Osserva il Tribunale che:

- il principio sancito dal terzo comma dell’art. 1182 C.c., secondo cui l’obbligazione avente ad oggetto una somma di denaro va adempiuta al domicilio del creditore, si riferisce esclusivamente alle obbligazioni, concernenti crediti liquidi ed esigibili, che dipendono da un titolo giuridico o convenzionale che ne abbia stabilito l’ammontare e la scadenza, in modo che non vi sia bisogno di ulteriori indagini da parte del giudice, se non, al massimo, semplici operazioni di calcolo, quale può essere quella di scomputare dal corrispettivo pattuito gli acconti ricevuti (Cass. 3 dicembre 1994 n. 10422; Cass. 11 gennaio 1990 n. 33; Cass. 20 marzo 1989 n. 1401; Cass. 12 maggio 1967 n. 999).

- Laddove, invece, non vi sia un titolo giuridico o convenzionale che abbia stabilito la misura del credito preteso, l’obbligazione deve essere adempiuta al domicilio del debitore, ai sensi del quarto comma dell’art. 1182 C.c.

- Nel caso di specie, non risulta un titolo convenzionale che abbia stabilito il corrispettivo richiesto giudizialmente: in particolare, nei termini concessi per le produzioni istruttorie non è stato prodotto alcun contratto d’appalto od altra scrittura documentante l’accordo raggiunto in ordine alla determinazione dei costi e prezzi delle opere, che risultano solo da documentazione di formazione e provenienza unilaterale, come preventivi e fatture; tanto che, infatti, gli importi richiesti monitoriamente sono stati contestati.
- Dunque, posto che il luogo di adempimento va individuato nel domicilio del debitore, ai sensi dell’art. 1182, quarto comma, C.c., ai sensi del combinato disposto degli artt. 637 e 20 C.p.c. il giudice competente territorialmente per l’emissione del decreto ingiuntivo è il Tribunale di Bologna.

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Tribunale Modena, 13 gennaio 2009, n. 21, sez. II

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Come da atti di causa e sopraesteso verbale d’udienza.
MOTIVI DELLA DECISIONE
2. Viene preliminarmente eccepita la pregiudiziale questione di competenza. Essa é stata prospettata sotto il profilo territoriale, in quanto si deduce che il convenuto sostanziale ha sede in Bologna, l’obbligazione è sorta in Bologna, con la stipula dei contratti d’appalto, dopo che le parti avevano visionato gli appartamenti da ristrutturare, e il rapporto si è svolto interamente presso i luoghi dei cantieri, tutti in Bologna e, infine, anche il luogo di adempimento, pure individuato in Bologna in quanto sede del debitore di una somma incerta e non liquida.
Sono stati, quindi, contestati tutti i criteri di attribuzione della competenza, sia per quanto concerne il criterio principale di cui all’art. 18 C.p.c., sia per quanto concerne i criteri sussidiari di cui agli artt. 19 e 20 C.p.c.
3. Nel caso di specie, ai sensi dell’art. 637 C.p.c., la competenza territoriale, trattandosi di un diritto di obbligazione, appartiene alternativamente:
a) al giudice in cui ha la sede il convenuto persona giuridica (art. 19 C.p.c.);
b) al giudice del luogo “in cui è sorta… l’obbligazione dedotta in giudizio” (art. 20 c.p.c.);
c) al giudice del luogo “in cui… deve eseguirsi… l’obbligazione dedotta in giudizio” (art. 20 c.p.c.);
Nessuno dei criteri sopra menzionati riconduce l’azione monitoria promossa dalla Vin. S.r.l. nei confronti della Ma. S.r.l. alla competenza del Tribunale di Modena.
4. Infatti:
a) L’ingiunta Ma. S.r.l. ha sede in Bologna, via D. n. 18.
b) Le obbligazioni azionate da Vin. S.r.l. sono tutte sorte in Bologna, giacché è in Bologna, che, per allegazione non contestata, dopo avere visionato gli appartamenti da ristrutturare il rappresentante pro-tempore dell’impresa ha accettato gli incarichi conferitigli da M., rappresentante pro-tempore della committente.
c) Modena non è il luogo dove doveva essere adempiuta l’obbligazione di pagare la somma ingiunta. Il principio sancito dal terzo comma dell’art. 1182 C.c., secondo cui l’obbligazione avente ad oggetto una somma di denaro va adempiuta al domicilio del creditore, si riferisce esclusivamente alle obbligazioni, concernenti crediti liquidi ed esigibili, che dipendono da un titolo giuridico o convenzionale che ne abbia stabilito l’ammontare e la scadenza, in modo che non vi sia bisogno di ulteriori indagini da parte del giudice, se non, al massimo, semplici operazioni di calcolo, quale può essere quella di scomputare dal corrispettivo pattuito gli acconti ricevuti (Cass. 3 dicembre 1994 n. 10422; Cass. 11 gennaio 1990 n. 33; Cass. 20 marzo 1989 n. 1401; Cass. 12 maggio 1967 n. 999).
Laddove, invece, non vi sia un titolo giuridico o convenzionale che abbia stabilito la misura del credito preteso, l’obbligazione deve essere adempiuta al domicilio del debitore, ai sensi del quarto comma dell’art. 1182 C.c.
Nel caso di specie, non risulta un titolo convenzionale che abbia stabilito il corrispettivo richiesto giudizialmente: in particolare, nei termini concessi per le produzioni istruttorie non è stato prodotto alcun contratto d’appalto od altra scrittura documentante l’accordo raggiunto in ordine alla determinazione dei costi e prezzi delle opere, che risultano solo da documentazione di formazione e provenienza unilaterale, come preventivi e fatture; tanto che, infatti, gli importi richiesti monitoriamente sono stati contestati.
5. Dunque, posto che il luogo di adempimento va individuato nel domicilio del debitore, ai sensi dell’art. 1182, quarto comma, C.c., ai sensi del combinato disposto degli artt. 637 e 20 C.p.c. il giudice competente territorialmente per l’emissione del decreto ingiuntivo è il Tribunale di Bologna.
6. In considerazione delle circostanze sopra esposte ed in applicazione dei principi ivi ricordati, nel caso di specie va accolta l’eccezione di incompetenza territoriale del Tribunale di Modena con contestuale dichiarazione della competenza del Tribunale di Bologna.
7. Il decreto ingiuntivo emesso va revocato.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

L’iscrizione a ruolo della causa avente ad oggetto l’opposizione a decreto ingiuntivo deve avvenire entro 10 giorni dalla notifica. E’ stato precisato che per notifica si intende il momento in cui il destinatario ha ricevuto l’atto e non il momento in cui la parte ha consegnato l’atto all’ufficiale giudiziario.

La tempestiva consegna dell’atto di opposizione a decreto ingiuntivo all’ufficiale giudiziario perfeziona la notificazione per l’opponente, evitando al medesimo anche l’effetto di decadenza dalla proposizione del rimedio dell’opposizione, nell’ipotesi di non tempestivo o mancato completamento della procedura di notificazione nella fase sottratta al suo potere d’impulso. Con la conseguenza, in tale ultimo caso, che è in potere della parte di rinnovare la notificazione con le forme e nel termine dell’opposizione tardiva di cui all’art. 650 c.p.c.
Cassazione civile , sez. un., 04 maggio 2006, n. 10216

Tuttavia, in caso di abbreviazione dei termini l’iscrizione deve avvenire entro 5 giorni ed è stato precisato che detta abbreviazione prescinde dalla volontà del procuratore. In altre parole se il termine a comparire viene fissato per errore in 89 giorni, il termine per iscrivere la causa è ugualmente di 5 giorni, con la drammatica conseguenza che l’azione verrà dichiarata improcedibile ed il decreto ingiuntivo diventerà definitivo.

Pur sotto la vigenza della nuova disciplina dei termini di comparizione, in sede di opposizione a decreto ingiuntivo l’abbreviazione del termine di costituzione per l’attore consegue automaticamente al fatto obiettivo della concessione all’opposto di un termine di comparizione inferiore a sessanta giorni, risultando del tutto irrilevante che la concessione dello stesso sia dipesa da una scelta consapevole ovvero da errore di calcolo (nella specie, era stato assegnato un termine per comparire pari a giorni cinquanta per asserito errore nel computo dei giorni di sospensione feriale; la Corte, nell’enunciare il principio di cui in massima, ha confermato la sentenza impugnata, dichiarativa dell’improcedibilità dell’opposizione a decreto ingiuntivo per tardiva costituzione dell’attore opponente).
Cassazione civile , sez. I, 15 marzo 2001, n. 3752

Va da ultimo segnalato, che di recente, la Corte Costituzionale ha respinto la tesi dell’incostituzionalità della norma per l’eccessiva esiguità del termine di costituzione, posto che si tratta di una scelta dell’opponente che, pertanto, deve essere consapevole delle conseguenze ricollegate a tale scelta:

È manifestamente infondata la questione di legittimità degli art. 165, 645 e 647 del codice di procedura civile, censurati, in riferimento agli art. 3, 24 e 111, comma 2, della Costituzione, nella parte in cui fanno gravare sull’opponente a decreto ingiuntivo l’onere di costituirsi in un termine eccessivamente breve. Posto che è lo stesso opponente a porre le premesse per la sua costituzione nel termine ridotto, avvalendosi della facoltà di dimidiare il termine di comparizione del debitore ingiunto, e che, pertanto, egli deve ritenersi certamente consapevole del particolare onere di diligenza connesso a tale scelta e delle conseguenze che le norme processuali collegano alla tardiva costituzione in giudizio, non è configurabile la prospettata violazione del diritto di difesa; né l’abbreviazione dei termini di costituzione può ritenersi irragionevole, mentre la sussistenza di uno sbilanciamento nella disciplina di tali termini non determina una posizione di disuguaglianza processuale rilevante ai sensi dell’art. 111, comma 2, cost., ma, al più, una compromissione della euritmia del sistema, la cui modifica non può che essere rimessa all’opera del legislatore. – Su analoghe questioni, v. le citate ordinanze n. 239/2000 e n. 154/2005.
Corte costituzionale, 08 febbraio 2008, n. 18

Tuttavia, la fornitrice non prova quanto affermato e nei giudizi di merito soccombe. Ricorre in Cassazione ma inutilmente.

La Suprema Corte afferma:

• che l’indagine volta a dimostrare l’imputazione di versamenti ad altri contratti non rappresenta una indagine diversa che introduce una domanda nuova; pertanto essa è ammissibile;
• che, tuttavia, spetta al creditore, in questo caso, l’onere di provare, in caso di contestazione, di avere fornito la merce che asserisce essere stata pagata dal debitore;
• che nella fattispecie ciò non era avvenuto e che pertanto la sentenza andava confermata.

Cassazione civile , sez. II, 11 novembre 2008, n. 26945

Fatto

Su ricorso depositato il 23.11.98 della Floricoltura Og. di O.R. in persona dell’omonimo titolare, che deduceva di aver fornito all’Azienda Agricola C.A. piante di ogni tipo di cui alle fatture (OMISSIS), per un totale di L. 22.113.646, risultante dall’estratto delle scritture contabili e rimaste insolute il Pretore di Trento con Decreto 30 novembre 1998, n. 563, ingiungeva all’Azienda di C.A. il pagamento della suddetta somma oltre interessi legali dalle singole scadenze al saldo, e spese del procedimento.
Avverso tale decreto la C., con citazione del 18.1.1999, proponeva opposizione deducendo :
- che da diversi anni, erà in corso tra le parti un rapporto commerciale avente ad oggetto l’acquisto di piante di ogni tipo dalla floricoltura O.;
che riconosceva le fatture indicate ma contestava il corrispettivo nelle stesse indicato, essendo la somma risultante dai documenti fiscali pari a L. 6.766.836;
- che nell’estratto notarile delle scritture contabili 11.11.98 allegato erano riportati gli estremi di numerose fatture, dal (OMISSIS), non prodotte;
- che, comunque, i documenti fiscali andavano supportati dalla prova dell’avvenuta consegna della merce;
che la floricoltura aveva ricevuto dall’opponente importi per complessive L. 30.622.000, che andavano imputate a pagamento del preteso credito della stessa.
Chiedeva, pertanto, che fosse dichiarato nullo o comunque revocato il decreto ingiuntivo opposto e, nel merito, che fosse dichiarato che nulla doveva per i titoli dedotti in giudizio con condanna della ditta opposta al risarcimento danni per lite temeraria.
Costituitasi, la Floricoltura O. deducendo che dall’94 al 97 erano state fornite piante all’ingiunta per L. 52.735.646 e che gli importi trasmessi per L. 30.622.000 erano già stati decurtati dalla somma richiesta in via monitoria, chiedeva il rigetto dell’opposizione ed in via riconvenzionale la condanna della C. al risarcimento del danno conseguente al mancato pagamento della somma ingiuntale nella misura del tasso passivo annuo del 12% dalla scadenza dell’obbligazione al saldo; nonchè, in via SUBORDINATA, la condanna dell’Azienda Agricola al pagamento di L. 22.113646, come i predetti interessi, oltre al risarcimento danni per lite temeraria.
Espletata l’istruttoria con audizione di testi, il Tribunale di Trento, con sentenza 10.8.2001 revocava il decreto ingiuntivo, dichiarava che il credito vantato dall’opposta era stato estinto mediante pagamento, respingeva ogni altra domanda e condannava l’opposta al pagamento delle spese del giudizio.
Su impugnazione della Floricoltura, esperita C.T.U., la Corte di Appello di Trento, con sentenza 29.10.2003 respingeva l’appello condannando l’appellante al pagamento delle spese del grado.
Precisato che l’ammontare delle fatture poste a base della richiesta del decreto ingiuntivo ammonta a L. 6.768.736, a fronte delle quali la Floricoltura ha chiesto L. 22.113.646, affermando che il detto credito risultava provato sulla base di un estratto delle scritture contabili dell’11.11.98 allegato al ricorso per d.i., ma non in atti;
- che l’opponente, in ordine agli estremi di numerose fatture dal (OMISSIS) riportate nell’estratto 11.11.’98, aveva richiesto la produzione dei documenti fiscali e la prova del recapito della merce al destinatario, riconoscendo le fatture prodotte solo per la somma di L. 6.766.836 ampiamente saldate con la corresponsione di L. 30.622.000; che l’opposta asseriva che l’importo complessivo delle forniture ammontava a L. 52.735.646 e che i pagamenti per L. 30.622.000, erano già stati conteggiati, per cui in via riconvenzionale subordinata con la memoria ex art. 183 c.p.c., aveva chiesto che fosse accertato l’esatto ammontare delle forniture eseguite con condanna dell’opponente a corrispondere le differenze fra il fornito ed il pagato; domanda sulla quale controparte dichiarava di non accettare il contraddittorio perchè nuova e generica; afferma la Corte d’Appello che avendo l’opposta asserito che la somma di L. 3 0.622.000 doveva imputarsi all’estinzione di rapporti diversi da quelli di cui alle fatture prodotte, era onere della Floricoltura provare l’esistenza di questi specifici crediti e le condizioni necessarie per la diversa imputazione, onere dalla stessa NON assolto;
- che la domanda di condanna al pagamento della differenza fra il dovuto ed il percepito nell’ambito dell’intero rapporto commerciale era inammissibile perchè nuova (mutando sia i fatti costitutivi della stessa che il petitum) ed assolutamente generica in quanto diretta a far luce sui rapporti di dare e avere fra le parti, senza una preventiva rappresentazione dei medesimi;
- che solo in appello l’opposta ha prodotto l’elenco complessivo delle forniture sia di quelle eseguite in nero che di quelle eseguite con emissione di regolare fattura, sulle quali si è svolta la C.T.U. le cui risultanze fondate su detta nuova totalità non possono avere valore giuridico in quanto costruite su fatti esorbitanti il perimetro segnato dall’oggetto specifico del thema decidendum, come sopra indicato.
Avverso tale sentenza ricorre in Cassazione la Floricoltura O..
Resiste con controricorso l’Azienda Agricola C.A. che ha depositato memoria.

Diritto

Deduce la ditta ricorrente a motivi di impugnazione:
1) l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia: per avere la Corte d’Appello erroneamente affermato che la ditta Floricoltura O. NON aveva provato che i pagamenti dedotti dalla C. si riferivano ad altri crediti per precedenti forniture, (come viceversa asserito anche nella relazione del C.T.U. disattesa) NONOSTANTE:
A) fossero stati ritualmente prodotti in appello documenti NON valutati dalla Corte territoriale, in particolare uno schema riepilogativo delle forniture elencate per data e con il corrispettivo dovuto per un importo complessivo di L. 135.568.151, (di cui L. 38.696.966 relative agli anni 96/97; L. 43.162.976 relative all’95 e L. 50.077.826 per il 94), a fronte delle quali forniture, i pagamenti della C., desumibili dagli assegni prodotti in causa, ammontavano a 26.500.000 più 30.622.000, più 15.000.000 (totale 72.122.000), restando la stessa inadempiente per il residuo credito di L. 59.775.768 a fronte del quale con il decreto ingiuntivo era stata richiesta la somma inferiore di L. 22.113.646;
B) i pagamenti effettuati dalla C. negli anni ‘96, ‘97, ‘98 e quindi l’importo di L. 30.622.000, fossero andati a coprire i residui debiti dell’95 e via via quelli degli anni successivi, secondo i criteri di imputazione dell’art. 1193 c.c.;
C) a fronte di forniture fatturate per L. 31.725.822, i pagamenti effettuati dalla C. ammontassero a L. 122.122.000, come calcolato dal C.T.U., con la conseguenza che la C. pagava anche forniture non fatturate e che prendendo in considerazione, come fatto dal C.T.U. forniture fatturate e non, la C. risultasse debitrice di L. 18.074.966, somma ridotta, rispetto a quella richiesta con il decreto ingiuntivo per sconti o transazioni operate a fine stagione impossibili ormai da documentare, ma pienamente condivisa dal C.T.u.;
2) l’errore e/o violazione e/o falsa applicazione delle norme; vizio di motivazione; omessa insufficiente o contraddittoria motivazione:
- per avere la Corte d’Appello erroneamente ritenuto che la domanda di condanna al pagamento delle differenze fra l’ammontare delle somme dovute per le forniture ricevute e l’ammontare dei pagamenti effettuati costituisse una domanda inammissibile perchè nuova e generica, NONOSTANTE si trattasse di una emendatio libelli ed investendo il giudizio di opposizione a d.i. quale ordinario giudizio di cognizione, l’intero merito, consentisse alla Corte d’Appello di prendere in considerazione l’intero rapporto intercorso tra le parti non soltanto le forniture fatturate ed indicate nella procedura monitoria (come del resto ammette la stessa giurisprudenza di legittimità).
3) l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia: la Consulenza Tecnica d’ufficio:
- per avere la Corte d’Appello ERRONEAMENTE negato valore giuridico alle risultanze della C.T.U. in quanto ipotetiche, stante l’assenza di registri contabili delle aziende e costruite su fatti esorbitanti il perimetro segnato dall’oggetto specifico del thema decidendum, NONOSTANTE lo stesso Giudice d’Appello nell’ammettere la C.T.U. avesse preso in considerazione l’intero rapporto intercorso tra le parti; ed il Giudice fosse tenuto a motivare il proprio dissenso dalle conclusioni del C.T.U. La sentenza impugnata va confermata, pur modificata in parte nella motivazione.
Se, infatti, è corretta l’affermazione della Corte territoriale secondo cui ove all’attore che agisca per ottenere il pagamento di un debito il convenuto opponga di aver corrisposto una somma idonea ad estinguerlo, spetta all’attore, che sostenga debba imputarsi il suddetto pagamento all’estinzione di altri debiti, provare sia l’esistenza dei crediti corrispondenti che le condizioni necessarie per la diversa imputazione; e se, quindi, è corretta la ratio della decisione che ha respinto la domanda di pagamento per L. 22.133.646 avanzata dalla Floricoltura O. per non aver essa provato l’esistenza dei rapporti cui imputare la somma di L. 30.622.000, che la Agricola C. aveva corrisposto con gli assegni prodotti e che superava sia l’ammontare, da lei riconosciuto, della somma portata dalle fatture specificamente indicate nel ricorso per decreto ingiuntivo, sia la somma richiesta ed ingiunta; non è invece condivisibile l’affermazione della Corte d’Appello che reputa inammissibile estendere l’istruttoria al complesso dei rapporti di forniture piante e fiori intercorsi fra le parti e durati una pluralità di anni, ritenendo che in tal modo venga a mutare, ampliandosi, la pretesa dedotta dalla Floricoltura O. nel ricorso per decreto ingiuntivo.
Invero, quella che apparentemente, per la sua formulazione, si presenta come domanda nuova e come tale è stata ritenuta dalla Corte d’Appello (cioè la richiesta condanna dell’Agricola C. al pagamento delle differenze tra il complessivamente dovuto ed il complessivamente percepito), sottende ed esprime niente altro che la linea difensiva della Floricoltura O., volta ad escludere l’effetto estintivo del pagamento opposto dalla Agricola C., la quale facendo valere pagamenti per una cifra superiore a quella ingiuntale, ha necessariamente esteso il campo di indagine all’accertamento dell’esistenza o dell’estinzione degli altri suoi debiti verso la Floricoltura (pacifica essendo fra le parti l’esistenza di un rapporto pluriennale di forniture di piante e fiori); e ciò al fine di verificare a quali delle forniture debbano imputarsi i pagamenti dedotti, questione divenuta centrale nella soluzione della controversia proprio in seguito alla linea difensiva opposta dall’Agricola C..
In tali termini si è già pronunciata questa Corte nella sentenza 474/75.
La stessa Azienda Agricola C., del resto, (v. controricorso pag. 5) ammette che la somma versata in eccedenza su quella ingiunta si riferisce ad altre forniture intercorse fra le parti, ma ritenendole estranee all’oggetto del presente giudizio, che limita alle sole fatture espressamente indicate nel ricorso per d.i., NON considera che, quantomeno per la somma originariamente richiesta di L. 22.133.646, la domanda formulata dalla Floricoltura O. e riportata come subordinata nelle conclusioni in calce alla sentenza d’appello, NON è nuova, non avendo subito alcuna modifica rispetto a quella originaria, nè nel petitum (richiedendosi sempre la medesima somma rispetto a quella indicata nel ricorso per d.i.), nè nella causa petendi essendo il credito azionato fondato sempre e solo sulle forniture di piante e fiori intercorse fra le parti; e ciò, soprattutto, dovendosi tener conto che il giudizio di merito introdotto con l’opposizione al d.i. proposta dall’Agricola C., è teso ad accertare la fondatezza della pretesa fatta valere dall’opposto, attore in senso sostanziale, e, quindi, ad accertare i fatti costitutivi del diritto in contestazione con riferimento alla situazione di fatto esistente al momento della pronuncia della sentenza che decide sull’opposizione (v. sent.
6514/07).
Ciò comporta che, anche ove risultasse accertato che il valore delle fatture specificamente indicate nel ricorso per d.i. aumenti a poco più di L. 6.000.000, come sostiene l’opponente, la domanda formulata dalla Floricoltura O. NON può ritenersi limitata a quell’ammontare dal momento che: l’estratto autentico notarile delle scritture contabili 11.11.98, pacificamente secondo le parti, allegato al ricorso per d.i. (anche se successivamente non rinvenuto in atti dalla Corte d’Appello) documenta l’esistenza di numerose altre fatture dal (OMISSIS); le parti riconoscono la durata pluriennale del rapporto; l’Azienda Agricola C. oppone pagamenti per un ammantare di molto superiore alle richieste di controparte.
Ne deriva che l’indagine estesa al complesso dei rapporti di forniture di piante e fiori intercorsi fra le parti diventa strumentale “in funzione dell’accoglimento o del rigetto dell’originaria domanda” e consequenziale “all’imputazione di pagamento fatta valere dall’opponente” ed alla sua efficacia, tenuto conto che la facoltà del debitore, di cui all’art. 1193 c.c., di dichiarare quale debito egli intenda estinguere si consuma all’atto del pagamento e diventa(ove esercitata successivamente, inefficace senza l’adesione del creditore.
La giurisprudenza di legittimità, in recenti pronunce, non contrasta quanto sopra esposto quando, nel confermare il divieto per l’opposto di formulare domande nuove nel giudizio di merito introdotto dalla opposizione dell’ingiunto, ritiene tali quelle che comportano la integrale sostituzione del titolo della domanda (v. sent. 6022/07;
13086/07); mentre reputa semplice “emendatio” (ritenuta in sè ammissibile) l’estensione nel giudizio di opposizione della richiesta di pagamento di contributi previdenziali ed accessori ad un periodo più ampio di quello indicato nel ricorso per decreto ingiuntivo (v.
sent. 7688/04).
In conclusione, se pur appaiono fondati gli argomenti di cui al secondo motivo del ricorso, ciò, tuttavia, non incide sulla correttezza della pronuncia di rigetto dell’appello emessa dalla Corte territoriale, perchè, la Floricoltura O., attrice in senso sostanziale nel giudizio di opposizione a d.i. e, quindi, gravata dell’onere probatorio ex art. 2697 c.c., avrebbe dovuto provare e non lo ha fatto nè lo ha dedotto, o tutte le forniture fatturate e non effettuate (nell’ammontare del prezzo pattuito e nella consegna dei beni), o, quantomeno provare quelle forniture cui imputare la somma di L. 30.622.000 corrisposta dall’opponente,- e ciò proprio in funzione della da lei pur richiesta, estensione dell’indagine all’intero complesso dei rapporti di fornitura intercorsi fra le parti ed ai fini della verifica della efficacia dell’imputazione effettuata dalla controparte, considerato altresì il non avvenuto riconoscimento, di tutte le forniture effettuate, da parte dell’opponente, che, fin dall’opposizione proposta, ha chiesto la prova della consegna dei beni.
Infondati devono, pertanto, ritenersi il primo e terzo dei motivi del ricorso in quanto le prove che si asseriscono fornite, come anche la C.T.U. espletata, si basano su un elenco delle forniture, ricostruito solo dalla società opposta e, quindi, di parte; elenco che non comprova l’avvenuta consegna di tutta la merce, fatturata e non; ed in ordine al quale i pur consistenti pagamenti dell’Agricola C. documentati dagli assegni da lei emessi a favore della controparte NON comprovano che il credito vantato dall’opposta, di cui al d.i. opposto sia relativo ad una fornitura non adempiuta da parte dell’opponente.
Il ricorso va, pertanto, respinto.
Sussistono giusti motivi per dichiarare interamente compensate fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M

La Corte:
Rigetta il ricorso; dichiara interamente compensate fra le parti, le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, il 30 aprile 2008.
Depositato in Cancelleria il 11 novembre 2008

La società Beta, nel giudizio avanti al Tribunale di Bari, eccepisce la litispendenza. Il Tribunale, invece, rileva d’ufficio la continenza e per l’effetto revoca il decreto ingiuntivo fissando un termine per la riassunzione del giudizio davanti al Tribunale di Roma.

Queste le argomentazioni.

• Va escluso innanzitutto che sia fondata l’eccezione di litispendenza, sollevata dalla opponente, in quanto non si tratta della stessa causa proposta davanti a giudici diversi (art.39, primo comma c.p.c.). L’identità infatti sussiste con riferimento soltanto ai soggetti e alla causa petendi non già al petitum (cfr. in tal senso Cass. sez. un. 10.6.98 n.57′58).
• Tra due giudizi ricorre invece un rapporto di continenza, configurabile non soltanto quando due cause pendenti dinanzi a giudici diversi presentino identità di soggetti e di titolo, differenziandosi quantitativamente nel petitum, ma anche quando una di esse investa un rapporto giuridico che, oltre ad essere pregiudiziale rispetto a quello investito dall’altra, lo contenga in senso logico e giuridico, condizionandolo quanto ad esistenza ed effetti. Ciò accade nel caso in cui la causa petendi di una causa comprenda quella dell’altra o quando si tratti di controversie aventi ad oggetto domande contrapposte o alternative che si colleghino ad un medesimo rapporto negoziale (Cass. sez. Un. 23.7.2001 n.10011; Cass. 30.3.2000 n.3924).
• La fattispecie in esame risulta perfettamente riconducibile a tale ultima ipotesi ossia al caso di controversie aventi ad oggetto domande contrapposte o alternativa (di risoluzione e di adempimento) derivante da un unico sintagma contrattuale: nella citata sentenza a sezioni unite la Suprema Corte ha infatti ravvisato il rapporto di continenza tra il giudizio di risoluzione di un rapporto negoziale e quello di opposizione a decreto ingiuntivo concesso per il pagamento del corrispettivo pro parte per l’esecuzione dello stesso rapporto contrattuale.
• Il giudice di legittimità ha altresì stabilito nella stessa pronuncia le conseguenze sul piano processuale della continenza in ipotesi del genere. Allorché la causa in relazione alla quale è stato emesso il decreto ingiuntivo è – come nella specie – in rapporto di continenza con altra causa pendente davanti ad altro giudice preventivamente adito in sede di cognizione ordinaria, il giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo, nell’esercizio della propria competenza funzionale ed inderogabile sull’opposizione, deve dichiarare l’incompetenza del giudice che ha emesso il decreto e, conseguentemente, la nullità del medesimo, fissando un termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giudice.

Tribunale Bari, 16 dicembre 2008, n. 2903, sez. II

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 20.12.2006 la T. Italia s.p.a. proponeva opposizione al decreto ingiuntivo emesso dal Presidente di sezione del Tribunale di Bari il 16.10.2006 (n.1810/06) con il quale, su istanza della Mit. s.r.l. in concordato preventivo, in persona del liquidatore giudiziale, era intimato il pagamento della somma di euro 303.068,39 oltre interessi legali dalla messa in mora e spese del procedimento monitorio, sulla base di fatture emesse nell’anno 2004, a titolo di corrispettivo per attività di manutenzione di impianti tecnologici.
Deduceva la T. Italia che, con riferimento ai documenti contabili allegati al ricorso per ingiunzione, aveva provveduto al pagamento della somma di euro 223.839,96; che l’importo residuo non era dovuto, basandosi su fatture relative a prestazioni non eseguite dalla società Mit.; che essa opponente era altresì creditrice della somma di euro 47.734,36, come da attore che si esibivano.
Concludeva pertanto per la revoca del decreto ingiuntivo e, in via riconvenzionale, domandava la condanna della Mit. al pagamento della somma di euro 47.734,36 o, in subordine, la compensazione dei rispettivi crediti.
Si costituiva la società opposta con comparsa depositata il 13.1.2007, dando atto preliminarmente dell’avvenuto pagamento della somma di euro 223.839,96. Nel merito deduceva l’infondatezza delle contestazioni del residuo credito – relativo a prestazioni regolarmente effettuate in favore della T. – e della riconvenzionale, basata su fatture ossia su documenti di parte, non idonei a fornire la prova della pretesa.
instaurato il contraddittorio, durante la trattazione la società opponente eccepiva la litispendenza, rilevando che sulla base dello stesso rapporto negoziale la Mit. aveva dapprima adito il Tribunale di Roma per chiedere la risoluzione del contratto e in seguito celio di Bari per domandare adempimento.
Invitate le parti a precisare le conclusioni per la delibazione della questione pregiudiziale, la causa era quindi riservata per la decisione alla suddetta udienza, con termine per il deposito di comparse conclusionali di repliche.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Va eccepita d’ufficio la continenza di cause, ai sensi dell’art.39, secondo comma c.p.c. in conformità con le argomentazioni sottoposte alle parti con ordinanza del 4.4.2008.
Risulta dagli atti che la Mit. s.r.l. ha instaurato presso il Tribunale di Roma altro procedimento nei confronti della T. Italia spa, avente ad oggetto la risoluzione dell’accordo quadro e delle successive proroghe regolanti la prestazioni rese nel periodo temporale 28.5.2002 – 31.12.2004
(cfr. atto di citazione notificato il 2.11.2004 – RG n.9500/04); successivamente, con ricorso per ingiunzione al Tribunale di Bari la Mit. ha richiesto, a titolo di adempimento dello stesso rapporto contrattuale, la condanna della T. al pagamento del corrispettivo di cui alle fatture emesse tra il 30.9.2004 e il 31.12.2004 (l’opposizione della T. ha dato origine poi al presente giudizio a cognizione ordinaria).
Entrambe le cause sono pendenti dinanzi a diversi uffici giudiziari.
Va escluso innanzitutto che sia fondata l’eccezione di litispendenza, sollevata dalla opponente, in quanto non si tratta della stessa causa proposta davanti a giudici diversi (art.39, primo comma c.p.c.). L’identità infatti sussiste con riferimento soltanto ai soggetti e alla causa petendi non già al petitum (cfr. in tal senso Cass. sez. un. 10.6.98 n.57′58). Tra due giudizi ricorre invece un rapporto di continenza, configurabile non soltanto quando due cause pendenti dinanzi a giudici diversi presentino identità di soggetti e di titolo, differenziandosi quantitativamente nel petitum, ma anche quando una di esse investa un rapporto giuridico che, oltre ad essere pregiudiziale rispetto a quello investito dall’altra, lo contenga in senso logico e giuridico, condizionandolo quanto ad esistenza ed effetti. Ciò accade nel caso in cui la causa petendi di una causa comprenda quella dell’altra o quando si tratti di controversie aventi ad oggetto domande contrapposte o alternative che si colleghino ad un medesimo rapporto negoziale (Cass. sez. Un. 23.7.2001 n.10011; Cass. 30.3.2000 n.3924).
La fattispecie in esame risulta perfettamente riconducibile a tale ultima ipotesi ossia al caso di controversie aventi ad oggetto domande contrapposte o alternativa (di risoluzione e di adempimento) derivante da un unico sintagma contrattuale: nella citata sentenza a sezioni unite la Suprema Corte ha infatti ravvisato il rapporto di continenza tra il giudizio di risoluzione di un rapporto negoziale e quello di opposizione a decreto ingiuntivo concesso per il pagamento del corrispettivo pro parte per l’esecuzione dello stesso rapporto contrattuale.
Il giudice di legittimità ha altresì stabilito nella stessa pronuncia le conseguenze sul piano processuale della continenza in ipotesi del genere. Allorché la causa in relazione alla quale è stato emesso il decreto ingiuntivo è – come nella specie – in rapporto di continenza con altra causa pendente davanti ad altro giudice preventivamente adito in sede di cognizione ordinaria, il giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo, nell’esercizio della propria competenza funzionale ed inderogabile sull’opposizione, deve dichiarare l’incompetenza del giudice che ha emesso il decreto e, conseguentemente, la nullità del medesimo, fissando un termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giudice.
Il decreto opposto va pertanto revocato e la causa avente ad oggetto la domanda proposta in sede monitoria nonché la riconvenzionale dell’opponente deve essere riassunta dinanzi al Tribunale di Roma.
Poiché la controversia è stata definita sulla base di un’eccezione sollevata d’ufficio, la cui interpretazione richiesto l’intervento delle sezioni unite attesa la sua complessità, si ritiene che sussistano giusti motivi per disporre la compensazione fra le parti delle spese dei giudizio.
P.T.M.
Il Tribunale, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando sull’opposizione proposta con atto di citazione notificato il 20.12.2006 dalla T. Italia s.p.a. nei confronti della Mit. s.r.l. in concordato preventivo, avverso il decreto ingiuntivo emesso dal Presidente di sezione del Tribunale di Bari il 16.10.2006 (n.1810/06), così provvede:
dichiara l’incompetenza del Tribunale di Bari per ragioni di continenza e, per l’effetto: a) revoca il decreto ingiuntivo opposto; b) dispone la riassunzione della causa dinanzi al Tribunale di Roma nel termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione;
compensa tra le parti le spese del giudizio.
Bari, 25.11.2008
Giudice Luigi Agostinacchio

Non la pensavano così il Tribunale di Trieste e poi la Corte d’Appello, ma la Cassazione ha censurato la sentenza, richiamando, come fatto dal ricorrente, una sentenza della Corte Costituzionale la quale ha affermato:

a) che “l’art. 647 c.p.c., secondo il suo inequivoco tenore testuale condiziona il decreto di esecutività solo alla mancata opposizione nel termine stabilito, senza alcun riferimento al preteso divieto di riproporre l’opposizione prima che sia scaduto il termine fissato nel decreto”;

b) che, essendo, pertanto, consentito rinnovare l’opposizione sempre nel rispetto dei termini fissati nel decreto, detta rinnovabilità deve ammettersi non solo in relazione ad un vizio dell’atto di opposizione in sè considerato, ma anche alla mancata o intempestiva costituzione in giudizio dell’opponente, non sussistendo alcun motivo, in pendenza dei termini per l’opposizione, per ammettere la rinnovazione in un caso ed escluderla nell’altro (…), con l’ovvia conseguenza che – pur in assenza di una tempestiva costituzione in giudizio – il decreto di esecutività non può essere emesso se non sia anche interamente decorso il termine per l’opposizione;

c) che “priva di qualsiasi rilevanza ai fini de quibus è, infine, la non riassumibilità dell’opposizione non iscritta a ruolo. La ratio dell’art. 647 c.p.c., è, infatti, quella di assicurare l’intangibilità del decreto ingiuntivo qualora, nel termine perentorio previsto dall’art. 641 c.p.c., e salva l’ipotesi di cui all’art. 650 c.p.c., l’ingiunto non abbia provocato la trasformazione del procedimento monitorio in procedimento ordinario, mediante una opposizione seguita da una valida costituzione in giudizio. Ed una ratio siffatta, connessa alle esigenze di celerità tipiche del procedimento monitorio, sarebbe evidentemente frustrata se all’opponente fosse consentito, in caso di opposizione non seguita da iscrizione a ruolo della causa, riassumere la causa stessa nell’ampio termine previsto dall’art. 307 c.p.c., in tal modo di fatto differendo in maniera del tutto arbitraria la definitività del decreto.

Cassazione civile , sez. I, 23 ottobre 2008, n. 25621

Fatto

Con atto di citazione notificato il 24 ottobre 2001, P. L. proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso nei suoi confronti dal Giudice del Tribunale di Trieste per il pagamento, in favore di Z.U., della somma di L. 22.891.511.
Si costituiva l’opposto eccependo la tardività della iscrizione a ruolo della causa, atteso che, da un lato, erano stati ridotti i termini a norma dell’art. 645 c.p.c., comma 2, e, dall’altro, l’iscrizione a ruolo era avvenuta sei giorni dopo la notificazione dell’opposizione.
Il Tribunale di Trieste, con provvedimento depositato il 1 dicembre 2001, dichiarava la esecutività del decreto ingiuntivo opposto e l’improcedibilità dell’opposizione, stante la tardiva costituzione dell’opponente.
La P. proponeva appello, deducendo di avere proposto nei termini altra opposizione. Costituitosi lo Z., che proponeva appello incidentale sul capo relativo alle spese del primo giudizio, la Corte d’appello di Trieste, con sentenza depositata il 22 marzo 2005, rigettava l’appello.
La Corte d’appello, premesso che correttamente nei confronti del provvedimento del Tribunale era stato proposto appello, riteneva che, anche a prescindere da qualsiasi questione circa la reiterabilità dell’opposizione all’ingiunzione una volta spirato il termine per la costituzione, la eventuale nullità della prima sentenza non integrava alcuna delle ipotesi di rimessione del procedimento al primo giudice a norma degli artt. 353 e 354 c.p.c.. Il Giudice d’appello, quindi, doveva conoscere del merito della lite, ma in proposito l’appellante non aveva dedotto alcunchè circa le ragioni per le quali l’opposizione all’ingiunzione prima e l’appello poi avrebbero dovuto essere accolti nel merito. Pertanto, sia per la già avvenuta consumazione della possibilità di opporsi al decreto ingiuntivo, stante la tardiva costituzione in giudizio, sia per la carenza dei motivi di gravame, non esplicitati nel merito, la Corte d’appello riteneva che l’impugnazione principale dovesse essere disattesa.
Quanto all’appello incidentale, la Corte d’appello rilevava che non vi erano ragioni per le quali le spese anche del primo giudizio non dovessero seguire il criterio della soccombenza.
Per la cassazione di questa sentenza ricorre P.L. sulla base di due motivi; resiste, con controricorso, Z. U..

Diritto

Dopo aver ricostruito le vicende processuali, definendo detta ricostruzione come primo motivo di ricorso, la ricorrente, con il secondo (ma in realtà primo) motivo, deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 647 c.p.c., censurando la sentenza impugnata perchè la Corte d’appello non ha fatto applicazione di quanto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 18 del 2002, in tema di rinnovabilità dell’opposizione a decreto ingiuntivo entro i termini di legge. In particolare, illogicamente la sentenza impugnata avrebbe ritenuto che da una pronuncia di questa Corte (Cass. n. 17915 del 2004) potesse desumersi un diverso principio, trattandosi di pronuncia relativa a fattispecie del tutto diversa.
Con il terzo (secondo) motivo, la ricorrente denuncia l’erroneità dell’assunto contenuto nella sentenza impugnata, secondo cui la declaratoria di nullità e inefficacia del provvedimento di primo grado, che aveva dichiarato la esecutività del decreto ingiuntivo opposto, non avrebbe potuto essere pronunciata senza conoscere il merito della lite. Il denunciato error in procedendo, sostiene la ricorrente, avrebbe dovuto essere accertato senza procedere all’esame del merito della causa.
Il ricorso, i cui due motivi possono essere esaminati congiuntamente per evidenti ragioni di connessione, è fondato e merita accoglimento.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 18 del 2002, ha dichiarato non fondata, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 647 c.p.c., comma 3, nella parte in cui, in caso di mancata o intempestiva costituzione dell’opponente in giudizio, preclude la possibilità di riproporre l’opposizione a decreto ingiuntivo anche nel caso in cui sia ancora pendente il termine per l’opposizione e l’improcedibilità non sia stata dichiarata. La Corte costituzionale ha affermato: a) che “l’art. 647 c.p.c., secondo il suo inequivoco tenore testuale condiziona il decreto di esecutività solo alla mancata opposizione nel termine stabilito, senza alcun riferimento al preteso divieto di riproporre l’opposizione prima che sia scaduto il termine fissato nel decreto”; b) che, essendo, pertanto, consentito rinnovare l’opposizione sempre nel rispetto dei termini fissati nel decreto, detta rinnovabilità deve ammettersi non solo in relazione ad un vizio dell’atto di opposizione in sè considerato, ma anche alla mancata o intempestiva costituzione in giudizio dell’opponente, non sussistendo alcun motivo, in pendenza dei termini per l’opposizione, per ammettere la rinnovazione in un caso ed escluderla nell’altro (…), con l’ovvia conseguenza che – pur in assenza di una tempestiva costituzione in giudizio – il decreto di esecutività non può essere emesso se non sia anche interamente decorso il termine per l’opposizione; c) che “priva di qualsiasi rilevanza ai fini de quibus è, infine, la non riassumibilità dell’opposizione non iscritta a ruolo. La ratio dell’art. 647 c.p.c., è, infatti, quella di assicurare l’intangibilità del decreto ingiuntivo qualora, nel termine perentorio previsto dall’art. 641 c.p.c., e salva l’ipotesi di cui all’art. 650 c.p.c., l’ingiunto non abbia provocato la trasformazione del procedimento monitorio in procedimento ordinario, mediante una opposizione seguita da una valida costituzione in giudizio. Ed una ratio siffatta, connessa alle esigenze di celerità tipiche del procedimento monitorio, sarebbe evidentemente frustrata se all’opponente fosse consentito, in caso di opposizione non seguita da iscrizione a ruolo della causa, riassumere la causa stessa nell’ampio termine previsto dall’art. 307 c.p.c., in tal modo di fatto differendo in maniera del tutto arbitraria la definitività del decreto.
Questa Corte, nella sentenza n. 22338 del 2004, sulla base delle considerazioni svolte nella citata sentenza della Corte costituzionale, ha quindi affermato il seguente principio:
“l’opponente a decreto ingiuntivo che abbia proposto opposizione non seguita da costituzione in giudizio ovvero seguita da ritardata costituzione, può legittimamente riproporre l’opposizione, entro il termine fissato nel decreto ingiuntivo ai sensi dell’art. 641 c.p.c., commi 1 e 2, accompagnata da rituale e tempestiva costituzione in giudizio”.
In tale sentenza si è rilevato che la “ricostruzione ermeneutica operata dal Giudice delle leggi – condotta, ovviamente, alla luce dei parametri costituzionali invocati: diritto alla tutela giurisdizionale e principio di ragionevolezza – può essere integralmente condivisa dal Collegio, sia perchè essa non collide nè con la littera (art. 647 c.p.c., comma 1, primo periodo) nè con la ratio complessiva dell’art. 647 c.p.c.; sia perchè (…) la fattispecie in esame, sotto il profilo processuale specificamente considerato – che attiene esclusivamente alle condizioni, in presenza delle quali il decreto ingiuntivo diviene esecutorio (cfr. art. 656 c.p.c.) e, in particolare, alla possibilità di rinnovare l’opposizione a decreto ingiuntivo viziata o non seguita da rituale costituzione in giudizio dell’opponente, in pendenza del termine per proporla – è analogicamente assimilabile a quelle prefigurate dall’art. 358 c.p.c., (L’appello dichiarato inammissibile o improcedibile non può essere riproposto, anche se non è decorso il termine fissato dalla legge) e art. 387 c.p.c., (Il ricorso dichiarato inammissibile o improcedibile non può essere riproposto, anche se non è scaduto il termine fissato dalla legge) a fondamento dei quali sta il principio della consumazione dell’impugnazione”. E come tale principio “opera solo dopo che sia intervenuta la dichiarazione di inammissibilità o di improcedibilità dell’appello o del ricorso per cassazione e non preclude, prima che sia intervenuta tale dichiarazione ed ovviamente in pendenza dei relativi termini, la possibilità di rinnovare validamente l’impugnazione, cosi l’atto di opposizione a decreto ingiuntivo (che, sotto il profilo specificamente considerato, può essere assimilato ad una vera e propria impugnazione del decreto stesso), invalido o non seguito da rituale costituzione in giudizio dall’opponente, può essere rinnovato in pendenza del termine fissato nel decreto ai sensi dell’art. 641 c.p.c.”.
Diversamente opinando, infatti, “potrebbero effettivamente porsi seri dubbi di illegittimità costituzionale dell’art. 647 c.p.c., comma 1, per violazione dell’art. 3 Cost., comma 1, e art. 24 Cost., comma 1, nella misura in cui l’opponente a decreto ingiuntivo si troverebbe ad essere privato, senza alcuna giustificazione connessa alle esigenze di celerità tipiche del procedimento monitorio”, della possibilità di utilizzare pienamente il termine di legge per l’esercizio del proprio diritto alla tutela giurisdizionale e ad essere giuridicamente trattato, senza alcuna ragionevole giustificazione, in modo diverso rispetto alle analoghe situazioni previste dai su richiamati artt. 358 e 387 c.p.c.; sicchè, di fronte a siffatta alternativa ermeneutica, al Giudice è imposto di optare per l’interpretazione dell’art. 647 c.p.c., conforme a Costituzione”.
Accertato, dunque, che l’opponente a decreto ingiuntivo, che abbia proposto opposizione non seguita da costituzione in giudizio ovvero seguita da ritardata costituzione, può legittimamente riproporre l’opposizione, entro il termine fissato nel decreto ingiuntivo, accompagnata da rituale e tempestiva costituzione in giudizio, ne consegue che il Giudice del giudizio di opposizione nel quale l’opponente non si è costituito o si è costituito tardivamente, nel caso in cui sia intervenuta una seconda tempestiva opposizione seguita da rituale costituzione in giudizio, e sempre che di tale seconda tempestiva e rituale opposizione sia messo a conoscenza, non può dichiarare esecutivo del decreto ingiuntivo opposto, non ricorrendo le condizioni previste dall’art. 647 c.p.c., comma 1. Il Giudice, ove non possa o non ritenga di procedere alla riunione dei due giudizi, dovrà limitarsi a dichiarare la improcedibilità dell’opposizione non seguita da costituzione o seguita da costituzione tardiva, ma non anche la esecutività del decreto opposto, essendo siffatta declaratoria preclusa dalla intervenuta proposizione di una ammissibile seconda opposizione entro il termine di cui all’art. 641 c.p.c..
Se, infatti, ai sensi dell’art. 647 c.p.c., comma 1, la dichiarazione di esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto è subordinata alla mancata proposizione dell’opposizione nel termine stabilito ovvero alla mancata costituzione dell’opponente (alla quale è equiparata la costituzione tardiva), deve ritenersi che, ove risulti proposta in relazione al medesimo decreto ingiuntivo una seconda tempestiva opposizione, la dichiarazione di esecutorietà è senz’altro preclusa.
Nel caso di specie, dalla lettura degli atti, consentita in sede di legittimità in considerazione della natura della censura proposta, emerge che al giudice dell’opposizione seguita da tardiva costituzione in giudizio dell’opponente venne rappresentata la proposizione di una seconda opposizione nel termine stabilito e venne anche richiesta la riunione dei due giudizi di opposizione. Ha quindi certamente errato il Giudice dell’opposizione a dichiarare la esecutività del decreto ingiuntivo opposto, essendo tale dichiarazione preclusa dalla proposizione di una seconda tempestiva opposizione, seguita da rituale costituzione in giudizio da parte dell’opponente.
Ed ha errato altresì la Corte d’appello con la sentenza impugnata sotto un duplice profilo. Innanzitutto, perchè, pur dando atto della sentenza della Corte costituzionale n. 18 del 2002, ha tuttavia fatto applicazione del principio secondo cui “poichè nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo la tardiva costituzione dell’opponente determina l’improcedibilità dell’opposizione e legittima la dichiarazione di (definitiva) esecutività del decreto opposto, non potendo il giudizio di opposizione più proseguire, deve escludersi che, verificatasi – tale situazione di improcedibilità, possa configurarsi un rapporto di necessaria pregiudizialità, ai sensi dell’art. 295 c.p.c., tra il giudizio di opposizione e la decisione di una diversa causa” (Cass., n. 17195 del 2004), del tutto inconferente rispetto alla questione proposta dall’appellante. In secondo luogo, ha errato nel ritenere che la proposizione della seconda opposizione avesse una efficacia sanante della prima improcedibile perchè non seguita da una tempestiva opposizione. In realtà, la questione che la Corte d’appello avrebbe dovuto risolvere era quella, e solo quella, della sussistenza o meno delle condizioni per la declaratoria di esecutività del decreto ingiuntivo opposto;
condizioni che, come si è visto, erano nella specie insussistenti.
Non era invece devoluto alla Corte d’appello il giudizio sul merito della opposizione, giacchè la proposizione di una seconda tempestiva opposizione al medesimo decreto ingiuntivo, se vale ad escludere la possibilità che il decreto ingiuntivo venga dichiarato esecutivo ai sensi dell’art. 647 c.p.c., comma 1, certamente non vale a rendere procedibile un’opposizione che, per non essere stata seguita da tempestiva costituzione in giudizio, è di per sè improcedibile. Le due opposizioni, infatti, danno luogo ad altrettanti giudizi che, ove non vengano riuniti, restano tra loro autonomi e sono destinati a concludersi l’uno con una pronuncia in rito, l’altro, ove ne sussistano le altre condizioni, con una pronuncia sul merito dell’opposizione.
Ciò che certamente deve escludersi è che il Giudice della opposizione a decreto ingiuntivo improcedibile possa decidere nel merito detta opposizione ritenendo che la proposizione della seconda opposizione, seguita da rituale e tempestiva costituzione da parte dell’opponente, valga a sanare la prima opposizione. Analogamente, deve quindi escludersi che il Giudice dell’appello investito del gravame avverso il provvedimento del Giudice che erroneamente abbia dichiarato improcedibile l’opposizione a decreto ingiuntivo e abbia dichiarato esecutivo il decreto opposto, possa procedere all’esame nel merito di detta opposizione.
La Corte d’appello di Trieste ha quindi errato nel ritenere che, non ricorrendo una delle ipotesi di cui agli artt. 353 e 354 c.p.c., l’appello dovesse essere deciso nel merito, pervenendo ad una statuizione di rigetto della impugnazione sul rilievo che l’appellante non aveva sviluppato le ragioni poste a fondamento dell’opposizione a decreto ingiuntivo. La cognizione devoluta alla Corte d’appello era infatti quella di accertare se, a seguito della proposizione di una seconda tempestiva opposizione, seguita da tempestiva e rituale costituzione in giudizio da parte dell’opponente, il Giudice dell’opposizione potesse dichiarare esecutivo il decreto ingiuntivo sul presupposto della improcedibilità della opposizione ovvero se, risultando provata detta situazione, non dovesse invece limitarsi ad adottare i provvedimenti necessari per pervenire alla riunione dei giudizi, ovvero a statuire sulla improcedibilità della opposizione non seguita da tempestiva costituzione in giudizio da parte dell’opponente, ferma la preclusione della dichiarazione di esecutività del decreto ingiuntivo.
Il ricorso deve quindi essere accolto, perchè il Tribunale prima e la Corte d’appello poi non potevano dichiarare la esecutività del decreto ingiuntivo opposto dalla ricorrente. I relativi provvedimenti vanno quindi cassati senza rinvio, giacchè il decreto ingiuntivo opposto non poteva essere dichiarato esecutivo, stante la pendenza di una seconda rituale e tempestiva opposizione, seguita da tempestiva costituzione in giudizio.
A seguito della cassazione della sentenza d’appello e del provvedimento di primo grado, deve procedersi alla liquidazione delle spese dell’intero giudizio. In proposito, ritiene il Collegio che, in considerazione del fatto che la sentenza della Corte costituzionale n. 18 del 2002 è successiva alla pronuncia del provvedimento di primo grado, le spese di tale giudizio possano essere compensate tra le parti. Le spese del giudizio di appello e quelle del presente giudizio di legittimità vanno invece poste a carico del resistente in applicazione del principio della soccombenza, e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M

La Corte accoglie il ricorso, cassa senza rinvio sia la sentenza della Corte d’appello che il provvedimento del Tribunale; compensa le spese del giudizio di primo grado; condanna il resistente al pagamento delle spese del giudizio di appello, che liquida in Euro 36,16, per esborsi, Euro 332,41, per diritti ed Euro 2.640,00, per onorari, nonchè delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 1.700,00, di cui Euro 1.500,00, per onorari, oltre spese generali e accessori di legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione prima Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 12 maggio 2008.
Depositato in Cancelleria il 23 ottobre 2008

In primo grado vince l’assicurazione Omega, ma in appello la sentenza viene ribaltata. Ricorre in Cassazione l’assicurazione Omega ma la corte respinge il ricorso, con queste motivazioni:

• nei contratti a favore di terzi, l’estensione al beneficiario della tutela derivante dai principi in tema di rappresentanza apparente trova solido riscontro nel sistema;
• difatti, nel momento in cui dichiari di voler approfittare della stipulazione in suo favore, il terzo subentra nella stessa posizione dello stipulante, per quanto concerne presupposti e requisiti del suo diritto alla prestazione: nel senso che gli possono essere opposte tutte le eccezioni di invalidità del contratto che potrebbero essere opposte allo stipulante (art. 1413 cod. civ.), ma anch’egli può paralizzare le suddette eccezioni, sulla base delle medesime circostanze che potrebbe invocare lo stipulante, per tenere fermi gli effetti del contratto (nella specie, gli effetti della rappresentanza apparente; in altri casi, in ipotesi, l’intervenuta convalida o ratifica; la non essenzialità o non riconoscibilità dell’errore, ecc.);
• se è vero, quindi, che il beneficiario del contratto a favore di terzi è (per definizione) terzo, è indubbio che egli subentri nella stessa posizione giuridica dello stipulante, quanto alla validità ed all’efficacia della prestazione promessa in suo favore;
• ciò vale in particolar modo nei casi di polizze fidejussorie, ove il terzo non è solo il giuridico beneficiario del contratto, ma è il vero ed unico soggetto economicamente interessato alla sua stipulazione, nel senso che ad essa condiziona il suo comportamento commerciale, visto che all’appaltatore potrebbe anche non interessare l’effettiva validità ed efficacia dell’assicurazione, essendone sufficiente la mera apparenza agli effetti che egli persegue, che sono quelli di condizionare in suo favore il comportamento del committente;
• negare al beneficiario la tutela dell’affidamento sulla situazione apparente equivarrebbe ad adottare soluzione antitetica a quella richiesta dai reali interessi in discussione.

Cassazione civile , sez. III, 16 settembre 2008 , n. 23708
Fatto

La Comunità montana G. e C., avendo commissionato all’impresa Eco E. l’appalto per l’esecuzione di interventi di salvaguardia e valorizzazione di aree di rilevanza ambientale, ha chiesto ed ottenuto che l’appaltatrice stipulasse in suo favore polizza fideiussoria per l’importo di L. 500.000.000, a garanzia dell’adempimento e della restituzione delle somme versate in acconto.
La polizza è stata stipulata con un agente della s.p.a. A.
La Eco E. si è resa effettivamente inadempiente ed è stata poi dichiarata fallita. La Comunità ha escusso la polizza e, non ricevendo il pagamento, ha notificato ad A. decreto ingiuntivo per l’importo di Euro 257.453,76.
A. ha proposto opposizione, eccependo la nullita-inefficacia del contratto, perchè sottoscritto da un agente privo di poteri rappresentativi, nonchè la decadenza della Comunità dal diritto all’indennizzo, ai sensi dell’art. 1957 cod. civ..
Il Tribunale di Vallo della Lucania, in accoglimento dell’opposizione, ha revocato il decreto ingiuntivo e respinto la domanda di pagamento.
La Corte di appello di Salerno – con sentenza 26 novembre 2002-14 febbraio 2003 n. 1452 – ha riformato la sentenza di primo grado, confermando il decreto ingiuntivo opposto.
Con atto notificato il 20 marzo 2004 la s.p.a. A. ha proposto ricorso per cassazione, affidandone l’accoglimento a due motivi, illustrati da memoria.
Ha risposto la Comunità montana con controricorso.
Rimessa la causa alla decisione della Camera di consiglio, ai sensi dell’art. 375 cod. proc. civ., A. ha depositato memoria, in replica alle conclusioni del procuratore generale.
Rinviata la causa alla pubblica udienza, A. ha depositato una seconda memoria.
Inizio documento
Diritto
1.- A. aveva dedotto a fondamento della sua opposizione all’ingiunzione di pagamento il fatto che:
a) la polizza di assicurazione era stata sottoscritta solo da un Agente della società, mentre – per il ramo cauzioni – le norme interne richiedevano che l’assunzione del rischio fosse autorizzata dalla Direzione generale, autorizzazione che, nel caso in esame, era stata negata;
b) la Comunità montana, dopo avere inviato una prima lettera di messa in mora all’appaltatrice inadempiente, non aveva agito in giudizio nei suoi confronti entro il termine di cui all’art. 1957 cod. civ..
La Corte di appello, riformando la sentenza di primo grado, ha respinto la prima eccezione rilevando che – pur avendo l’agente operato come falsus procurator – A. è tenuta a rispondere degli obblighi contrattuali in base al principio della rappresentanza apparente; per avere cioè colposamente creato una situazione di fatto che ha indotto la Comunità montana a fare affidamento sull’effettiva sussistenza nell’agente dei poteri rappresentativi.
Ciò ha desunto dal fatto che l’Agente che ha sottoscritto la polizza era regolarmente inserito nell’organizzazione di vendita di A. ed ha fatto uso di moduli contrattuali appositamente rilasciati dalla società preponente, moduli che non menzionavano alcun limite al potere dell’Agente di impegnare la società; che A. ha regolarmente riscosso il premio pagato dall’assicurato e non lo ha restituito, neppure dopo il diniego dell’autorizzazione a concedere la garanzia; che il diniego dell’autorizzazione è stato comunicato al solo Agente, quaranta giorni dopo l’emissione della polizza, senza rendere nota la circostanza al terzo beneficiario che, confidando nella garanzia cauzionale, ha erogato l’anticipo all’appaltatore.
La Corte di appello ha poi respinto l’eccezione di decadenza di cui all’art. 1957 cod. civ., rilevando che la Comunità montana si era trovata nell’impossibilità di promuovere l’azione giudiziale contro la debitrice principale Eco-E., poichè questa era stata dichiarata fallita prima del decorso del termine di sei mesi di cui alla citata norma, e la Comunità si era regolarmente insinuata al passivo del fallimento, dimostrando così di non essere rimasta inoperosa.
2. – Con il primo motivo – deducendo violazione dei principi secondo cui la ed. rappresentanza apparente non può operare erga, omnes, ma solo opera in favore di colui che stipuli con il falsus procuratori violazione dei principi secondo cui il rappresentato non ha l’obbligo di portare a conoscenza dei terzi i limiti della procura conferita al proprio rappresentante o agente; violazione dell’art. 2697 cod. civ. e art. 116 cod. proc. civ., nonchè omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia – la ricorrente assume che la Comunità montana, pur essendo beneficiaria dell’indennizzo, deve considerarsi terza rispetto al contratto di assicurazione stipulato da Eco E. con A., e non può invocare in suo favore i principi in tema di rappresentanza apparente, che operano esclusivamente a tutela dell’incolpevole affidamento di colui che contratta con il rappresentante senza potere. Rispetto ai terzi dovrebbe esclusivamente valere la situazione reale.
La ricorrente censura poi la sentenza impugnata nella parte in cui ha dato rilevanza alla situazione apparente, assumendo che nulla autorizzava l’affidamento sulla sussistenza dei poteri rappresentativi, quanto al testo della polizza ed al mancato inserimento dei limiti al potere dell’agente, non avendo essa alcun obbligo di portare a conoscenza dei terzi (cioè della beneficiaria) i limiti inerenti alla procura conferita all’agente, considerato anche che il terzo non avrebbe potuto modificare il contenuto di un contratto concluso inter alios.
Nè il colposo comportamento potrebbe desumersi dalla mancata comunicazione alla Comunità montana del diniego dell’autorizzazione e dalla mancata restituzione del premio, non sussistendo alcun obbligo di inviare ai terzi la suddetta comunicazione ed essendo la Direzione generale della compagnia assicuratrice all’oscuro dell’avvenuta riscossione del premio stesso.
La Corte di appello, pertanto, avrebbe applicato i principi in tema di rappresentanza apparente, nonostante la mancanza dì prova della colpa del rappresentato nell’avere creato la situazione apparente, prova che deve essere fornita da chi invochi gli effetti dell’apparenza.
Nelle due memorie difensive la ricorrente ha ripetuto e integrato le suddette argomentazioni, rilevando che solo il diretto contraente la polizza affronta un sacrificio in vista degli effetti del contratto, quindi egli solo è da ritenere legittimato ad invocare in suo favore la tutela della cd. rappresentanza apparente. Nei confronti del terzo beneficiario, che non affronta alcun sacrificio nè subisce pregiudizio dalla stipulazione, non vi sarebbe ragione per far prevalere la situazione apparente su quella reale, in danno del rappresentato.
Tanto più quando si consideri che il codice civile prevede come solo effetto della rappresentanza senza potere la responsabilità per danni del falsus procurator (art. 1398 cod. civ.); non l’obbligo del rappresentato di rispondere della situazione apparente come se fosse reale. L’istituto della rappresentanza apparente andrebbe quindi applicato restrittivamente e senza estenderne gli effetti nei confronti di soggetti terzi.
Rileva ancora la ricorrente che non rientra fra i normali poteri dell’agente quello di rappresentare la società preponente (artt. 1742, 1745 e 1752 cod. civ.), sicchè la mancata indicazione nel testo della polizza dei limiti inerenti al potere di firma dell’agente risulta irrilevante. Nel caso di specie, poi, nello spazio riservato alla sottoscrizione della polizza era indicato “A. Le Assicurazioni d’Italia”, e non “L’Agente”; sicchè ogni affidamento era da ritenere ingiustificato.
Ha ribadito che la beneficiaria della polizza avrebbe dovuto espressamente dimostrare un comportamento colposo, non meramente omissivo, del rappresentato, e così dimostrare che la Compagnia era a conoscenza del fatto che l’Agente aveva sottoscritto la polizza e riscosso il premio, senza restituirlo successivamente alla mancata autorizzazione.
2. – Le molteplici censure non possono essere condivise.
2.1.- La questione di fondo sollevata dalla ricorrente concerne il diritto del beneficiario di un contratto a favore di terzi (qual’è l’assicurazione fideiussoria o cauzionale: Cass. civ., Sez. 111, Ord. 27 maggio 2005 n. 11261) di invocare in suo favore il principio dell’apparenza, per tenere fermi gli effetti del contratto di garanzia, ove esso sia stato stipulato, per il promittente, da un rappresentante senza potere.
Traendo argomento dal principio più volte affermato dalla dottrina e dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui il beneficiario è terzo rispetto al contratto, la ricorrente ritiene che egli non possa invocare gli effetti della rappresentanza apparente: istituto di formazione giurisprudenziale, che sostituisce ad ogni effetto la situazione apparente a quella reale e che pertanto è da applicare restrittivamente, in mancanza di espressa previsione di legge.
La tesi – pur pregevolmente illustrata – non può essere condivisa.
Premettiamo che la ricorrente – pur richiamandone la singolarità – non mette in discussione i principi giurisprudenziali circa gli effetti della rappresentanza apparente, per cui il contratto concluso dal falsus procurator si considera senz’altro valido, ove il rappresentato abbia colposamente creato, o contribuito a creare, la situazione apparente, laddove la legge prevede normalmente come sanzione solo il risarcimento dei danni.
Non v’è ragione, quindi, di discostarsi dalla giurisprudenza consolidata in materia (anche perchè la conservazione degli effetti del contratto “apparente”, come se fosse valido, si potrebbe considerare una modalità di risarcimento dei danni in forma specifica).
Per guanto concerne i contratti a favore di terzi, l’estensione al beneficiario della tutela derivante dai principi in tema di rappresentanza apparente trova solido riscontro nel sistema.
Ed invero, nel momento in cui dichiari di voler approfittare della stipulazione in suo favore, il terzo subentra nella stessa posizione dello stipulante, per quanto concerne presupposti e requisiti del suo diritto alla prestazione: nel senso che gli possono essere opposte tutte le eccezioni di invalidità del contratto che potrebbero essere opposte allo stipulante (art. 1413 cod. civ.), ma anch’egli può paralizzare le suddette eccezioni, sulla base delle medesime circostanze che potrebbe invocare lo stipulante, per tenere fermi gli effetti del contratto (nella specie, gli effetti della rappresentanza apparente; in altri casi, in ipotesi, l’intervenuta convalida o ratifica; la non essenzialità o non riconoscibilità dell’errore, ecc.).
Vale a dire, conseguendo il diritto alla medesima prestazione che è dovuta allo stipulante, il terzo beneficiario della prestazione soggiace alle eccezioni di invalidità-inefficacia del contratto negli stessi limiti in cui vi soggiace lo stipulante. Si verrebbe altrimenti a configurare in suo favore un diritto “claudicante” e comunque minore di quello spettante allo stipulante medesimo, il quale eroga la sua prestazione in vista di una contropromessa giuridicamente completa nei suoi effetti, pur se destinata ad altri.
Se è vero, quindi, che il beneficiario del contratto a favore di terzi è (per definizione) terzo, è indubbio che egli subentri nella stessa posizione giuridica dello stipulante, guanto alla validità ed all’efficacia della prestazione promessa in suo favore.
Ciò vale in particolar modo nei casi simili a quello di specie, ove il terzo non è solo il giuridico beneficiario del contratto, ma è il vero ed unico soggetto economicamente interessato alla sua stipulazione, nel senso che ad essa condiziona il suo comportamento commerciale.
In relazione alle polizze cauzionali stipulate dall’appaltatore su richiesta del committente e in suo favore, allo stipulante appaltatore potrebbe anche non interessare l’effettiva validità ed efficacia dell’assicurazione, essendone sufficiente la mera apparenza agli effetti che egli persegue, che sono quelli di condizionare in suo favore il comportamento del committente.
In questi casi alla forma giuridica bilaterale della stipulazione, rispetto alla quale il committente è terzo, corrisponde un’operazione economica sostanzialmente trilatera, ove l’unica parte autenticamente interessata alla validità del contratto è il beneficiario della polizza, che ad essa condiziona l’erogazione delle sue prestazioni.
Il negargli la tutela dell’affidamento sulla situazione apparente equivarrebbe ad adottare soluzione antitetica a quella richiesta dai reali interessi in discussione.
I rilievi del ricorrente, certamente seri e perspicui, secondo cui non vi sarebbe ragione di proteggere chi non affronti alcun sacrificio in relazione alla stipulazione, non appaiono in termini, poichè il committente – terzo è certamente danneggiato – sotto il profilo economico – dall’eventuale invalidità della polizza, in quanto eroga le sue prestazioni (ed in particolare i pagamenti), facendo pieno affidamento sulla validità della garanzia.
Si può aggiungere che è tutt’altro che pacifico che, in linea di principio, la tutela dell’affidamento sulla situazione apparente non possa essere estesa ai terzi, estranei alla contrattazione.
La dottrina è propensa ad estendere la tutela in favore di chiunque, essendo portatore di un interesse qualificato, abbia subito diretto e concreto pregiudizio dalla non corrispondenza della situazione apparente a quella reale.
La giurisprudenza ha più volte affermato che quando due o più persone operino in modo da suscitare legittimo affidamento sull’esistenza fra loro di una società, può essere loro attribuita la responsabilità solidale per le obbligazioni assunte, come se la società esistesse (cfr., da ultimo, Cass. civ., Sez. 1, 22 febbraio 2008 n. 4529): cioè il creditore dell’uno dei soci apparenti potrebbe far valere la responsabilità solidale dell’altro per il pagamento del suo credito, pur non avendo mai direttamente contrattato con quest’ultimo.
La materia, pertanto, ha confini tutt’altro che certi e consolidati.
2.2.- Per quanto concerne la sussistenza, nel caso in esame, dei presupposti di fatto della rappresentanza apparente (colpa di A. e legittimo affidamento del beneficiario), trattasi di accertamenti e valutazioni affidati alla discrezionale valutazione del giudice di merito, non suscettibili di riesame in sede di legittimità, se non sotto il profilo del vizio di motivazione (cfr., fra le altre, Cass. civ., Sez. 111, 12 gennaio 2006 n. 408).
La sentenza impugnata ha ampiamente e logicamente motivato il suo convincimento e le censure della ricorrente non hanno evidenziato illogicità o incongruenze nelle argomentazioni, limitandosi sostanzialmente a contestarne il risultato: cioè a sollecitare in questa sede una diversa (e inammissibile) decisione nel merito.
2.3.- Quanto alla censura della ricorrente secondo cui non rientra fra i normali poteri dell’agente quello di rappresentare la società preponente, va rilevato che gli artt. 1752, 1753 e 1903 cod. civ. ammettono normalmente che all’agente sia conferita la rappresentanza per la conclusione dei contratti, delineando così un sistema in cui gli effetti del rapporto risultano interamente affidati agli accordi fra le parti.
Nella specie, la polizza è stata sottoscritta per A. dall’Agente generale per la zona di (OMISSIS) che – a quanto risulta dall’esposizione in fatto della sentenza e degli atti di parte – aveva il potere di firma dei contratti, in nome della società. Solo doveva chiedere l’autorizzazione della Direzione generale per assumere determinati rischi.
I limiti al potere di firma dell’Agente generale derivavano, cioè, dal rapporto interno di mandato fra agente e società, di cui terzi non erano, e non sono normalmente, a conoscenza; non da atti o situazioni apparenti, quali una procura, il testo della polizza, eventuali avvertenze al pubblico e simili, idonei a richiamare la loro attenzione (cfr. in materia l’art. 1903 c.c., comma 1).
Giustamente pertanto la Corte dì appello ha attribuito rilevanza essenziale alla mancata menzione nella polizza sottoscritta dalle parti dei limiti inerenti al potere dell’Agente generale di impegnare la società.
E’irrilevante che nello spazio riservato alla sottoscrizione fosse indicato “A.. “, e non “L’Agente”.
Ove infatti il contraente aderente abbia ragione di ritenere che l’Agente sia legittimato a rappresentare la società, l’indicazione appare normale. (Avrebbe potuto sollevare dei dubbi, se mai, la seconda espressione).
Parimenti irrilevante è il fatto che la beneficiarla Comunità montana non avrebbe potuto modificare il contratto già concluso, ove fosse stata informata.
Essa avrebbe potuto astenersi, infatti, dall’erogare anticipazioni e pagamenti all’appaltatore risultato insolvente, evitando il danno.
2.4.- Quanto alla mancata conoscenza da parte della Compagnia del fatto che l’Agente aveva sottoscritto la polizza ed aveva riscosso il premio, senza restituirlo dopo il diniego dell’autorizzazione, va ricordato che A. è tenuta a rispondere del comportamento dell’agente, quale suo ausiliario, ai sensi dell’art. 1228 cod. civ..
Sotto ogni profilo, pertanto, il ricorso deve essere rigettato.
3.- Con il secondo motivo, deducendo violazione dell’art. 1957 cod. civ., e omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia, la ricorrente assume che il sopravvenuto fallimento della Eco E. non esonerava la Comunità montana dall’obbligo di proporre la sua domanda di pagamento contro la debitrice, considerato che la risoluzione del contratto di appalto, con il manifestarsi dell’insolvenza della debitrice, è intervenuta in data 8.8.1996, mentre la sentenza di fallimento è stata emessa il 18.11.1996.
3.1.- Il motivo non è fondato.
La Corte di appello ha rilevato – con accertamento in fatto, non contestato e non più discutibile in questa sede – che la Comunità Montana ha invitato la Eco E. a restituire le anticipazioni ricevute, con lettera racc. (OMISSIS); che il fallimento della società debitrice è sopraggiunto solo tre mesi dopo la scadenza dell’obbligazione garantita, e che la Comunità montana ha proposto regolare domanda di insinuazione al passivo della Eco E.. Ha giustamente escluso, pertanto, che sia addebitabile alla beneficiaria della polizza l’inerzia che giustifica la decadenza dalla garanzia, non potendo essa proporre azione individuale di pagamento contro la società, dopo l’apertura della procedura fallimentare, ed essendosi poi tempestivamente attivata per far valere il suo credito, nelle forme e nei termini di cui alla suddetta procedura.
Ed invero, ove sopraggiunga il fallimento del debitore garantito prima della scadenza del termine di cui all’art. 1957 cod. civ., il termine stesso è da ritenere sospeso, ed il creditore garantito conserva il diritto alla garanzia, ove proponga senza ritardo, nei tempi tecnici stabiliti dagli organi della procedura fallimentare, domanda di insinuazione al passivo.
La soluzione potrebbe essere dubbia ove neppure i tempi tecnici per l’insinuazione al passivo del Fallimento fossero stati rispettati (per esempio, nel caso di mancata insinuazione o di insinuazione tardiva).
Ma non sono state sollevate questioni in materia, nè in questa sede, nè soprattutto nelle competenti sedi di merito.
4.- II ricorso deve essere rigettato.
5.- Le spese processuali seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte di cassazione rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidate complessivamente in Euro 5.100,00, di cui Euro 100,00 per esborsi ed Euro 5.000,00 per onorari, oltre al rimborso delle spese generali ed oltre agli accessori previdenziali e fiscali di legge.
Così deciso in Roma, il 6 maggio 2008.
Depositato in Cancelleria il 16 settembre 2008