza tecnica, aveva sin dall’inizio fissato con chiarezza il fatto costitutivo generativo del lamentato danno (i danni subiti a seguito dei lavori eseguiti dai convenuti nel 1991), il danno (le lesioni sull’immobile), le ragioni poste a fondamento della domanda. ,

Sicché non è chiaro in cosa la domanda sarebbe stata generica e indeterminata negli elementi di fatto e di diritto.

Considerazioni analoghe devono essere formulate anche per quel che concerne la presunta domanda nuova che sarebbe stata avanzata dagli attori in sede di precisazione delle conclusioni.

In realtà è agevole sul punto osservare che la domanda proposta ha ad oggetto la somma indicata dal CTU per la esecuzione delle opere da effettuare per la eliminazione delle lesioni prodotte sul muro di confine cioè sulle pareti delle scale di cui si è in precedenza detto.

Ne consegue che anche sotto tale profilo, gli assunti dei convenuti devono considerarsi infondati.

In definitiva i convenuti devono essere condannati in solido al pagamento in favore degli attori della somma di euro della somma di euro 2.477,91 più Iva, oltre alla rivalutazione monetaria dal 1994 e agli interessi al tasso legale sulla somma liquidata, devalutata – sulla base dell’indice ISTAT del- costo della vita – sino al 1991 e successivamente rivalutata anno per anno, sino alla pubblicazione della presente sentenza.

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it 

Ogni tanto mi capita che qualche CTP mi chieda: “avvocato, faccio una perizia giurata?”. A tutti rispondo che non c’è necessità, difatti una perizia giurata non ha maggiore valore di una non giurata.

La consulenza tecnica di parte è una semplice allegazione difensiva tecnica; il suo valore probatorio non muta in ragione del giuramento che sulla stessa faccia il consulente.

Lo ha ribadito, anche di recente, la S.C. (sent. 2063/2010):

“Sostiene parte ricorrente incidentale che la Corte d’Appello erra laddove afferma che l’ulteriore somma di L. 10.000.000, liquidata dal Tribunale di Mistretta, sia da destinare al miglioramento del terreno mentre, secondo il Tribunale, tale importo è dovuto per il ripristino e la sistemazione del terreno, ossia per l’esecuzione di opere destinate a ristabilirne la normale produttività e non a migliorarlo. Di conseguenza, secondo la suddetta parte, la pronuncia del Giudice di primo grado in merito alla valutazione del danno non poteva essere oggetto di riforma da parte della Corte d’appello.

Secondo la stessa parte ancora, la corte è incorsa nella violazione dell’art. 115 c.p.c. laddove ha censurato la scelta del Tribunale di non essersi esclusivamente avvalso, per la liquidazione del danno, della consulenza tecnica d’ufficio. Sempre ad avviso dei ricorrenti incidentali la Corte ha altresì violato l’art. 116 c.p.c..

Il motivo è infondato.

Secondo la valutazione della Corte d’Appello, infatti, le opere indicate dal consulente di parte attrice e liquidate dal primo giudice in L. 10.000.000, non avrebbero semplicemente riportato il terreno nella situazione precedente allo smottamento, ma lo avrebbero migliorato così dando luogo ad un arricchimento del danneggiato.
Tant’è che i due precedenti consulenti non avevano liquidato, oltre le somme da essi previste, quella ulteriore di L. 10.000.000.
Del resto, aggiunge ancora l’impugnata sentenza, le eventuali opere di bonifica e sistemazione del terreno danneggiato rischiavano di alterare la stabilità raggiunta.

La decisione della Corte d’Appello è senz’altro corretta, specie in relazione alla scelta di non considerare necessario risarcire le opere indicate dalla consulenza tecnica di parte attrice e liquidate dal Giudice di primo grado in L. 10 milioni. La consulenza tecnica di parte, infatti, ancorchè confermata sotto il vincolo del giuramento, costituisce una semplice allegazione difensiva di carattere tecnico, priva di autonomo valore probatorio, che il giudice di merito, ove di contrario avviso, non è tenuto ad analizzare e confutare quando ponga a base del proprio convincimento considerazioni incompatibili con il contenuto della stessa e conformi al parere del proprio consulente (Cass., 18 aprile 2001, n. 5687; Cass., 23 maggio 1998, n. 5151).

Nella sentenza de qua la Corte d’Appello ha comunque con-gruamente motivato la sua scelta di non risarcire le opere indicate dal consulente di parte indicandone la ragione nella finalità di miglioramento del fondo perseguita dalle stesse opere.

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

Il giudice gode di ampia discrezionalità in tema di consulenza tecnica:

• ha la facoltà (salvo in alcuni casi) di ammetterla o meno;
• ha il potere discrezionale di scegliere il consulente;
• ha il potere discrezionale di individuare la categoria entro cui scegliere il consulente;
• ha il potere discrezionale di formulare i quesiti;
• ha il potere discrezionale di chiamare a chiarimenti il CTU, o di disporre la rinnovazione della consulenza.

“La sentenza, nell’escludere il nesso di causalità fra i danni verificatisi nell’immobile dell’attore e le opere eseguite dalla società convenuta in quello confinante, ha aderito in modo acritico alle conclusioni del consulente tecnico, senza esaminare e dare conto di tutta una serie di rilievi mossi in modo specifico e dettagliato dal consulente di parte e dai tecnici incaricati dall’attore al fine di evidenziare le circostanze idonee a provare che le opere eseguite dalla società convenuta avrebbero provocato i dissesti lamentati e a smentire quanto in senso contrario ritenuto dal consulente che aveva ritenuto il fenomeno preesistente all’esecuzione dei lavori de quibus.
Ed invero, nella sentenza non vi è alcun cenno ai rilievi compiuti dal consulente di parte nè i Giudici hanno in qualche modo dato conto se e come il consulente avesse risposto ai rilievi e alle osservazioni formulati dai tecnici di controparte. Al riguardo, il consulente di parte, prof. S., aveva evidenziato: la contestualità fra il verificarsi dei danni lamentati dall’attore e l’esecuzione dei lavori, la vicinanza degli immobili in questione, le modalità tecniche con cui nelle zone dalle caratteristiche di quella in oggetto deve avvenire l’attività di emungimento e che nella specie non sarebbero state osservate, la natura e la causale delle fessurazioni della pavimentazione; aveva, altresì, denunciato l’errore fondamentale compiuto dal consulente d’ufficio – che aveva poi condizionato l’intera indagine-formulando una serie di rilievi volti a contestare gli accertamenti in base ai quali l’ausiliare aveva ritenuto l’anteriorità del dissesto riscontrato nell’immobile dell’attore rispetto all’esecuzione dei lavori da parte della convenuta: la presenza di tracce di colore rosso rinvenute dal consulente d’ufficio, all’interno della linea di frattura fra pilastri e muri di contenimento e senz’altro risalenti a un epoca antecedente ai lavori in questione; addirittura, di fronte ai rilievi, mossi al consulente dal prof. S. per dimostrare l’assenza di tracce di colore rosso, e alla richiesta di procedere a un sopralluogo per verificare quanto denunciato, il consulente d’ufficio aveva osservato “quanto alle sbavature di colore rilevate all’interno di alcune fratture il sottoscritto sottolinea la loro sostanzialmente scarsa importanza nell’analisi di quanto avvenuto”, così sembrando di non attenere importanza alla circostanza che poi aveva assunto rilevante se non decisivo peso nell’indagine svolta circa le cause del dissesto. Ed ancora nessun accenno è stato formulato in sentenza a proposito: di quanto era stato evidenziato dalla perizia geologica redatta dal prof. A. il quale, in considerazione della particolare natura della zona in questione, aveva evidenziato gli effetti dei lavori di drenaggio nel sottosuolo (costipamento del terreno con conseguente disomogeneo abbassamento verticale dello stesso) e il riflesso dei medesimi sulla statica delle opere sovrastanti; a quanto constatato proprio nel periodo di effettuazione dei lavori dal prof. F., il quale avrebbe rilevato la rottura della spia – vetro dal medesimo posizionata durante gli emungimenti fra pilastri e tamponamenti, o a quanto ancora evidenziato dal prof. Cr. che aveva rilevato l’assenza di fenomeni fessurativi nell’immobile dell’attore in venti anni prima dell’effettuazione delle opere realizzate dalla convenuta. Orbene, è affetta da vizio di motivazione la sentenza con la quale il giudice di merito, a fronte di precise e circostanziate critiche mosse dal consulente tecnico di parte alle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, non le abbia in alcun modo prese in considerazione e si sia invece limitato a far proprie le conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio, giacchè il potere di detto giudice di apprezzare il fatto non equivale ad affermare che egli possa farlo immotivatamente e non lo esime, in presenza delle riferite contestazioni, dalla spiegazione delle ragioni – tra le quali evidentemente non si annovera il maggior credito che egli eventualmente tenda a conferire al consulente d’ufficio quale proprio ausiliare – per le quali sia addivenuto ad una conclusione anzichè ad un’altra, incorrendo, altrimenti, proprio nel vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia (Cass. 10688/2008, 4797/2007)”.

Seguimi su Facebook.