Estratto dall’ebook “Come si contesta una CTU “, (Avv. Mirco Minardi) di prossima pubblicazione.

Cap. 5

Sommario: 5.- L’oggetto dell’indagine del consulente tecnico: ctu deducente e ctu percipiente.- 5.1. Segue: casistica.- 5.2 Cosa non si può e non si deve accertare con la consulenza.-

5. L’OGGETTO DELL’INDAGINE DEL CONSULENTE TECNICO: CTU DEDUCENTE E CTU PERCIPIENTE

Talvolta capita di leggere massime che negano recisamente la natura di mezzo di prova della consulenza tecnica. Talaltra, leggiamo invece che la CTU in certi casi può essere un mezzo di prova. Si tratta di un contrasto giurisprudenziale? No. Il fatto è che, in effetti, in certi casi il consulente è chiamato semplicemente ad esprimere una valutazione tecnica rispetto a fatti già provati (CTU deducente). In altri casi, invece, egli è chiamato ad accertare il fatto (CTU percipiente)[1].

La distinzione tra CTU deducente e percipiente si trova esposta in maniera chiara nella motivazione della sentenza della S.C. n. 9522/1996[2] che vale la pena di leggere.

«Come è noto, l’art. 61 c.p.c. consente al giudice di farsi assistere, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, da uno o più consulenti di particolare competenza tecnica.

Il consulente è dunque un ausiliario tecnico del giudice e lo assiste nei suoi compiti di acquisizione e di valutazione delle prove. Come è stato detto, non si pone di fronte al giudice, ma collabora con esso, accanto ad esso, per assisterlo e consigliarlo nel campo delta propria particolare esperienza.

Nella pratica, tuttavia, il giudice spesso affida al consulente il compito di svolgere le indagini da solo. Si dice che in tali casi la consulenza degrada a mera perizia, anche se permane pur sempre la possibilità da parte del giudice di chiedere al consulente in udienza o in sede decisoria chiarimenti orali.

Il giudice può affidare al consulente tecnico non solo l’incarico di valutare i fatti da lui stesso accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente).

Nel primo caso la consulenza presuppone l’avvenuto espletamento dei mezzi di prova e ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono già stati completamente provati dalle parti; nel secondo caso la consulenza può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova (Cass. 31 marzo 1990 n. 2629; Cass. 4 aprile 1989 n. 1620; Cass. 19 aprile 1988 n. 3064).

Naturalmente ciò non significa che le parti possano sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente. È necessario, invece, che la parte deduca quanto meno il fatto che pone a fondamento del proprio diritto; che il giudice ritenga che il fatto sia possibile, rilevante e tale da lasciare tracce accertabili o, comunque, da poter essere ricostruito dal consulente; che l’accertamento richieda cognizioni tecniche che il giudice non possiede oppure che vi siano altri motivi che impediscano o sconsiglino il giudice dal procedere personalmente all’accertamento (si pensi a un giudice affetto da daltonismo ovvero all’ispezione corporale prevista dall’art. 260 cod. proc. civ.); che il consulente indaghi sui fatti prospettati dalle parti e non su fatti sostanzialmente diversi».

Riportiamo dunque i passi fondamentali della pronuncia:

1. Il giudice può affidare al consulente tecnico sia l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), sia quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente);
2. nel primo caso la consulenza presuppone l’avvenuto espletamento dei mezzi di prova e ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono già stati completamente provati dalle parti; nel secondo caso la consulenza può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova;
3. ciò non significa che le parti possano sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente. È necessario, invece, che la parte deduca quanto meno il fatto che pone a fondamento del proprio diritto; che il giudice ritenga che il fatto sia possibile, rilevante e tale da lasciare tracce accertabili o, comunque, da poter essere ricostruito dal consulente; che l’accertamento richieda cognizioni tecniche che il giudice non possiede oppure che vi siano altri motivi che impediscano o sconsiglino il giudice dal procedere personalmente all’accertamento;
4. il consulente deve indagare sui fatti prospettati dalle parti e non su fatti sostanzialmente diversi.

Nel caso di CTU deducente, la difficoltà non risiede nel provare che un determinato fatto si è verificato; ciò può essere dimostrato con i tradizionali mezzi di prova (testimonianze, documenti, fotografie, ecc.). La difficoltà sta nel fatto che la decisione presuppone una valutazione di quei fatti e questa valutazione presuppone a sua volta il possesso di conoscenze di carattere tecnico che normalmente il giudice non ha.

Al contrario, se la parte non incontra alcuna difficoltà nel provare il fatto, allora significa che la CTU non può (e non deve) essere ammessa in sostituzione dei tradizionali mezzi di prova. È appena il caso di sottolineare che non si sta parlando di difficoltà soggettive riferite alla parte, ma di difficoltà di carattere obiettivo. Si vuole cioè dire che se la parte non può dimostrare un fatto perché, ad esempio, ha perduto la prova documentale, questa difficoltà non giustifica il ricorso alla CTU.

Nella CTU deducente, pertanto, la parte deve prima:

a) allegare il fatto entro i termini fissati per la definizione del thema decidendum;

b) provare il fatto con i tradizionali mezzi di prova.

Una volta accertati e provati i fatti, il giudice potrà nominare un consulente al fine di compiere la valutazione tecnica di quei fatti.

Facciamo un esempio. L’attore afferma che a seguito di un allagamento provocato da una tubazione condominiale la sua attività commerciale ha subito una sospensione per una settimana; chiede pertanto il risarcimento del lucro cessante. In questo caso, egli dovrà allegare e provare l’avvenuta sospensione e la riduzione del proprio “giro d’affari”, producendo la documentazione contabile e fiscale rilevante. Una volta provata la sospensione e forniti gli elementi contabili per calcolare il danno, il giudice potrà ammettere una CTU al fine di quantificarlo. Al contrario, in assenza di prova documentale, il giudice non potrà nominare il CTU, in quanto, altrimenti, questi finirebbe per sostituirsi alla parte nell’onere di allegazione e prova del danno[3].

Di norma, dunque, la parte non può affidare al CTU l’onere di ricercare e provare i fatti rilevanti per la decisione della causa. Tuttavia, come abbiamo visto, per giurisprudenza costante questo principio soffre un’importante eccezione: è possibile ricorrere alla CTU percipiente tutte le volte in cui per la parte sia impossibile o estremamente difficile accertare un fatto. Il consulente, qui, non si limita a valutare un fatto allegato e provato dalla parte, ma procede egli stesso ad accertare (e spesso a valutare) il fatto. In questo caso la CTU è fonte oggettiva di prova.

Come si può ben intuire, si tratta di un’eccezione importante al principio dispositivo, eccezione che si fonda sull’oggettiva impossibilità o estrema difficoltà di accertare il fatto con altri mezzi. Trattandosi di eccezione ad un principio fondamentale derivante dalla “antica sapienza”, il giudice deve vagliare con molta attenzione la presenza dei presupposti per poter procedere alla CTU percipiente, ovvero l’impossibilità o l’estrema difficoltà di provare altrimenti il fatto.

Chiarito dunque che di regola il consulente deduce e solo in casi eccezionali percepisce, rimane il problema di stabilire in quali casi l’accertamento del fatto è impossibile o estremamente difficile.

Inutilmente si cercherebbe una chiarificazione nella giurisprudenza della S.C., la quale dà per scontato ciò che scontato non è.

Occorre anzitutto distinguere le due ipotesi: l’impossibilità, cioè, dall’estrema difficoltà. L’impossibilità di accertare il fatto con i normali mezzi di prova si ha a nostro avviso ogni qual volta l’accertamento del fatto implica delle valutazioni tecniche che, evidentemente, non possono essere oggetto di testimonianza o di altri mezzi di prova. Si tratta dunque di un’impossibilità giuridica, non di un’impossibilità materiale. È ovvio, infatti, che il consulente tecnico non è un “superuomo” e dunque non dispone di cognizioni che gli altri professionisti del suo settore non hanno. Dunque, l’accertamento, sotto un profilo materiale, può essere effettuato da entrambi. Parliamo dunque di impossibilità giuridica.

Un esempio renderà tutto più chiaro. Si supponga che l’attore abbia convenuto in giudizio il medico per sentirlo condannare al risarcimento del danno a causa di un comportamento imperito. L’attore addebita al medico di avere adottato una metodologia operatoria non adeguata al caso concreto. Per poter accertare il fatto, cioè per poter rispondere alla domanda se nel caso di specie vi sia responsabilità professionale, bisogna esprimere una valutazione tecnica, occorre cioè dire se l’intervento è stato adeguato. Detta prova non può essere fornita con testimoni, ai quali sono inibite le valutazioni; né con consulenze tecniche di parte, che nel nostro ordinamento sono mere allegazioni difensive di carattere tecnico. L’unico mezzo possibile è dunque la consulenza tecnica.

Allorquando, pertanto, l’accertamento del fatto impone delle valutazioni tecniche, la CTU diventa un vero e proprio mezzo di prova, con l’importante conseguenza di cui abbiamo già parlato: il giudice non può rifiutarsi di disporla e al tempo stesso rigettare la domanda per mancanza di prova.

Un altro caso previsto dalla Cassazione è quello della “eccessiva difficoltà”. A quanto ci consta la S.C. non ha mai specificato in che cosa consista questa eccessiva difficoltà. In molti casi, ci pare, che l’eccessiva difficoltà non è tanto della parte ma del giudice, che per verificare quanto allegato e provato dalla parte dovrebbe spulciare montagne di documenti e conti.

È bene però evidenziare che anche quando la CTU è percipiente la parte non può utilizzare la consulenza per:

• supplire le proprie carenti allegazioni;
• supplire la carenza di prova;
• compiere indagini esplorative alla ricerca di elementi, fatti e circostanze non provate.

Più precisamente è stato affermato che attraverso la CTU la parte non può:

• delegare il compito di ricercare altri elementi di fatto oltre quelli apportati dalla parte interessata[4];
• acquisire imprecisati fatti da porre eventualmente a fondamento di una pretesa[5].

Ritorniamo all’esempio della CTU medica. Il consulente potrà certamente accertare la perizia o imperizia dell’intervento, ma non potrà spingersi fino al punto di andare a ricercare la documentazione medica riferita alla parte che possa consentire di rispondere al quesito. Dunque la parte ha l’onere di allegare e di provare ciò che è in suo potere, producendo, ad esempio, le cartelle cliniche, le radiografie, i certificati. Spetterà poi al CTU accertare e valutare i fatti.

Abbiamo detto che di regola la CTU è deducente; in via di eccezione può essere percipiente. Dobbiamo allora rispondere ad un ulteriore quesito: allorquando la CTU sia percipiente, gli oneri per le parti e i poteri per il giudice si modificano? In altre parole, allorquando la parte non possa che provare un fatto attraverso una CTU, può il giudice ammetterla in assenza di espressa richiesta?

La risposta della giurisprudenza, non particolarmente motivata, è affermativa[6]. A me, invece, pare che la risposta debba essere negativa, per i seguenti motivi. È certamente giusto affermare che la CTU deducente possa essere ammessa in qualsiasi momento dal giudice, anche se la causa era stata trattenuta in decisione, ciò perché il giudice può avvertire la necessità di ottenere un parere tecnico per poter valutare i fatti provati dalle parti. Dunque in questi casi non si può parlare di preclusioni.

Ma allorquando la CTU sia percipiente, non si vede per quale ragione la parte debba essere “aiutata” dal giudice nell’assolvimento dell’onere della prova. Si supponga che le parti, ritenendo ciascuna che l’onere della prova gravi sull’altra, insistano per andare a PC; per quale ragione il giudice dovrebbe disporre una CTU percipiente che nessuna parte ha chiesto? Qui non si tratta di valutare un fatto, ma prima ancora di accertarlo e poiché nessuna parte ha chiesto di procedere al suo accertamento, il giudice dovrà prenderne atto e decidere di conseguenza[7].

Possiamo ora ricapitolare quanto abbiamo detto:

• la CTU deducente non è un mezzo di prova, ma lo strumento per valutare sotto il profilo tecnico fatti già provati o non contestati;
• la CTU percipiente è invece un mezzo di prova volto ad accertare fatti che per la parte sarebbe impossibile o estremamente difficile provare con i tradizionali mezzi di prova;
• un fatto è impossibile da accertare se il suo accertamento implica una valutazione;
• la CTU, tanto deducente quanto percipiente, può essere disposta dal giudice in ogni momento, anche d’ufficio;
• anche quando la CTU è percipiente la parte deve assolvere i propri onere di allegazione e prova, fornendo tutti gli elementi utili per poter accertare il fatto.

Se questi sono i principi, non di rado, invece, al CTU viene conferito l’incarico di accertare fatti che potrebbero e dovrebbero essere accertati con altri mezzi di prova.

Si prenda ad esempio la sentenza della S.C. n. 5422/2002. I giudici di merito avevano disposto una consulenza tecnica per accertare le spese sostenute dall’attore nella gestione di beni e servizi di uso comune fruiti dal convenuto in un certo lasso di tempo. È evidente che l’accertamento delle spese sostenute dall’attore comproprietario rientra tra i suoi oneri probatori. Non c’è nulla di tecnico; egli deve semplicemente produrre le ricevute e le fatture chiedendo, se lo ritiene opportuno, la conferma dei fatti per mezzo di testimoni (coloro cioè che hanno ricevuto il pagamento). Giustamente, dunque, il convenuto era ricorso in Cassazione lamentando l’ingiusto utilizzo della consulenza e la violazione della regola dell’onere probatorio, ma la S.C. ha incredibilmente rigettato il ricorso con queste motivazioni:

«La consulenza tecnica non costituisce un mezzo di prova, ma è finalizzata all’acquisizione, da parte del giudice di merito, di un parere tecnico necessario, o quanto meno utile, per la valutazione di elementi probatori già acquisiti o per la soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze. La nomina del consulente rientra quindi nel potere discrezionale del giudice, che può provvedervi anche senza alcuna richiesta delle parti. Non può quindi ritenersi mai tardiva la richiesta avanzata dalla parte in proposito, non trattandosi di una richiesta istruttoria in senso tecnico, ma solo di una sollecitazione rivolta al giudice affinché questo, avvalendosi dei propri poteri discrezionali, provveda a nominare un consulente.

Così pure, per lo stesso motivo, siffatta richiesta non può mai ritenersi generica, poiché è sempre il giudice che, avvalendosi dei suoi poteri, delimita l’ambito dell’indagine da affidare al c.t.u..

È poi senz’altro vero che l’indagine del c.t.u. non può essere finalizzata all’acquisizione di prove che la parte aveva l’onere di produrre, ma a tali limiti è comunque consentito derogare quando l’accertamento di determinate situazioni di fatto sia possibile solamente con il ricorso a specifiche cognizioni tecniche, così come è consentito al c.t.u. acquisire ogni elemento necessario a rispondere ai quesiti, sebbene risultante da documenti non prodotti dalle parti, allorché si tratti di fatti accessori rientranti nell’ambito strettamente tecnico della consulenza e non di fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati da queste».

Evidente l’errore commesso dai giudici di legittimità. Il richiamo ai principi affermati costantemente in giurisprudenza era del tutto inconferente, in quanto il caso di specie non rientrava tra quelli in cui l’accertamento del fatto può avvenire solo attraverso indagini di tipo tecnico. Non solo. Nel caso in esame non solo il CTU è stato nominato per quantificare le spese sostenute, ma per rispondere al quesito gli è stato consentito di acquisire documenti che non erano stati prodotti!!! Un esempio tipico, questo, di violazione del principio dispositivo.

È invece interessante leggere le motivazioni della sentenza resa dal Tribunale di Salerno sez. II, in data 09 settembre 2011, n. 1775, con cui è stata rigettata (correttamente) la richiesta di CTU per difetto di prova e conseguentemente la domanda di risarcimento danni a seguito di uno sversamento di liquami. Il giudice ha rigettato la richiesta di consulenza, atteso che l’attore, oltre a non aver provato la sua natura di conduttore, non aveva nemmeno allegato in che cosa fossero consistiti i danni e quali locali erano risultati interessati dal sinistro.

«Orbene, l’attrice avrebbe dovuto provare di essere conduttrice del locale che aveva subito i danni di cui chiedeva il risarcimento, quindi, avrebbe dovuto fornire la prova del relativo contratto di locazione avente ad oggetto l’immobile danneggiato, ma di tale contratto non è stata fornita alcuna prova.

Contrariamente a quanto opinato dall’attrice, la documentazione depositata, in particolare le richieste di risarcimento danni depositate nel fascicolo di parte attrice, non sono in alcun modo idonee a provare la sua qualità di conduttrice del locale che si assumeva danneggiato derivante da contratto di locazione, potendo ella aver formulato tali richieste pur in mancanza di qualsivoglia detenzione qualificata dell’immobile o, al più in presenza di una detenzione riconducibile a rapporti diversi da quello dedotto in giudizio e derivante da contratto di locazione.

In secondo luogo, va evidenziato che l’attrice; né nell’atto di citazione né nelle successive memorie ex art. 183, comma 5, c.p.c. (nella formulazione anteriore alla riforma normativa introdotta con la legge 80/2005), che segnano il limite delle preclusioni assertive, ha fornito un’adeguata allegazione adeguata dei danni subiti, nel senso che ha solo genericamente dedotto che il locale condotto in locazione era stato danneggiato dallo sversamento di liquami provenienti dalla condotta fognaria; ma ha omesso di allegare in che cosa precisamente consistessero tali danni è quali fossero le parti dell’immobile a risultare danneggiate.

I presunti danni, oltre a non essere stati allegati e precisati, non sono stati, conseguentemente, provati.

È appena il caso di osservare che l’onere di allegazione della parte attrice non può essere soddisfatto dalla relazione di servizio della Polizia Municipale del comune di Salerno del 14.6.2000 – richiamata dall’attrice solo nella memoria ex art. 184 c.p.c. e, poi, nella comparsa conclusionale nella quale si rappresentava che la pattuglia di servizio, il giorno 14.6.2000, aveva effettuato un sopralluogo nel locale di via P. e aveva constatato che una parte del pavimento, ricoperto di moquette, era impregnata di liquami di fognatura provenienti dal bagno di servizio, in quanto le allegazioni dei fatti posti a fondamento della domanda fatta valere da parte attrice devono essere contenute nell’atto di citazione e nelle successive memorie, ex art 183, comma 5, c.p.c., o ex art. 183, comma 6, c.p.c. (a seconda che trattasi di procedimenti già pendenti alla data dell’1.3.2006 o instaurati successivamente all’1.3.2006) nelle quali le parti sono chiamate a definire il thema decidendum del giudizio.

Inoltre, va osservato che dalla relazione di servizio esaminata non si evince la prova del nesso di causalità tra quanto constatato dalla Polizia Municipale (danneggiamento della moquette, senza alcuna altra indicazione, ad esempio, sulla misura della parte di pavimento danneggiato) e lo sversamento di liquami proveniente dalla condotta fognaria del fabbricato del Condominio De Domato, avvenuto il giorno 9.6.2000, attesola Polizia Municipale, il cui sopralluogo avveniva, peraltro, solo il 14.6.2000, quindi a distanza di alcuni giorni dal fatto dedotto nell’atto di citazione, riferiva di liquami provenienti non dalla condotta fognaria del condominio del fabbricato DE DONATO, ma dal bagno di servizio dell’immobile oggetto di ispezione.

Giova evidenziare che la descrizione dei danni, solo genericamente dedotti nell’atto di citazione, e l’accertamento della loro riconduzione al dedotto sversamento di liquami del 9.6.2000 non possono essere fornite tramite la richiesta CTU, in quanto la CTU non può supplire all’inerzia assertiva e probatoria delle parti, ma è volta solo ad offrire la valutazione tecnica di dati e circostanze previamente accertati ed acquisiti al processo.

Solo se fosse stata fornita l’allegazione dei danni subiti dal locale di via P., la prova degli stessi e della loro riconduzione al fenomeno di sversamento di liquami del 9.6.2000, sarebbe stato opportuno espletare la CTU per accertare le cause del predetto sversamento di liquami, ma, allo stato, le evidenziate lacune del quadro probatorio, che determinano il rigetto della domanda, rendono del ruttò inopportuno, oltre che inutile ai fini della decisione, un eventuale espletamento di CTU per accertate le cause dello sversamento di liquami».

Giurisprudenza rilevante

Cassazione civile sez. III, 13 marzo 2009, n. 6155

“La consulenza tecnica di ufficio, non essendo qualificabile come mezzo di prova in senso proprio, perché volta ad aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni necessitanti specifiche conoscenze, è sottratta alla disponibilità delle parti ed affidata al prudente apprezzamento del giudice di merito. Questi può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente), ed in tal caso è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche”. (Nella fattispecie, relativa ad una causa di risarcimento dei danni provocati ad una canalizzazione Telecom durante i lavori su una barriera di protezione stradale, la S.C. ha ritenuto legittimamente disposta dal giudice una c.t.u. per accertare quale fosse l’ubicazione dei cavi, non essendovi dubbi sul loro interramento).

Cassazione civile sez. III, Data: 28 febbraio 2007, n. 4743

“Ancorché in linea generale la consulenza tecnica d’ufficio non possa essere disposta al fine di esonerare la parte dal relativo onere probatorio, quando i fatti da accertare necessitano di specifiche competenze tecniche, non essendo rilevabili sulla base della comune percezione il giudice può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente ), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente ). In tale caso, in cui la consulenza costituisce essa stessa fonte oggettiva di prova, è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche”. (Nella specie, in applicazione del riferito principiola Suprema Corteha cassato la pronuncia di merito che non aveva dato ingresso alla richiesta consulenza, atteso che trattandosi di accertare quali apparecchiature e impianti della parte convenuta fossero alimentati dal contatore di energia elettrica dell’attore, non poteva non farsi ricorso a una consulenza tecnica, la quale avrebbe potuto anche accertare il consumo medio di energia di tali apparecchiature e impianti in relazione alle caratteristiche concrete delle utenze secondo gli studi di settore in materia).

Cassazione civile sez. III, 23 febbraio 2006, n. 3990

“In tema di consulenza tecnica di ufficio, il giudice può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente ), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente ), e in tal caso, in cui la consulenza costituisce essa stessa fonte oggettiva di prova, è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche”. (Nella fattispecie, relativa all’azione di danni del conduttore di immobili nei confronti del locatore per lavori di ristrutturazione del fabbricato, la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza della corte di merito che aveva rigettato la domanda per avere la stessa ritenuto che l’attore aveva dedotto e prodotto i documenti di spesa soltanto durante la consulenza tecnica di primo grado, quindi irritualmente, per violazione dell’art. 87 disp. att. c.p.c. e del diritto di difesa, con conseguente irritualità e inammissibilità della stessa consulenza, trasformatasi in mezzo di prova, ed erroneità della sentenza di accoglimento del primo giudice, in quanto fondata su quei preventivi, non anche su elementi di prova forniti dalla parte; ha conclusivamente affermato la S.C. che l’intervento del consulente era stato ritenuto necessario per accertare sia lo stato dei luoghi e la riduzione del valore locativo dell’immobile, sia eventuali danni patrimoniali ai beni di proprietà attorea).

Cassazione civile sez. III, 07 dicembre 2005, n. 27002

“Il giudice può affidare al consulente tecnico non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (cosiddetto consulente deducente ), ma anche quello di accertare i fatti stessi (cosiddetto consulente percipiente). Nel secondo caso, in cui la consulenza costituisce essa stessa fonte di prova, è necessario e sufficiente che la parte interessata deduca il fatto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche”. (Nella specie, la S.C., nel respingere il relativo motivo di ricorso, ha ritenuto corretta la motivazione della sentenza impugnata con la quale era stata ravvisata l’ammissibilità della consulenza tecnica disposta dal giudice di primo grado in una controversia locatizia in cui si era prospettata la necessità di rilevare le caratteristiche tecniche dell’immobile locato e valutarne la conformità, negata dalla parte ricorrente, a quelle richieste dalla categoria catastale attribuita dall’ufficio tecnico).

Cassazione civile sez. II, 15 aprile 2002, n. 5422

“In materia di procedimento civile, la consulenza tecnica non costituisce un mezzo di prova, ma è finalizzata all’acquisizione, da parte del giudice del merito, di un parere tecnico necessario, o quanto meno utile, per la valutazione di elementi probatori già acquisiti o per la soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze. La nomina del consulente rientra quindi nel potere discrezionale di tale giudice, che può provvedervi anche senza alcuna richiesta delle parti, sicché ove una richiesta di tale genere venga formulata dalla parte essa non costituisce una richiesta istruttoria in senso tecnico ma una mera sollecitazione rivolta al giudice perché questi, avvalendosi dei suoi poteri discrezionali, provveda al riguardo; ne consegue che una tale richiesta non può mai considerarsi tardiva, anche se formulata solamente in sede di precisazione delle conclusioni, né generica, poiché è sempre il giudice che, avvalendosi dei suoi poteri, delimita l’ambito dell’indagine da affidare al c.t.u.”.

5.1 Segue: casistica

Molto spesso non è facile stabilire se una ctu sia deducente oppure percipiente; lo dimostra il fatto che, ad esempio, secondo alcuni Autori la

[omissi]

Note:

[1] Talvolta il CTU è chiamato allo stesso tempo sia ad accertare che a valutare.

[2] V. anche Cass. 6155/2009; Cass. 24620/2007; Cass. 4743/2007; Cass. 3990/2006; Cass. 27002/2005; Cass. 13401/2005.

[3] Devo però dire che proprio in casi come questi (di cui a breve vedremo qualche esempio), capita talvolta di leggere sentenze in cui la ctu viene disposta per accertare le spese sostenute, la cui prova viene acquisita durante le operazioni. Si tratta di un orientamento non condivisibile, in quanto i documenti di spesa vanno prodotti entro la II memoria ex art. 183 c.p.c. e non possono essere esibiti successivamente.

[4] (Cass. 1131/1965);

[5] (Cass. 197/1966).

[6] V. ad es. Cass. 6155/2009 ove il principio è affermato “tra le righe”.

[7] Mi viene in mente, ad esempio, il principio applicato dalla S.C. in tema di estensione automatica della domanda dell’attore, laddove il convenuto indichi il terzo chiamato in causa come unico responsabile. In questi casi è ben vero che la domanda dell’attore si estende automaticamente, sempre che, però, la parte non abbia insistito per chiedere solo e soltanto la condanna del convenuto; sulla questione v. Cass. 998/2009.

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

L’attento studioso del processo civile non può non osservare un dato: all’avvocato non si perdona quasi nulla, al giudice ed ai suoi ausiliari quasi tutto.

Per gli avvocati, ad esempio, i termini sono quasi sempre perentori; per il giudice quasi sempre ordinatori. Questo regime di favore si è accentuato da quando il processo civile, a seguito della riforma avvenuta con legge n. 353/1990, è stato strutturato su un rigido sistema di preclusioni (v. per un approfondimento il mio Manuale di sopravvivenza per l’avvocato).

Lo stesso regime di favore si applica anche agli ausiliari del giudice e in particolare ai CTU.

Non costituisce motivo di nullità della CTU:

- il mancato giuramento da parte del consulente;
- il mancato deposito nei termini;
- l’aver consultato terzi senza essere autorizzato;
- l’essersi fatto aiutare da collaboratori senza essere autorizzato;
- l’omesso avviso della prosecuzione delle operazioni peritali;
- l’essersi fatto sostituire da un collaboratore durante un sopralluogo.

La CTU è invece nulla (per motivi di forma e di sostanza) nei seguenti casi:

- mancata sottoscrizione della relazione;
- mancata comunicazione dell’inizio delle operazioni peritali che ha comportato la mancata partecipazione di una parte;
- valutazione di documenti non ritualmente prodotti (ma sul punto la giurisprudenza è divisa)
- espletamento di indagini esorbitanti;
- accertamento di fatti che dovevano essere provati dalla parte;ù
- accertamento di fatti mai allegati dalla parte.

Il regime delle nullità è però di tipo “relativo”, come affermato ripetutamente dalla S.C.:

“In materia di procedimento civile, tutte le ipotesi di nullità della consulenza tecnica – ivi ricompresa quella dovuta all’eventuale allargamento dell’indagine tecnica oltre i limiti delineati dal giudice o consentiti dai poteri che la legge conferisce al consulente – hanno carattere relativo e devono essere fatte valere nella prima udienza successiva al deposito della relazione, restando altrimenti sanate”.

Cassazione civile, sez. II, 15/04/2002, n. 5422.

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

Il processo civile di cognizione, si sa, è scandito da un sistema rigido di preclusioni (per un approfondimento v. il mio Manuale di sopravvivenza per gli avvocati).  Le parti hanno l’onere di allegare i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni entro termini perentori. Sempre entro termini perentori vanno fatte le richieste dei mezzi di prova volti a provare quei fatti.

Il punto è: detti termini si applicano anche alla consulenza tecnica d’ufficio? È possibile per la parte formulare l’istanza, ad esempio, nella comparsa conclusionale?

Sulla questione la giurisprudenza della S.C. sembra avere le idee molto chiare. Essa afferma che la consulenza tecnica non costituisce un mezzo di prova, ma è finalizzata all’acquisizione, da parte del giudice del merito, di un parere tecnico necessario, o quanto meno utile, per la valutazione di elementi probatori già acquisiti o per la soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze. La nomina del consulente rientra quindi nel potere discrezionale di tale giudice, che può provvedervi anche senza alcuna richiesta delle parti, sicché ove una richiesta di tale genere venga formulata dalla parte essa non costituisce una richiesta istruttoria in senso tecnico ma una mera sollecitazione rivolta al giudice perché questi, avvalendosi dei suoi poteri discrezionali, provveda al riguardo; ne consegue che una tale richiesta non può mai considerarsi tardiva, anche se formulata solamente in sede di precisazione delle conclusioni, nè generica, poiché è sempre il giudice che, avvalendosi dei suoi poteri, delimita l’ambito dell’indagine da affidare al c.t.u. (Cass. 5422/202).

Ricapitolando:

• la nomina del CTU rientra nel potere discrezionale del giudice;
• il giudice può nominare un CTU anche senza alcuna richiesta delle parti;
• la richiesta formulata dalla parte di nomina di un CTU non costituisce una richiesta istruttoria in senso tecnico, ma una mera sollecitazione rivolta al giudice perché questi, avvalendosi dei suoi poteri discrezionali, provveda al riguardo;
• la richiesta di CTU formulata dalla parte non può mai considerarsi tardiva, anche se formulata solamente in sede di precisazione delle conclusioni, né generica, poiché è sempre il giudice che, avvalendosi dei suoi poteri, delimita l’ambito dell’indagine da affidare al c.t.u..

Ma questo vale sempre? È ovvio che allorquando la CTU sia solo “deducente” i principi affermati dalla S.C. sono ineccepibili. Ma quando la CTU è “percipiente” non si vede per quale ragione la parte possa essere dispensata dal formulare tempestivamente la relativa richiesta.

La diversa interpretazione sembra porsi in contrasto con il principio di parità di armi e con quello della ragionevole durata del processo. Si supponga che la parte attrice, sull’erroneo convincimento che l’onere della prova spetti all’altra parte, ometta di richiedere qualsivoglia prova, ivi compresa la CTU. Non si vede per quale ragione il giudice dovrebbe intervenire per sanare detta omissione in cui sia incorsa la parte.

Va evidenziato che la CTU percipiente deve essere ammessa tutte le volte in cui l’accertamento del fatto sia impossibile o estremamente difficile senza l’ausilio di cognizioni tecniche, ed il giudice, in tali casi non può allo stesso tempo rigettare la richiesta di CTU e la domanda per difetto di prova. Dunque, non essendo “discrezionale” il suo potere (almeno in questi casi) non dovrebbe trovare applicazione il principio secondo cui la richiesta della parte non è mai tardiva.

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it 

La domanda nel titolo di questo post andrebbe formulata nella seguente maniera: il giudice è tenuto a valutare le osservazioni tecniche mosse direttamente dal difensore alla CTU, qualora queste presuppongano una speciale competenza che il difensore non possiede?

Facciamo un esempio. Il CTU deposita la relazione avente ad oggetto l’indagine su una firma apposta ad una quietanza e conclude nel senso della falsità della sottoscrizione del creditore. Qualora il difensore del debitore voglia contestare detta conclusione (adducendo ad esempio l’errore del CTU nell’applicare le regole “morettiane”), può farlo direttamente, ovvero la critica deve passare necessariamente attraverso un CTP?

Sulla questione, non frequentemente dibattuta in giurisprudenza, vanno segnalate due sentenze emesse nel 1994 dalla sezione lavoro della Cassazione.

Secondo Cass. 9921/1994 il difensore non è abilitato a muovere censure medico-legali con crisma di attendibilità, pertanto non incorre in errore il giudice che omette di prenderle in considerazione (successivamente, la S.C. ha ribadito che le critiche che il difensore muove alla CTU possono essere tenute in considerazione dal giudice solo ove il difensore alleghi e dimostri di possedere anch’egli quelle specifiche competenze tecniche Cass. civ., sez. lav. n. 8297/2005).

Al contrario, secondo Cass. 1811/1994 essendo la nomina del CTP una mera facoltà, nulla impedisce al procuratore di formulare censure alla CTU. Tuttavia, va evidenziato che nel caso sottoposto all’esame della Corte le osservazioni critiche, pur formalmente provenienti dal difensore, erano state  virgolettate e presentate come allegazioni di un medico di parte, senza tuttavia produrre la relazione.

Secondo autorevole dottrina (Marco Rossetti) è da preferire il secondo orientamento, sia perchè nessuna norma prevede questo divieto, sia perchè il primo orientamento limita l’autonomia del difensore e della parte, la quale sarebbe sempre costretta a nominare un CTP.

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

Perché il giudice può aderire alle conclusioni del CTU senza dover fornire una particolare motivazione, mentre se intende aderire a quelle formulate da un CTP deve esplicitare le ragioni?

Il motivo è semplice e non poggia su una maggiore competenza del CTU, anzi, molto spesso capita di avere come CTP, ad esempio, dei luminari di una particolare specializzazione medica, mentre il CTU è un semplice medico legale. La ragione è che il CTP è, appunto, di P, cioè di parte; dunque su di lui c’è il sospetto che voglia favorire colui che lo ha nominato e che non sia, come dire, “scientificamente obiettivo”. Al contrario, il CTU è nominato dal giudice e dunque, in teoria, non ha alcun interesse nel favorire Tizio oppure di Caio. Egli, dunque, sempre in teoria, mira solo a far conoscere la “verità”, così come richiesto dal codice.

Ecco infatti come motiva il Tribunale di Bari sulla questione de qua (sent. 210/2010):

“Omissis. Al riguardo osserva il Tribunale che le conclusioni del CTU, sostanzialmente logiche, non sono state scalfite dagli assunti dei C.T.P.

In realtà, pur volendo fare riferimento alle conclusioni cui sono giunti i consulenti di parte, va evidenziato che secondo il costante insegnamento giurisprudenziale, le valutazioni espresse da un consulente di parte, pur essendo idonee a formare il convincimento del giudice, scontano una minore attendibilità genetica rispetto a quelle formulate dal CTU, soggetto che è terzo rispetto alle parti e che riceve l’incarico direttamente dal giudice.

Detta minore attendibilità del consulente di parte si risolve, in primo luogo, nella efficacia normalmente rimettere il proprio convincimento agli assunti dal CTU, in caso di consulenza tecnica di parte, egli ha l’onere, invece, se ritiene di recepire le argomentazioni esposte, di ripercorrere l’iter logico, facendolo proprio e motivare in ordine alla sua capacità persuasiva, soprattutto quando, come nel caso di specie, le conclusioni del consulente di parte siano state oggetto di puntuale deduzione ad opera del CTU.

In particolare, al fine della valutazione degli assunti tecnici di parte, rilevante deve essere attribuita alla aderenza di tali assunti con i dati di fatto acquisiti al processo, alla capacità argomentativa specifica, alla logicità dei singoli passaggi intermedi, alla impossibilità di postulare.

Nel caso di specie le argomentazioni del CTP ing. F. si rivelano congetturali, ipotetiche e generiche perché, da una parte, strumentali ad inficiare le considerazioni del CTU attraverso ipotesi alternative non provate nella loro capacità persuasiva, e, dall’altra, perché prive di capacità argomentativa specifica.

Alla luce delle argomentazioni esposte, ritiene il Tribunale provata la domanda attorea limitatamente ai danni prodotti sui muri delle scale, cioè ai danni per i quali le lesioni non erano preesistenti, non potendo attribuirsi valenza causale nella produzione del danno ai lavori in questione in ordine alle lesioni esistenti sul muro di confine.

In particolare è stata acquisita la prova che:
- quelle lesioni non erano preesistenti rispetto ai lavori eseguiti nel 1991 dagli odierni convenuti;
- che quelle lesioni furono prodotte a seguito dei lavori in questione.

Rispetto a tale quadro di riferimento, non condivisibili sono le argomentazioni prospettate dai convenuti.

Sotto un primo profilo infondata è l’eccezione secondo cui l’atto di citazione sarebbe stato generico nella sua portata, atteso che, invece, la domanda attorea, che pure faceva riferimento alla necessità di un consulenza tecnica, aveva sin dall’inizio fissato con chiarezza il fatto costitutivo generativo del lamentato danno (i danni subiti a seguito dei lavori eseguiti dai convenuti nel 1991), il danno (le lesioni sull’immobile), le ragioni poste a fondamento della domanda. ,

Sicché non è chiaro in cosa la domanda sarebbe stata generica e indeterminata negli elementi di fatto e di diritto.

Considerazioni analoghe devono essere formulate anche per quel che concerne la presunta domanda nuova che sarebbe stata avanzata dagli attori in sede di precisazione delle conclusioni.

In realtà è agevole sul punto osservare che la domanda proposta ha ad oggetto la somma indicata dal CTU per la esecuzione delle opere da effettuare per la eliminazione delle lesioni prodotte sul muro di confine cioè sulle pareti delle scale di cui si è in precedenza detto.

Ne consegue che anche sotto tale profilo, gli assunti dei convenuti devono considerarsi infondati.

In definitiva i convenuti devono essere condannati in solido al pagamento in favore degli attori della somma di euro della somma di euro 2.477,91 più Iva, oltre alla rivalutazione monetaria dal 1994 e agli interessi al tasso legale sulla somma liquidata, devalutata – sulla base dell’indice ISTAT del- costo della vita – sino al 1991 e successivamente rivalutata anno per anno, sino alla pubblicazione della presente sentenza.

Avv. Mirco Minardi
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Ogni tanto mi capita che qualche CTP mi chieda: “avvocato, faccio una perizia giurata?”. A tutti rispondo che non c’è necessità, difatti una perizia giurata non ha maggiore valore di una non giurata.

La consulenza tecnica di parte è una semplice allegazione difensiva tecnica; il suo valore probatorio non muta in ragione del giuramento che sulla stessa faccia il consulente.

Lo ha ribadito, anche di recente, la S.C. (sent. 2063/2010):

“Sostiene parte ricorrente incidentale che la Corte d’Appello erra laddove afferma che l’ulteriore somma di L. 10.000.000, liquidata dal Tribunale di Mistretta, sia da destinare al miglioramento del terreno mentre, secondo il Tribunale, tale importo è dovuto per il ripristino e la sistemazione del terreno, ossia per l’esecuzione di opere destinate a ristabilirne la normale produttività e non a migliorarlo. Di conseguenza, secondo la suddetta parte, la pronuncia del Giudice di primo grado in merito alla valutazione del danno non poteva essere oggetto di riforma da parte della Corte d’appello.

Secondo la stessa parte ancora, la corte è incorsa nella violazione dell’art. 115 c.p.c. laddove ha censurato la scelta del Tribunale di non essersi esclusivamente avvalso, per la liquidazione del danno, della consulenza tecnica d’ufficio. Sempre ad avviso dei ricorrenti incidentali la Corte ha altresì violato l’art. 116 c.p.c..

Il motivo è infondato.

Secondo la valutazione della Corte d’Appello, infatti, le opere indicate dal consulente di parte attrice e liquidate dal primo giudice in L. 10.000.000, non avrebbero semplicemente riportato il terreno nella situazione precedente allo smottamento, ma lo avrebbero migliorato così dando luogo ad un arricchimento del danneggiato.
Tant’è che i due precedenti consulenti non avevano liquidato, oltre le somme da essi previste, quella ulteriore di L. 10.000.000.
Del resto, aggiunge ancora l’impugnata sentenza, le eventuali opere di bonifica e sistemazione del terreno danneggiato rischiavano di alterare la stabilità raggiunta.

La decisione della Corte d’Appello è senz’altro corretta, specie in relazione alla scelta di non considerare necessario risarcire le opere indicate dalla consulenza tecnica di parte attrice e liquidate dal Giudice di primo grado in L. 10 milioni. La consulenza tecnica di parte, infatti, ancorchè confermata sotto il vincolo del giuramento, costituisce una semplice allegazione difensiva di carattere tecnico, priva di autonomo valore probatorio, che il giudice di merito, ove di contrario avviso, non è tenuto ad analizzare e confutare quando ponga a base del proprio convincimento considerazioni incompatibili con il contenuto della stessa e conformi al parere del proprio consulente (Cass., 18 aprile 2001, n. 5687; Cass., 23 maggio 1998, n. 5151).

Nella sentenza de qua la Corte d’Appello ha comunque con-gruamente motivato la sua scelta di non risarcire le opere indicate dal consulente di parte indicandone la ragione nella finalità di miglioramento del fondo perseguita dalle stesse opere.

Avv. Mirco Minardi
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Il giudice gode di ampia discrezionalità in tema di consulenza tecnica:

• ha la facoltà (salvo in alcuni casi) di ammetterla o meno;
• ha il potere discrezionale di scegliere il consulente;
• ha il potere discrezionale di individuare la categoria entro cui scegliere il consulente;
• ha il potere discrezionale di formulare i quesiti;
• ha il potere discrezionale di chiamare a chiarimenti il CTU, o di disporre la rinnovazione della consulenza.

“La sentenza, nell’escludere il nesso di causalità fra i danni verificatisi nell’immobile dell’attore e le opere eseguite dalla società convenuta in quello confinante, ha aderito in modo acritico alle conclusioni del consulente tecnico, senza esaminare e dare conto di tutta una serie di rilievi mossi in modo specifico e dettagliato dal consulente di parte e dai tecnici incaricati dall’attore al fine di evidenziare le circostanze idonee a provare che le opere eseguite dalla società convenuta avrebbero provocato i dissesti lamentati e a smentire quanto in senso contrario ritenuto dal consulente che aveva ritenuto il fenomeno preesistente all’esecuzione dei lavori de quibus.
Ed invero, nella sentenza non vi è alcun cenno ai rilievi compiuti dal consulente di parte nè i Giudici hanno in qualche modo dato conto se e come il consulente avesse risposto ai rilievi e alle osservazioni formulati dai tecnici di controparte. Al riguardo, il consulente di parte, prof. S., aveva evidenziato: la contestualità fra il verificarsi dei danni lamentati dall’attore e l’esecuzione dei lavori, la vicinanza degli immobili in questione, le modalità tecniche con cui nelle zone dalle caratteristiche di quella in oggetto deve avvenire l’attività di emungimento e che nella specie non sarebbero state osservate, la natura e la causale delle fessurazioni della pavimentazione; aveva, altresì, denunciato l’errore fondamentale compiuto dal consulente d’ufficio – che aveva poi condizionato l’intera indagine-formulando una serie di rilievi volti a contestare gli accertamenti in base ai quali l’ausiliare aveva ritenuto l’anteriorità del dissesto riscontrato nell’immobile dell’attore rispetto all’esecuzione dei lavori da parte della convenuta: la presenza di tracce di colore rosso rinvenute dal consulente d’ufficio, all’interno della linea di frattura fra pilastri e muri di contenimento e senz’altro risalenti a un epoca antecedente ai lavori in questione; addirittura, di fronte ai rilievi, mossi al consulente dal prof. S. per dimostrare l’assenza di tracce di colore rosso, e alla richiesta di procedere a un sopralluogo per verificare quanto denunciato, il consulente d’ufficio aveva osservato “quanto alle sbavature di colore rilevate all’interno di alcune fratture il sottoscritto sottolinea la loro sostanzialmente scarsa importanza nell’analisi di quanto avvenuto”, così sembrando di non attenere importanza alla circostanza che poi aveva assunto rilevante se non decisivo peso nell’indagine svolta circa le cause del dissesto. Ed ancora nessun accenno è stato formulato in sentenza a proposito: di quanto era stato evidenziato dalla perizia geologica redatta dal prof. A. il quale, in considerazione della particolare natura della zona in questione, aveva evidenziato gli effetti dei lavori di drenaggio nel sottosuolo (costipamento del terreno con conseguente disomogeneo abbassamento verticale dello stesso) e il riflesso dei medesimi sulla statica delle opere sovrastanti; a quanto constatato proprio nel periodo di effettuazione dei lavori dal prof. F., il quale avrebbe rilevato la rottura della spia – vetro dal medesimo posizionata durante gli emungimenti fra pilastri e tamponamenti, o a quanto ancora evidenziato dal prof. Cr. che aveva rilevato l’assenza di fenomeni fessurativi nell’immobile dell’attore in venti anni prima dell’effettuazione delle opere realizzate dalla convenuta. Orbene, è affetta da vizio di motivazione la sentenza con la quale il giudice di merito, a fronte di precise e circostanziate critiche mosse dal consulente tecnico di parte alle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, non le abbia in alcun modo prese in considerazione e si sia invece limitato a far proprie le conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio, giacchè il potere di detto giudice di apprezzare il fatto non equivale ad affermare che egli possa farlo immotivatamente e non lo esime, in presenza delle riferite contestazioni, dalla spiegazione delle ragioni – tra le quali evidentemente non si annovera il maggior credito che egli eventualmente tenda a conferire al consulente d’ufficio quale proprio ausiliare – per le quali sia addivenuto ad una conclusione anzichè ad un’altra, incorrendo, altrimenti, proprio nel vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia (Cass. 10688/2008, 4797/2007)”.

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Avv. Mirco Minardi
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Ecco un caso dove, a mio avviso, la ctu è stata ammessa al di fuori dei casi previsti dalla legge.

A causa di una infiltrazione, la società Alfa chiede, tra l’altro, il risarcimento del danno da lucro cessante per la perdita di guadagno dovuta alla chiusura temporanea dell’esercizio commerciale.

Viene pertanto nominato un ctu che, per calcolare il danno, utilizza documenti messi a disposizione dell’attrice durante le operazioni peritali, mai depositati prima di allora.

Giustamente una parte convenuta eccepisce la nullità della consulenza, trattandosi di documentazione irritualmente prodotta, ma il Tribunale rigetta detta eccezione per due motivi:

a)la documentazione che il c.t.u. ha esaminato, che non era stata previamente depositata agli atti di causa, riguarda esclusivamente documenti contabili dell’impresa attrice (indicati a pag. 8 dell’elaborato del c.t.u.);

b)detti documenti sono stati immediatamente messi a disposizione di tutte le parti nel corso dell’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio.

La motivazione non è affatto convincente, posto che la natura contabile dei documenti non comporta un differente trattamento, trattandosi non di esame contabile ma di indagine disposta al fine di determinare il risarcimento del danno. Quanto alla motivazione sub b) è facile obiettare che la messa a disposizione non può derogare il sistema di preclusioni previsto dal codice. I documenti volti a provare un danno vanno depositati al più tardi con la II memoria ex art. 183 c.p.c. (prima con la I memoria ex art. 184).

Il giudice richiama poi la differenza tra consulenza deducente e percipiente, ma il fatto che il ctu sia chiamato ad accertare il fatto (in questo caso il danno) non può  sanare la carenza probatoria della parte nel cui interesse la ctu viene svolta. Soprattutto se si considera che quei documenti erano nella disponibilità della parte che, pertanto, ben poteva produrli.

Tribunale Tivoli 05/10/2010 n. 1373

FATTO E DIRITTO

B.A., quale titolare dell’omonima farmacia, agisce in giudizio contro il Condominio di VIA M.B. chiedendo il risarcimento del danno subito a causa delle copiose infiltrazioni d’acqua avvenute in data 23.4.2005 che, oltre a cagionare danni alle mura dell’immobile, alle stigliature ed alle medicine presenti nell’esercizio commerciale, lo hanno costretto alla chiusura dello stesso per alcuni giorni per il necessario ripristino delle condizioni igienico – ambientali; chiede la condanna del convenuto al pagamento della sorte di euro 25.883,22, di cui euro 11.973,56 quale danno patrimoniale per la diminuzione del guadagno, euro 8.166,00 per spese necessarie al ripristino dei luoghi, euro 286,43 per spese necessarie al ripristino delle condizioni igieniche, euro 5.475,23 per merce danneggiata;
si costituisce il Condominio di via M.B. che non contesta la circostanza storica delle infiltrazioni e le cause delle stesse, ed allega di avere tempestivamente inoltrato denuncia alle due compagnie assicuratrici che garantiscono il fabbricato e che la vicenda non ha trovato soluzione bonaria perché l’attore ha rifiutato l’offerta avanzata dalle compagnie; tanto premesso conclude per il differimento dell’udienza per la chiamata in giudizio delle compagnie assicuratrici Nuova Tirrena e Zurich Insurance e, nel merito, perché queste ultime siano dichiarate tenute a mallevare il Condominio da qualsiasi pregiudizio derivante dal processo;
differita l’udienza di prima comparizione per la chiamata in causa delle compagnie assicuratrici, queste ultime si sono costituite contestando la quantificazione del danno effettuata da parte attrice e la copertura assicurativa del danno da interruzione temporanea dell’attività commerciale, nonché allegando che l’attore B.A. avrebbe contratto altra polizza con la RAS che coprirebbe anche il danno derivante da infiltrazioni d’acqua, sicché il risarcimento avrebbe dovuto essere suddiviso anche con detta ultima compagnia;
il processo è stato istruito con produzione di documenti ed espletamento di c.t.u. per la quantificazione dei minori ricavi introitati dal B.A. nel mese di aprile 2005 rispetto alla media del medesimo anno;
per prima cosa è necessario rilevare che non è contestato il fatto storico dell’avvenuta infiltrazione d’acqua nella farmacia dell’attore in data 23.4.2005, né è contestato che tali infiltrazioni siano state causate dalla rottura di una tubazione, di proprietà del Condominio convenuto, di adduzione dell’acqua all’appartamento sovrastante l’esercizio commerciale dell’attore;
ne consegue che, in difetto di allegazione e prova dell’esistenza del caso fortuito per la rottura predetta, il Condominio convenuto è responsabile del danno provocato all’attore ex articolo 2051 c.c.;
sotto il profilo del danno arrecato da dette infiltrazioni, non è contestato che le stesse abbiano interessato i soffitti dell’esercizio commerciale, abbiano danneggiato le stigliature ivi presenti ed abbiano deteriorato irrimediabilmente numerose confezioni di farmaci; è altresì non contestato che, a causa di dette infiltrazioni, l’attore abbia dovuto tenere chiuso l’esercizio per alcuni giorni per procedere alla necessaria ripulitura ed intervento di igienizzazione (tenuto conto della tipologia dell’esercizio commerciale), nonché abbia dovuto, all’esito di dette attività, richiedere all’Azienda USL il sopralluogo necessario per verificare che gli ambienti rispondessero alle condizioni igienico – sanitarie richieste dalle norme;
l’unico profilo oggetto di contestazione afferisce, quindi, alla liquidazione del danno predetto;
la società terza chiamata Zurich Insurance ha demandato alla società A.L.A. Consulting s.a.s. il compito di procedere alla liquidazione del danno;
detta ultima società ha effettuato una prima perizia del 29.4.2005, riguardante il danno emergente per il ripristino delle tinteggiature del soffitto del locale magazzino e del settore vendita, che ha preventivato una spesa per detti interventi di euro 2.800,00 (comprendente anche l’intervento di pulizia e disinfezione dei locali interessati); sul punto l’attore ha prodotto il preventivo della società House Restyling s.r.l. che indica, invece, la spesa di euro 4.200,00, nonché la successiva fattura emessa dalla medesima società per tale importo oltre i.v.a.; il motivo della minore valutazione effettuata nella perizia non risulta spiegato e l’avvenuta emissione della fattura per l’importo preventivato di euro 4.200,00 conduce alla conclusione che tale è la somma che l’attore ha speso per il ripristino del locale commerciale che, quindi, deve essere risarcita; non deve essere risarcita, invece, la somma corrisposta per l’i.v.a. perché, come giustamente osservato dalle compagnie assicuratrici, tale esborso trova compensazione nell’i.v.a. di cui il B.A. è debitore verso l’Erario, quindi si tratta di una somma recuperata mediante la compensazione in sede di dichiarazione i.v.a.; alla somma di euro 4.200,00 deve essere aggiunta l’ulteriore somma di euro 200,00 pagata dal B.A. alla ditta Scrocca & C. s.a.s. per disinfestazione e derattizzazione (vedere doc. 4 del fascicolo di parte attrice, anche in tal caso non si calcola l’i.v.a. per i motivi in precedenza indicati), sicché il risarcimento per quanto speso dall’attore per il ripristino del locale commerciale ammonta ad euro 4.400,00;
la società A.L.A. Consulting ha effettuato, inoltre, una seconda perizia in data 13.3.2006 per la liquidazione del danno emergente per il danneggiamento del computer, del bancone e dei medicinali; in particolare, per il deterioramento dei medicinali ha stimato un danno complessivo di euro 5.450,00 (euro 5.151,00 per i medicinali per cui è stata prodotta fattura ed euro 299,00 per quelli per cui non è stata fornita fattura), sostanzialmente uguale al risarcimento richiesto dall’attore di euro 5.457,23; per i danni al computer ed al bancone la società A.L.A. ha stimato un danno complessivo di euro 1.300,00, di cui euro 400,00 per il computer ed euro 900,00 per il bancone, inferiore rispetto alle somme richieste dall’attore di euro 1.296,00 per il computer ed euro 1.830,00 per il bancone; tuttavia, in tal caso, appare fondata la stima della società A.L.A. perché le richieste dell’attore sono basate sui preventivi per l’acquisto di un computer ed un bancone nuovo, mentre la liquidazione del danno deve limitarsi alla perdita del valore che i beni avevano al momento delle infiltrazioni: trattandosi di beni già usati, la stima della società appare più confacente al reale valore rispetto alla richiesta avanzata da parte attrice; pertanto, per il risarcimento del danno per il deterioramento dei medicinali, del computer e del bancone deve essere accolta la stima effettuata dalla compagnia assicuratrice di euro 6.750,00;
viene in considerazione, infine, il danno da lucro cessante per la perdita del guadagno dovuta alla chiusura temporanea dell’esercizio commerciale;
per tale accertamento è stata espletata c.t.u.; preliminarmente si deve rilevare che la terza chiamata Nuova Tirrena ha eccepito la nullità della consulenza perché il consulente ha esaminato documenti che non erano stati in precedenza depositati agli atti del giudizio; in merito si deve rilevare: a)la documentazione che il c.t.u. ha esaminato, che non era stata previamente depositata agli atti di causa, riguarda esclusivamente documenti contabili dell’impresa attrice (indicati a pag. 8 dell’elaborato del c.t.u.); b)detti documenti sono stati immediatamente messi a disposizione di tutte le parti nel corso dell’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio;
sull’eccezione di nullità della consulenza d’ufficio si deve rammentare che detto mezzo istruttorio, non essendo qualificabile come mezzo di prova in senso proprio, perché volta ad aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni necessitanti specifiche conoscenze, è sottratta alla disponibilità delle parti ed affidata al prudente apprezzamento del giudice di merito. Questi può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente), ed in tal caso è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche (Cass. civ., sez. III, 13.3.2009, n. 6155, in fattispecie relativa ad una causa di risarcimento dei danni provocati ad una canalizzazione Telecom durante i lavori su una barriera di protezione stradale, in cui la Suprema Corte ha ritenuto legittimamente disposta dal giudice una c.t.u. per accertare quale fosse l’ubicazione dei cavi, non essendovi dubbi sul loro interramento); sempre la giurisprudenza di legittimità ha affermato che le parti non possono sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente neppure nel caso di consulenza tecnica d’ufficio cosiddetta “percipiente”, che può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova, demandandosi al consulente l’accertamento di determinate situazioni di fatto, giacché, anche in siffatta ipotesi, è necessario che le parti stesse deducano quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti. (nella specie, Cass. civ., sez. III, 26.11.2007, n. 24620, enunciando l’anzidetto principio, ha confermato la sentenza di merito che aveva respinto una domanda di risarcimento del danno per mancato rilascio di certificato di agibilità necessario allo svolgimento di attività alberghiera, in quanto sfornita di allegazione e prova del pregiudizio asseritamente subito, avendo già rigettato, in corso di giudizio, l’istanza di consulenza tecnica d’ufficio proposta ai fini della quantificazione del danno medesimo);
nel caso oggetto del presente giudizio, sussistono tutti gli elementi della consulenza d’ufficio percipiente, perché l’attore ha allegato i fatti costitutivi e gli elementi specifici posti a fondamento del proprio diritto al risarcimento del danno, non contestati e quindi non bisognosi di prova, ivi compresa l’interruzione dell’attività commerciale la cui durata è stata provata mediante la produzione delle comunicazioni alle pubbliche autorità; pertanto la liquidazione di tale danno richiedeva esclusivamente un’attività tecnica di percezione ed analisi dei risultati della contabilità che ben poteva essere affidata al consulente d’ufficio, ivi compresa l’acquisizione dei dati esposti nella contabilità medesima; richiedere la produzione della contabilità agli atti di causa sarebbe stato del tutto inutile, concernendo documenti esclusivamente tecnici il cui apprezzamento non può che essere rimesso agli esperti della materia;
né sussiste alcuna nullità derivante dalla violazione del contraddittorio perché, come risulta chiaramente dall’elaborato del c.t.u., detti documenti sono stati immediatamente messi a disposizione di tutte le parti ancor prima di essere valutati dal consulente d’ufficio;
nel merito, i risultati della consulenza tecnica d’ufficio sono del tutto condivisibili, essendo stato l’elaborato redatto secondo rigorosi criteri scientifici e logici e non presentando incongruenze o salti logici nello svolgimento del ragionamento che lo sostiene; il risultato del c.t.u. indica una diminuzione dei ricavi nel mese di aprile 2005 di euro 38.220,75, ed anche tale risultato è sostanzialmente coincidente con quello indicato dall’attore, sicché la richiesta di quest’ultimo di un risarcimento di euro 11.973,56 per mancato guadagno (pari al 30% circa dei minori ricavi) merita accoglimento;
ne consegue che il risarcimento totale dovuto dal Condominio all’attore ammonta ad euro 23.123,56;
rispetto alla domanda di malleva avanzata dal Condominio le assicurazioni convenute hanno avanzato due difese: a)l’esistenza di una polizza RAS stipulata dall’attore che coprirebbe il medesimo rischio dei danni da spargimento di acqua; la difesa è infondata sia perché detta polizza, prodotta in copia integrale dal B.A., garantisce solo il rischio da incendio, fulmine, esplosione, scoppio, fumo e furto (pag. 4 della polizza riguardante rischi e somme assicurate), sia perché le compagnie convenute sono state evocate in giudizio dal Condominio per essere garantito del risarcimento che dovrà pagare all’attore in forza delle polizze stipulate e, quindi, nessuna influenza può avere sulla domanda un rapporto contrattuale cui il Condominio è completamente estraneo; né è stata acquisita alcuna prova in atti che l’attore abbia percepito somme in virtù della polizza stipulata con la RAS per i fatti oggetto di causa; b)il difetto di copertura assicurativa del danno da temporanea interruzione dell’attività imprenditoriale; anche tale difesa è chiaramente infondata perché ambedue le polizze prevedono che la compagnia assicuratrice tenga indenne il Condominio di quanto questi sia tenuto a pagare, quale civilmente responsabile ai sensi di legge, a titolo di risarcimento di danni involontariamente cagionati a terzi, compresi i locatari, per morte, per lesioni personali e per danneggiamenti a cose ed animali, in conseguenza di un fatto accidentale verificatosi in relazione ai rischi per i quali è stipulata l’assicurazione (sezione B delle condizioni generali della polizza Nuova Tirrena e settore “B” responsabilità civile della polizza Zurich Insurance); nessuna specifica esclusione è prevista per il risarcimento del danno da interruzione temporanea di attività d’impresa e, quindi, lo stesso rientra certamente nella generale garanzia per il risarcimento che il Condominio sia tenuto a pagare quale civilmente responsabile;
pertanto, ciascuna compagnia assicuratrice deve mallevare il Condominio per il 50% di quanto quest’ultimo dovrà pagare al B.A.;
le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo secondo lo scaglione del valore della domanda determinato in base alla somma attribuita alla parte vincitrice (euro 23.123,56) ex articolo 6 tariffa forense.

P.Q.M.

Il tribunale, definitivamente pronunciando, disattesa ogni diversa domanda, eccezione e deduzione, così provvede:
accerta che le infiltrazioni d’acqua verificatesi all’interno della farmacia dell’attore in data 23.4.2005 sono imputabili al Condominio di VIA M.B. – Colleverde di Guidonia;
per l’effetto, condanna il Condominio di VIA M.B. – Colleverde di Guidonia a risarcire il danno cagionato a B.A. che liquida nella complessiva somma di euro 23.123,56;
accoglie la domanda di malleva e dichiara Nuova Tirrena s.p.a. e Zurich Insurance Company s.a. tenute a garantire, ciascuna per il 50%, il Condominio convenuto della somma che pagherà all’attore in virtù della condanna di cui al precedente capo b);
per l’effetto, condanna Nuova Tirrena s.p.a. e Zurich Insurance Company s.a. a restituire al Condominio, ciascuna per il 50%, la somma pagata all’attore in virtù della condanna di cui al precedente capo b);
condanna il Condominio convenuto a rimborsare all’attore le spese di lite che liquida in euro 2.500,00 per onorari, euro 1.200,00 per diritti, euro 190,00 per spese vive, oltre le spese di c.t.u. già liquidate con separato decreto del 4.12.2008, nonché il 12,50% per le spese generali e gli accessori di legge;
condanna le compagnie Nuova Tirrena e Zurich Insurance, ciascuna per il 50%, a rimborsare al Condominio di VIA M.B. le spese di lite che liquida in euro 2.100,00 per onorari, euro 1.000,00 per diritti, euro 17,00 per spese vive, oltre il 12,50% per le spese generali e gli accessori di legge
Così deciso in Tivoli in data 22.9.2010
IL GIUDICE UNICO

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

Il CTU è un ausiliario del giudice (l’occhiale del Giudice, per usare l’icastica espressione di Piero Calamandrei) che ha il compito (a) o di valutare i fatti allegati dalla parte (c.d. ctu deducente) oppure, (b) in alcuni casi, di accertare i fatti stessi, quando le parti non potrebbero con i normali mezzi di prova dimostrare la verità dei fatti allegati (c.d. ctu percipiente), ciò perché quei fatti presentano elementi tecnici che sfuggono alla normale conoscenza del giudice.

Il CTU, dunque, essendo un tecnico con “speciale competenza” (art. 15 disp. att. c.p.c.) è chiamato ad affiancare il giudice per la risoluzione di questioni “tecniche” rilevanti per il giudizio. Da ciò consegue che:

a) al CTU non spetta nel modo più assoluto formulare valutazioni di tipo giuridico (individuazione di norme e loro interpretazione, accertamento dei casi di esclusione, formulazioni di ragionamenti presuntivi di tipo giuridico, ecc.); come pure il CTU non può stabilire chi ha torto e chi ha ragione, chi è colpevole e chi non lo è; la colpa, l’inadempimento, la responsabilità sono concetti giuridici che il giudice, e solo il giudice, ha il potere di formulare, sulla base dei fatti allegati dalla parte ed accertati e/o valutati dal CTU;

b) al CTU è vietato accertare fatti principali (e non meramente accessori) che non sono mai stati allegati e provati dalle parti, visto che il CTU non ha più poteri del giudice che lo ha nominato; l’attività di allegazione dei fatti principali è una attività assolutamente ed esclusivamente riservata alla parte, secondo il noto brocardo “Iudex iuxta alligata et probata iudicare debet”;

c) il CTU può estendere la propria indagine sui comportamenti che le parti avrebbero dovuto tenere solo se quei comportamenti siano di tipo tecnico, non altrimenti accertabili se non attraverso una consulenza;

d) di regola il CTU non potrebbe chiedere chiarimenti alle parti, ad assumere informazioni da terzi se non espressamente autorizzato; qualora autorizzato ad assumere informazioni da terzi, deve sempre indicare la fonte di coloro che ha ritenuto di sentire;

e) il CTU non può tenere in alcun modo in considerazione, nemmeno ad colorandum, documenti irritualmente prodotti dalle parti, quando si tratti non di documenti meramente accessori, ma in grado di dimostrare la fondatezza o meno della domanda o della eccezione (visto che il CTU non ha maggiori poteri di un giudice, il quale è sottoposto allo stesso divieto);

f) il CTU non può esprimere valutazioni in merito a fatti, situazioni, comportamenti dei quali non ha avuto visione diretta, ma che dà per certamente esistenti, solo perché le parti interessate vi hanno fatto riferimento, ma ancora non provato.

Questi, tanto per elencare i principali. Peccato che nella prassi detti limiti vengano superati assai spesso, talvolta per colpa del giudice il quale:

a) non formula i quesiti, richiamando, senza opportuno approfondimento, quelli già formulati dalle parti (che evidentemente hanno tutto l’interesse a che il CTU estenda la propria indagine a tutto campo);

b) formula quesiti che possono indurre in errore (ad es. dica il ctu … a quali soggetti debbano essere attribuite le responsablità ed in quale misura…). Il CTU non ha il compito di stabilire le responsabilità, ma, ad esempio, di individuare il giusto comportamento da tenere secondo le regole della tecnica; sarà poi il giudice a decidere se l’eventuale discostamento comporta o meno una responsabilità.

Ci ritorneremo.

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