a) i fascicoli di parte vengono tolti dai fascicoli d’ufficio;
b) pertanto è onere della parte ritirarli dalla cancelleria e ridepositarli in secondo grado;
c) La mancata presentazione del fascicolo di parte di secondo grado dell’appellante non è più sanzionata con l’improcedibilità del gravame nel testo novellato dell’art. 348 c.p.c.
d) qualora il fascicolo di secondo grado, ritualmente depositato, non si rinvenga al momento della decisione, in assenza di una annotazione di ritiro da parte del cancelliere o a verbale, il giudice se non può decidere nel merito ma deve disporre le opportune ricerche del fascicolo.

Esiste un contrasto di giurisprudenza in merito alle conseguenze derivanti dal mancato deposito del fascicolo di primo grado. Secondo parte della giurisprudenza, infatti, l’omesso deposito si traduce nella impossibilità per il giudice di secondo grado di valutare la documentazione prodotta, potendo così pervenire al rigetto della domanda o della eccezione per mancanza di prova, nonostante in primo grado fosse stata fornita.

Sennonché nel 2005 con una importante sentenza a S.U. (28498) è stato affermato che una volta che la prova è entrata nel processo, per il principio di acquisizione ed immanenza rimane acquisita per sempre a prescindere dalla parte che l’ha prodotta. La sentenza fa leva sul fatto che il giudizio d’appello non è un novum judicium, bensì una revisio prioris istantie, dunque in appello non si ripetono gli oneri della prova del primo grado. Pertanto, il giudice d’appello non può rigettare la domanda solo perché in secondo grado non è stata fornita la prova della domanda o della eccezione per mancanza del fascicolo, ma deve accertare se l’appellante ha allegato specifiche censure in grado di portare alla riforma della sentenza. Ed ha altresì precisato che le parti, nel giudizio di rinvio, possono depositare i fascicoli del primo grado.

Detto principio è stato però ignorato, ad esempio da Cass. 78/2007 la quale ha affermato che il giudice di secondo grado deve decidere in base alle prove proposte dalle parti; che è onere della parte produrre il fascicolo di parte; che in assenza di costituzione il giudice non può tenere in considerazione i documenti inseriti nel fascicolo della parte contumace che sia rimasto all’interno del fascicolo d’ufficio.

Il giudice di pace accoglie la domanda, affermando che Tizio, quale possessore, aveva la legittimazione attiva.

Ricorre in appello l’assicuratore e il Tribunale accoglie la domanda, posto che, da un lato, Tizio non aveva provato di essere proprietario dell’autovettura, dall’altro non si ricavava da nessuna parte che avesse agito ad altro titolo.

Ricorre in Cassazione Tizio e la Corte accoglie il ricorso, posto che sin dal primo grado egli aveva depositato un certificato del PRA dal quale risultava essere proprietario. Né rilevava il fatto che non avesse proposto appello incidentale sulla circostanza dell’accoglimento della domanda a titolo di possesso, in quanto la parte rimasta totalmente vittoriosa in primo grado non ha l’onere di proporre appello incidentale per chiedere il riesame delle domande e delle eccezioni respinte, ritenute assorbite o comunque non esaminate con la sentenza impugnata dalla parte soccombente, essendo sufficiente la riproposizione di tali domande od eccezioni in una delle difese del giudizio di secondo grado (Cass. 9 dicembre 2003 n. 18721). L’appellato, nel caso di specie, si era costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello e ribadendo la propria titolarità ed il proprio diritto al risarcimento dei danni, conseguiti all’incidente stradale e tanto bastava.

Breve commento: ci vogliono cinque giudici della Cassazione per stabilire se un documento si trova nel fascicolo? A me pare davvero sconcertante.

Cassazione civile  sez. III, 20 aprile 2009, n. 9343

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza 28 gennaio – 2 febbraio 2005 il Tribunale di Nocera Inferiore accoglieva l’appello proposto da Royal and Sun Alliance Insurance Office ltd avverso la decisione del giudice di pace di Nocera Inferiore del 2000, rigettando la domanda di risarcimento del danno proposta da R.G. in relazione all’incidente stradale del (OMISSIS).
Il giudice di appello osservava che non vi era alcuna prova del fatto che l’autovettura indicata dall’attore fosse di proprietà dello stesso.
Dal contenuto dell’atto di citazione, tra l’altro, non risultava neppure che il R. avesse fatto valere una diversa qualità, tale da attribuirgli un titolo che lo obbligasse a tenere indenne il proprietario dalle conseguenze del sinistro e che tale obbligazione, in effetti, fosse stata adempiuta.
Il testimone sentito aveva dichiarato di ritenere che il R. fosse proprietario della vettura solo perchè lo aveva visto alla guida della stessa, al momento dell’incidente.
A questa dichiarazione non poteva attribuirsi, evidentemente, secondo il giudice di appello, neppure un valore indiziario.
Il certificato prodotto tardivamente, del pubblico registro automobilistico, non risultava neppure dall’indice degli atti inserito nel fascicolo di secondo grado.
Avverso tale decisione il R. ha proposto ricorso per cassazione sorretto da tre motivi.
Resiste la compagnia di assicurazione con controricorso (formalmente intestato come “ricorso incidentale”), illustrato da memoria.
Il Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso, ex art. 375 c.p.c., per l’accoglimento del ricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Deve innanzi tutto disporsi la riunione dei due ricorsi, proposti contro la medesima decisione.
Il ricorrente rileva che già nella prima udienza dinanzi al giudice di pace la compagnia di assicurazione aveva espressamente rinunciato alla eccezione di carenza di legittimazione attiva del R..
In ogni caso questo ultimo aveva dimostrato di essere effettivamente proprietario della vettura attraverso la esibizione del certificato del P.R.A., già avvenuta in primo grado (documento prodotto ed allegato al fascicolo di parte).
Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3.
La prova della proprietà della vettura risultava chiaramente dal certificato in atti, ritualmente acquisito nel giudizio di primo grado.
Con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c., nuova formulazione, in relazione all’art. 87 disp. att. c.p.c., nonchè omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa punti decisivi della controversia.
Il documento era stato regolarmente prodotto con le modalità prescritte dall’art. 87 disp. att. c.p.c..
Con il terzo motivo il ricorrente deduce omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5.
La società di assicurazione aveva rinunciato, sin dalla udienza di prima comparizione, alla eccezione di carenza di legittimazione attiva del R..
I motivi del ricorso principale, da esaminare congiuntamente, sono manifestamente fondati.
Deve innanzi tutto essere rigettata la eccezione di inammissibilità del ricorso – per essere la copia notificata del ricorso priva della trascrizione della procura rilasciata al difensore – considerato che il testo della procura, regolarmente sottoscritto, risulta chiaramente dall’originale del ricorso.
Sin dal primo grado doveva considerarsi ritualmente acquisita la prova della proprietà della vettura in capo al R., attraverso la certificazione del PRA prodotta sin dal momento della costituzione in giudizio (circostanza del resto confermata dalla consulenza tecnica di ufficio, disposta in grado di appello, che aveva riscontrato la produzione del certificato, rinvenuta tra i documenti del fascicolo di parte).
Del tutto irrilevante, pertanto, appare la circostanza che il primo giudice avesse ritenuto di accogliere la domanda riconoscendo all’attore la qualità di semplice possessore della autovettura.
Infatti, la parte rimasta totalmente vittoriosa in primo grado non ha l’onere di proporre appello incidentale per chiedere il riesame delle domande e delle eccezioni respinte, ritenute assorbite o comunque non esaminate con la sentenza impugnata dalla parte soccombente, essendo sufficiente la riproposizione di tali domande od eccezioni in una delle difese del giudizio di secondo grado (Cass. 9 dicembre 2003 n. 18721).
L’appellato si era costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello e ribadendo la propria titolarità ed il proprio diritto al risarcimento dei danni, conseguiti all’incidente stradale del (OMISSIS).
L’accoglimento di tali profili di ricorso rende superfluo l’esame delle ulteriori censure (prima tra tutte, quella relativa alla rinuncia della società di assicurazione alla eccezione di carenza di legittimazione attiva del R.).
Il ricorso deve pertanto essere accolto, nei limiti sopra specificati, con rinvio ad altro giudice che dovrà provvedere a nuovo esame, tenendo conto della documentazione prodotta e degli accertamenti compiuti dal consulente tecnico di ufficio in ordine alla proprietà della autovettura.
Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio.
La società ha proposto formalmente ricorso incidentale condizionato, ma dal testo dell’atto non è possibile dedurre quale siano, in effetti, le ragioni poste a sostegno del ricorso stesso (che deve considerarsi pertanto inammissibile).

P.Q.M.

La Corte:
Riunisce i ricorsi.
Accoglie il ricorso principale, e dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Cassa e rinvia anche per le spese al Tribunale di Nocera Inferiore, in diversa composizione.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 27 gennaio 2009.
Depositato in Cancelleria il 20 aprile 2009

 Art. 169, II comma. c.p.c. 
Ciascuna parte ha la facoltà di ritirare il fascicolo all’atto della rimessione della causa al collegio (2) a norma dell’articolo 189, ma deve restituirlo al più tardi al momento del deposito della comparsa conclusionale.

La S.C. ha altresì affermato che l’attore soccombente non è tenuto a richiamare specificamente tutte le domande rigettate, come è tenuto invece il vincitore parziale ai sensi dell’art. 346 c.p.c., potendo richiamarle genericamente.

Art. 346 Decadenza dalle domande e dalle eccezioni non riproposte. 
Le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello [342], si intendono rinunciate.

Cassazione, sentenza 7 aprile – 4 maggio 2009, n. 10227

Svolgimento del processo

Con la sentenza impugnata la Corte d’appello di Lecce ha confermato il rigetto della domanda proposta dalla Car. spa nei confronti dell’Istituto Nazionale d’Istruzione P. – Scuola O. srl e dei suoi fideiussori Luigi Mo. e Alessio Mo., cui aveva notificato decreto ingiuntivo per il pagamento della somma di L. 22.973.051, corrispondente allo scoperto del conto corrente della società ingiunta, dichiarata fallita nel corso del giudizio d’appello.
I giudici d’appello hanno rilevato che in primo grado la domanda della banca era risultata priva di fondamento probatorio, perché l’attrice aveva omesso il deposito del proprio fascicolo di parte con la documentazione invocata a sostegno della sua pretesa. Mentre il giudizio d’appello era stato promosso solo per contestare che il giudice di primo grado potesse decidere in mancanza del fascicolo di parte, non essendo state riproposte specificamente le domande formulate in primo grado, richiamate solo genericamente dall’appellante. Sicché risultava irrilevante la sopravvenuta produzione dei documenti non prodotti in primo grado.
Contro la sentenza d’appello ricorre ora per cassazione la Intesa Gestione Crediti spa, succeduta alla Car. spa, e propone tre motivi d’impugnazione, illustrati anche da memoria, cui resistono con controricorso Luigi Mo. e Alessio Mo., mentre il Fallimento dell’Istituto Nazionale d’Istruzione P. – Scuola O. srl., pur non avendo resistito con controricorso, ha depositato memoria, inammissibile.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo la ricorrente deduce omessa pronuncia, in violazione dell’art. 112 c.p.c., e falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c.
Sostiene che erroneamente i giudici di secondo grado abbiano ritenuto non riproposte in appello le proprie domande, perché, dopo avere censurato la mancata ricostruzione del suo fascicolo di parte, l’appellante aveva concluso per il rigetto delle opposizioni proposte contro il decreto ingiuntivo. Sicché la corte d’appello avrebbe dovuto prendere in esame i non contestati estratti conto allegati al fascicolo di parte della creditrice opposta e decidere di conseguenza, posto che erano state già disattese le richieste istruttorie degli opponenti.
Con il secondo motivo la ricorrente deduce violazione degli art. 116 e 342 c.p.c., vizi di motivazione della decisione impugnata, chiedendo che questa Corte si pronunci nel merito.
Con il terzo motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli art. 165, 166, 169 c.p.c., 74 e 77 disp. att. c.p.c., lamentando che erroneamente il giudice di primo grado avesse omesso di ricercare ed eventualmente ricostruire i documenti regolarmente prodotti dall’attrice e non reperiti.
2. È fondato e assorbente il primo motivo del ricorso.
In realtà i giudici d’appello hanno richiamato erroneamente l’art. 346 c.p.c., per escludere che fossero state specificamente riproposte in appello le domande della banca.
L’art. 346 c.p.c. si riferisce infatti solo alle domande della parte vittoriosa che, non essendo state esaminate dal giudice di primo grado in quanto assorbite (Cass., sez. III, 19 luglio 2005, n. 15223, m. 582973, Cass., sez. un., 16 ottobre 2008, n. 25246, m. 604935), non vengono devolute dalla parte soccombente appellante e perciò debbono essere esplicitamente riproposte dall’appellato.
La domanda della parte attrice soccombente, che sia stata respinta dal giudice di primo grado, è invece certamente devoluta alla cognizione del giudice d’appello con la richiesta dell’appellante di accoglierla, in riforma della sentenza impugnata.
La corte d’appello avrebbe dovuto pertanto pronunciarsi sulla domanda dell’attrice appellante, di rigettare l’opposizione al decreto ingiuntivo. E avrebbe dovuto decidere sulla base della documentazione ritualmente prodotta già in primo grado e nuovamente in appello.
È vero infatti che nel giudizio di primo grado, di opposizione a decreto ingiuntivo, il mancato (o tardivo) deposito del fascicolo di parte nel termine di cui all’art. 169 co. 2 c.p.c. comporta che la decisione debba essere assunta dal giudice prescindendo dai documenti contenuti nel fascicolo. Ma permane nondimeno la possibilità della produzione di quei documenti nel giudizio di appello, in quanto già prodotti in primo grado (Cass., sez. III, 15 marzo 2006, n. 5681, m. 588108).
La sentenza impugnata va pertanto cassata con rinvio al giudice del merito, che si atterrà ai principi testé enunciati.
La cassazione non può essere disposta senza rinvio, con decisione nel merito come richiede la ricorrente, perché nessuno dei giudici dell’opposizione, né quello di primo grado né quello d’appello, si sono pronunciati sulla documentazione posta a fondamento della pretesa della banca, accertandone l’attendibilità.
Infatti a legittimare la Corte di cassazione ad assumere una decisione nel merito non è sufficiente che un nuovo accertamento di fatto risulti possibile sulla base della prove già acquisite. È necessario invece che il fatto risulti già accertato, perché, nell’escludere l’ammissibilità di accertamenti di fatto ai fini della decisione nel merito, l’art. 384 comma 2 c.p.c. esclude la valutazione delle prove dall’ambito del giudizio di cassazione. Né vale osservare che, una volta superata la fase rescindente, la corte dovrebbe avere nella fase rescissoria i medesimi poteri del giudice del merito. Infatti il superamento della fase rescindente, con la pronuncia nel merito da parte della Corte di cassazione, è appunto ammesso solo quando la pronuncia rescissoria non richieda quegli accertamenti di fatto che sono propri del giudizio di merito. Sicché è solo la valutazione del fatto già accertato, ai fini della sua corretta qualificazione giuridica, che la corte può compiere, decidendo nel merito; non anche la valutazione delle prove, necessaria all’accertamento del fatto.

P.Q.M.

La Corte, in accoglimento del primo motivo del ricorso, assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte d’appello di Lecce in diversa composizione.

Per ritirare il proprio fascicolo a norma dell’articolo 169 del codice, la parte deve fare istanza con ricorso al giudice istruttore. Il ricorso e il decreto di autorizzazione sono inseriti dal cancelliere nel fascicolo d’ufficio. In calce al decreto il cancelliere fa scrivere la dichiarazione di ritiro del fascicolo e annota la restituzione di esso.

Ciascuna parte, tuttavia, ha la facoltà di ritirare il fascicolo all’atto della rimessione della causa al collegio a norma dell’articolo 189, senza dunque chiedere ed ottenere alcuna autorizzazione, ma deve restituirlo al più tardi al momento del deposito della comparsa conclusionale.

Dall’esame delle norme processuali si ricava che il ritiro del fascicolo deve sempre avvenire per il tramite e con l’annotazione del cancelliere, che è preposto alla custodia degli atti processuali.

Pertanto, quando il fascicolo non si trova nell’incartamento processuale, il giudice d’appello non può decidere per l’improcedibilità, ritenendo il mancato rideposito del fascicolo legittimamente ritirato in occasione della rimessione della causa al collegio. In tale situazione, cioè in assenza di annotazione del cancelliere, il giudice d’appello deve ritenere che il fascicolo non sia stato mai ritirato e, dunque, pronunciare nel merito del gravame, salvo che la controparte non fornisca la prova rigorosa e precisa che il ritiro del fascicolo è invece avvenuto nonostante la mancanza della necessaria indicazione.

Qualora non sia possibile una pronuncia nel merito, per effetto dell’indicata indisponibilità, il giudice è tenuto a disporre le opportune ricerche da parte della cancelleria, cui potrebbe essere imputabile lo smarrimento del fascicolo depositato, od, eventualmente, in caso di insuccesso di esse, a concedere un termine all’appellante per la ricostituzione del proprio fascicolo.

Cassazione civile , sez. III, 25 gennaio 2008, n. 1684

Fatto

Con sentenza del 2.5.2002, il giudice di Pace di Pozzuoli decideva sulla domanda di risarcimento danni proposta da S.A. nei confronti della C.R.L. Compagnia Regionale Leasing spa, della società Autotrasporti Avana e Severi srl, e della Reale Mutua Assicurazioni spa, in relazione al sinistro verificatosi il (OMISSIS) in località (OMISSIS) – nella contumacia dei convenuti – dichiarando la società Autotrasporti Avana e Severi srl., nella sua qualità di locatarlo in leasing e quindi di utilizzatore dell’autocarro danneggiante, unico ed esclusivo responsabile dell’incidente, condannando l’ente assicuratore Reale Mutua Assicurazioni spa al risarcimento dei danni.
Proponevano appello la Società Reale Mutua di Assicurazioni e la società Autotrasporti Avana e Severi srl, chiedendo la riforma della sentenza di primo grado.
Si costituiva l’appellato che contestava i motivi di appello e proponeva, a sua volta, appello incidentale.
Il tribunale di Napoli – sezione distaccata di Pozzuoli, con sentenza del 28.7.2003, dichiarava inammissibile l’appello proposto dalla Reale Mutua Assicurazioni spa e rigettava l’appello principale proposto dalla Autotrasporti Avana e Severi srl e quello incidentale proposto dal S..
Hanno proposto ricorso per cassazione la società Reale Mutua di Assicurazioni spa e la società Autotrasporti Avana e Severi srl affidandosi a sei motivi.
Resiste con controricorso il S..

Diritto

Preliminarmente vanno disattese le eccezioni sollevate dal controricorrente.
Con riferimento alla prima, in ordine alla posizione della società Reale Mutua di Assicurazioni, in relazione al giudizio di appello, i poteri contestati, in capo all’avv. L.G.M., quale dirigente del servizio affari legali e procuratore, risultano essere stati conferiti dal Presidente e legale rappresentante della società, con atto notarile in data (OMISSIS), con espressa indicazione del potere di “nominatore avvocati e procuratori alle liti per rappresentare la società davanti a qualsiasi Autorità Giudiziaria esclusi i giudizi di Cassazione”, contenuto negli atti dell’appellante società.
In ordine al giudizio di cassazione, i medesimi poteri, ed in particolare di “rappresentare la società nei giudizi attivi e passivi in qualsiasi sede giurisdizionale, ordine e grado …” risultano conferiti, dallo stesso Presidente del Consiglio di amministrazione e legale rappresentante della società, all’avv. L. con atto notarile del (OMISSIS) contenuto negli atti della società ricorrente; con il rispetto, in entrambi i casi, dei principi in materia di rappresentanza (Cass. 13.9.2007 n. 19162;
Cass. 25.6.2007 n. 14766).
Con riferimento, poi, alla posizione processuale della Autotrasporti Avana e Severi srl, va rilevato che la procura conferita per il giudizio di cassazione risulta rilasciata il 11.2.2004 in data, quindi, anteriore alla notificazione del ricorso per cassazione (17.2.2004) con conseguente rispetto del termine prescritto (Cass. 2.12.1998 n. 12245) e depositata con il ricorso per cassazione da soggetto qualificatosi “quale Presidente del Consiglio di amministrazione e legale rappresentante della società” con conseguente legittimazione in tale qualità a rilasciare procura speciale al difensore.
Ciò perchè in tema di rappresentanza processuale, la persona fisica che riveste la qualità di organo della persona giuridica non ha l’onere di dimostrare tale veste, spettando invece alla parte che ne contesta la sussistenza l’onere di formulare tempestiva eccezione e fornire la relativa prova negativa – il che non è avvenuto nella fattispecie concreta – ( Cass. 13.9.2007 n. 19162).
Anche la seconda eccezione non merita accoglimento, posto che risulta rispettato dalle società ricorrenti il principio per cui il ricorso per cassazione deve, a pena di inammissibilità, essere articolato su motivi dotati dei caratteri della specificità, della completezza e della riferibilità alla decisione impugnata (Casa. 19.10.2006 n. 22499);
Nel merito:
Con il primo motivo le ricorrenti denunciano la violazione e falsa applicazione dell’artt. 169 c.p.c. e art. 77 disp. att. c.p.c..
Con il secondo motivo denunciano la violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa di cui all’art. 101 c.p.c. et 24 Cost. – Nullità della sentenza.
Con il terzo motivo denunciano la violazione e falsa applicazione dell’art. 169 c.p.c.; art. 111 disp. att. c.p.c.; art. 190 c.p.c. (post novella); art. 281 quinquies, c.p.c. et art. 352 c.p.c., comma 1 (post novella).
Con il quarto motivo denunciano la violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c. e art. 324 c.p.c..
Con il quinto motivo denunciano la violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c. e art. 324 c.p.c. in relazione all’art. 113 c.p.c., comma 2.
Con il sesto motivo denunciano la violazione e falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c. in relazione all’art. 1227 c.c., comma 1, et art. 2056 c.c..
I primi due motivi, strettamente connessi, vanno esaminati congiuntamente.
Essi sono fondati.
E’ principio consolidato che, qualora dopo il deposito del fascicolo nella cancelleria, all’atto della costituzione dell’appellante, non risulti alcuna attestazione dell’avvenuto ritiro dello stesso, il giudice d’appello, che non rinvenga detto fascicolo nell’incartamento processuale, non può pronunciare l’improcedibilità del gravame, a norma dell’art. 348 c.p.c., comma 2, ritenendo il mancato rideposito del fascicolo legittimamente ritirato in occasione della rimessione della causa al collegio. Ciò perchè il ritiro deve sempre avvenire per il tramite e con l’annotazione del cancelliere, preposto alla custodia degli atti processuali.
In tale situazione, pertanto, e sempre che la controparte non fornisca prova rigorosa e precisa dell’avvenuto ritiro del fascicolo nonostante l’assenza della prescritta annotazione, il giudice d’appello deve ritenere che il fascicolo stesso non sia stato mai ritirato e, quindi, pronunciare nel merito del gravame.
Se ciò non è possibile, per effetto dell’indicata indisponibilità, è tenuto a disporre le opportune ricerche da parte della cancelleria, cui potrebbe essere imputabile lo smarrimento del fascicolo depositato, od, eventualmente, in caso di insuccesso di esse, a concedere un termine all’appellante per la ricostituzione del proprio fascicolo (Cass. 18.3.1999 n. 2454; Cass. 19.11.1998 n. 11656; Cass. 1.9.1997 n. 8334; Cass. 30.5.1988 n. 3700; Cass. 26.1.1987 n,. 729; Cass. 28.8.1986 n. 5270; Cass. 9.2.1985 n. 1063;
Cass. 18.1.1984 n. 426).
Nella specie, il giudice di merito ha rilevato che gli appellanti – ed odierni ricorrenti – non avevano depositato il loro fascicolo di parte nel termine fissato per il deposito della comparsa conclusionale – così come risultava dal certificato della cancelleria (peraltro non più in atti) rilasciato ad istanza del procuratore della parte appellata – ed ha deciso, in base agli altri atti “tra i quali non si rinviene però la sentenza di primo grado”, dichiarando inammissibile l’appello proposto dalla società Reale Mutua Assicurazioni, per impossibilità – per il motivo ricordato – di verificare il potere rappresentativo del soggetto che aveva conferito il mandato difensivo e rigettando l’appello della srl Autotrasporti Avana e Severi.
Il giudice del merito, così decidendo, è incorso in errore per un duplice motivo.
Ha, infatti, ritenuto una “tardiva” restituzione del fascicolo di parte appellante, mancando però di verificare, e se il fascicolo fosse stato ritirato – ciò che non risulta da alcuna dichiarazione di ritiro rilasciata a verbale (art. 169 c.p.c., comma 2) e menzionata ad opera del cancelliere in calce al decreto di autorizzazione (art. 77 disp. att. c.p.c., comma 2, parte prima) – e se vi fosse annotazione del cancelliere di restituzione dello stesso (art. 77 disp. att. c.p.c., comma 2, seconda parte).
In mancanza di tale verifica il giudice del merito, difettando la prova puntuale del ritiro, anche in assenza della prescritta annotazione, da parte della controparte, non avrebbe potuto giudicare “allo stato degli atti”, ma, avrebbe dovuto ritenere che il fascicolo stesso non fosse mai stato ritirato e – non potendo decidere nel merito dell’impugnazione per tale indisponibilità (non potendo neppure dichiarare l’inammissibilità dell’appello proposto dalla società Reale Mutua Assicurazioni ) – avrebbe dovuto disporre le opportune ricerche da parte della cancelleria, od, eventualmente, in caso di insuccesso di esse, concedere un termine all’appellante per la ricostituzione del proprio fascicolo; ciò che non è avvenuto.
A tale principio dovrà attenersi il giudice del rinvio.
Gli ulteriori motivi restano assorbiti dalle conclusioni in precedenza raggiunte.
Conclusivamente, quindi, vanno accolti i primi due motivi di ricorso, dichiarati assorbiti gli altri.
La sentenza impugnata, va cassata e la causa rinviata, anche per le spese del giudizio di cassazione, al tribunale di Napoli in persona di diverso magistrato.

P.Q.M

La Corte accoglie il primo ed il secondo motivo di ricorso, dichiara assorbiti gli altri; cassa e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, al tribunale di Napoli in persona di diverso magistrato.
Così deciso in Roma, il 3 dicembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 25 GENNAIO 2008

In tal caso, però, la tempestività non va valutata con riferimento alla data di spedizione, ma alla concreta e documentata ricezione della documentazione da parte del cancelliere. Dunque, non rileva nemmeno la data di ricevimento apposta dall’impiegato che ritira la posta raccomandata per l’ufficio giudiziario.

Per la verità, il ragionamento delle S.U. sembra essere riferibile ad ogni tipologia di giudizio. Essa, infatti, afferma in generale:

• che l’attività materiale di deposito degli atti in cancelleria, che è priva di un requisito volitivo autonomo, non deve essere compiuta necessariamente dal difensore o dalla parte che sta in giudizio personalmente, ma può essere realizzata anche da persona da loro incaricata (c.d. nuncius) (cfr. Cass. 7449/2001 e 26737/2006);
• che l’ordinamento processuale prevede casi, sia pure speciali, di deposito degli atti in cancelleria mediante invio degli stessi a mezzo posta (art. 134 disp. att. c.p.c. concernente il giudizio di cassazione, e le ipotesi relative al processo tributario, di cui a Corte cost. n. 520 del 2002, e al giudizio di opposizione a ordinanza-ingiunzione irrogativi di sanzione amministrativa, di cui a Corte cost. n. 98 del 2004; cfr. anche Cass. n. 11893/2006 per l’estensione dei principi di cui a quest’ultima sentenza all’azione popolare in materia elettorale);
• che non appare compatibile con una valutazione di radicale difformità del deposito realizzato attraverso l’invio dell’atto per mezzo della posta rispetto a quello effettuato mediante consegna diretta al cancelliere.

In nessun punto della sentenza si dice che il principio è riferito solo al giudizio davanti al Giudice di Pace, ma io non correrei il rischio.

Cassazione – Sezioni unite civili, 4 marzo 2009, n. 5160

Svolgimento del processo

Il Giudice di pace di Bella, accogliendo la domanda proposta da A. C. Ma., condannava il Ministero dell’interno a pagare alla attrice la somma di Euro 1083,45 oltre interessi legali, a titolo di rimborso spese per l’attività dalla stessa espletata in qualità di messo comunale di notifica di certificati elettorali in occasione delle elezioni per il Parlamento europeo del 13.6.1999.
Preliminarmente il giudice di pace riteneva non rituale, in quanto effettuata a mezzo posta, la costituzione in giudizio del Ministero convenuto, che dichiarava contumace.
Il Ministero della difesa proponeva appello.
Il Tribunale di Potenza dichiarava l’inammissibilità dell’appello in considerazione del fatto che la sentenza impugnata doveva ritenersi resa secondo equità, in relazione al valore della domanda non superiore a Euro 1.100,00, e quindi non appellabile.
A questa conclusione perveniva dopo avere rilevato che doveva ritenersi irrituale e giuridicamente inesistente la costituzione in giudizio del Ministero della difesa, dato che, come era documentato in atti, la comparsa di costituzione era stata trasmessa alla cancelleria a mezzo posta, senza che potesse attribuirsi rilievo all’apposizione da parte del cancelliere dell’attestazione “depositato” invece che dell’attestazione, più fedelmente descrittiva della realtà, “’pervenuto in cancelleria”. Una diversa interpretazione sarebbe in radicale contrasto con l’art. 319 c.p.c. (che utilizza il termine “deposito” e non quello di “consegna”) e con un più generale principio di sistema relativo al deposito degli atti processuali, e una diversa conclusione non è giustificata dalle sentenze della Corte costituzionale 520 del 2002 e 98 del 2004, che hanno introdotto nell’ordinamento la possibilità di una costituzione in giudizio a mezzo posta con riferimento al giudizio tributario e a quello di opposizione a sanzioni amministrative in ragione delle specifiche peculiarità di tali giudizi. La previsione da parte del codice di una specifica forma ai fini della costituzione in giudizio rende inapplicabile il principio di libertà di forma e la circostanza che la forma nella specie adottata fuoriusciva del tutto dallo schema procedimentale di legge rendeva inapplicabili i limiti alla dichiarabilità della nullità posti dagli artt. 156 e 157 c.p.c.
Ne conseguiva che la domanda riconvenzionale contenuta nella comparsa di costituzione doveva essere considerata tamquam non esset e ininfluente ai fini del valore della controversia.
Quanto all’appello incidentale, il Tribunale rilevava che la parte in effetti non chiedeva alcuna riforma della sentenza di primo grado, di cui anzi chiedeva la conferma. Peraltro la richiesta declaratoria di contumacia del Ministero, contenuta nell’appello incidentale, era contenuta nella sentenza di primo grado.
Il Ministero dell’interno propone ricorso per cassazione affidato a quattro motivi.
L’intimata non si è costituta.

Motivi della decisione

1. Il Ministero premette che con la comparsa di costituzione in giudizio, inviata a mezzo posta a causa dell’elevato numero dei procedimenti incardinati, esso aveva tra l’altro proposto domanda riconvenzionale diretta a conseguire un accertamento con efficacia di giudicato in merito alla non spettanza del diritto al rimborso spese per le notificazioni dei certificati elettorali effettuate dalla attrice su richiesta del Ministero dell’interno durante l’intero rapporto di lavoro alle dipendenze del Comune (e aggiunge che il giudice di pace avrebbe dichiarato l’inammissibilità della domanda riconvenzionale per difetto di connessione con quella principale).
2. Il primo motivo denuncia erronea declaratoria di inesistenza della costituzione in giudizio del Ministero in primo grado e della riconvenzionale in tale sede proposta, con violazione dell’art. 24 Cost., degli artt. 156, 157, 161, secondo comma, e 319 c.p.c., censurando la statuizione del Tribunale sulla contumacia del Ministero nel primo grado di giudizio.
Si sostiene che contro la lettura dell’art. 319 c.p.c. offerta dal giudice di appello militano argomentazioni letterali e sistematiche. Dal principio di libertà delle forme deriva che tutte le forme degli atti del processo sono previste non per la realizzazione di un fine proprio ed autonomo, ma allo scopo del raggiungimento di un certo risultato, con la conseguenza che l’eventuale inosservanza della prescrizione formale è irrilevante se l’atto viziato raggiunge ugualmente lo scopo cui era destinato. L’art. 319 c.p.c prevede il deposito degli atti in cancelleria ma non ne specifica il quomodo. In particolare non è richiesto il contatto interpersonale tra depositante e cancelliere. D’altra parte il ricorso al mezzo postale non pregiudica le esigenze di controllo e semmai risponde ad esigenze di maggiore certezza, tanto da essere utilizzato per le notificazioni. Inoltre l’esigenza di rispetto dell’art. 24 Cost. ha indotto la Corte costituzionale ad ammettere la costituzione in giudizio a mezzo posta, peraltro prevista anche nel giudizio di cassazione, mentre il giudice a quo l’ha qualificata addirittura come inesistente. La Corte costituzionale ha valorizzato una serie di elementi oggettivi (come la circostanza che lo strumento postale è largamente usato dalla parte pubblica, specie per le comunicazioni e notificazioni), i quali travalicano i confini del processo tributario e si collegano con le esigenze di celerità, semplificazione e certezza dell’attività amministrativa (art. 1 l. n. 241/1990).
Né deve trascurarsi che è tipica del processo telematico l’impersonalità dell’atto di deposito e che a norma dell’art. 4 della legge n. 422/1999 di ratifica ed esecuzione della convenzione relativa alla notifica degli atti negli stati membri dell’Unione europea la “trasmissione degli atti può essere effettuata con qualsiasi mezzo”. Del resto, poiché il deposito degli atti è privo di qualsiasi contenuto volitivo, in mancanza di specifiche esigenze dovrebbe essere irrilevante il soggetto che materialmente proceda alla consegna, come ritenuto dalla Corte costituzionale, e non può negarsi che, come osservato dalla giurisprudenza, nei processi davanti ai giudici di pace vige la massima libertà di forme per la costituzione in giudizio (diversamente che nel rito del lavoro).
Deve poi darsi rilievo all’intervenuto raggiungimento dello scopo, avendo il cancelliere ricevuto il fascicolo e avendo valutato regolare il suo contenuto e il suo deposito.
3. Il secondo motivo deduce erronea dichiarazione di inammissibilità dell’appello con violazione degli artt. 10, 36, 40, sesto comma, 113, secondo comma, e 339, terzo comma, c.p.c.
Si sostiene che la proposizione di una domanda riconvenzionale, connessa con quella principale, di valore indeterminato, oltre a determinare l’incompetenza per valore del giudice di pace, avrebbe comunque comportato una decisione secondo diritto, con la conseguente ammissibilità dell’appello, sussistente, come riconosciuto dalla giurisprudenza, anche nel caso in cui il giudice di pace abbia ritenuto inammissibile la domanda riconvenzionale (si osserva inoltre che il Ministero non poteva prospettarsi un diverso regime dell’impugnazione, poiché la sua contumacia sarebbe stata statuita solo in appello).
4. Il terzo motivo denuncia difetto di giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di controversia in materia di pubblico impiego relativa a questioni attinenti al periodo anteriore il 10 luglio 1998.
5. Il quarto motivo denuncia in rubrica omessa pronuncia sul difetto di legittimazione del Ministero dell’interno, in conseguenza dell’erronea dichiarazione di contumacia del medesimo, ma il motivo nella sua concreta illustrazione e nel conclusivo quesito di diritto denuncia direttamente il difetto di legittimazione del Ministero, sotto il profilo che l’invocato art. 4 della legge n. 165/1982 riguarda i soli messi notificatori speciali autorizzati dagli uffici dipendenti dal Ministero delle finanze per la notifica di atti della medesima amministrazione, mentre la notifica dei certificati elettorali, che sono atti propri dei comuni, è espletata da messi comunali nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato con tali enti locali ed è retribuibile dai medesimi salvo diritto al rimborso nei confronti dello Stato.
6. I primi due motivi sono connessi, in quanto la contestazione della statuizione sulla inesistenza della costituzione in giudizio in primo grado del Ministero ora ricorrente è strumentale all’annullamento della dichiarazione di inammissibilità dell’appello.
7. Circa gli effetti di una costituzione in giudizio effettuata mediante l’invio in cancelleria dell’atto difensivo a mezzo del servizio postale sono di recente intervenute due diverse pronunce di questa Corte che, seppure relative a fattispecie che presentavano alcune differenze, risultano ispirate a criteri ermeneutici in contrasto.
Precisamente, la sentenza Cass., sez. lav., n. 21447/2007 ha ritenuto che nelle controversie di lavoro la spedizione dell’atto introduttivo del giudizio a mezzo del servizio postale, pur se l’atto perviene nella cancelleria del giudice nei termini di legge (nella specie veniva proposta opposizione a decreto ingiuntivo avente ad oggetto contributi dovuti all’Inps), integra una modalità non prevista in via generale ed è carente del requisito formale, indispensabile anche ai fini del raggiungimento dello scopo, del deposito in cancelleria ex art. 415 c.p.c. e che quindi ne consegue una nullità insanabile e rilevabile d’ufficio, ancorché il cancelliere abbia erroneamente proceduto all’iscrizione della causa a ruolo.
Sembra intanto potersi affermare che per tale ultimo profilo (non rilevanza del raggiungimento dello scopo) la decisione non era vincolata dal fatto che la Corte costituzionale con la ordinanza n. 24 del 2007 aveva dichiarato la manifesta infondatezza della questione di costituzionalità degli artt. 415 e 645 c.p.c. sollevata, con riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nel corso del medesimo giudizio di cassazione (cfr. Cass. ord. n. 22811/2004, con cui si era rilevato che il ricorso alla spedizione postale è ammesso nel caso in cui il credito contributivo sia fatto valere dall’istituto previdenziale con ordinanza ingiunzione), e, in particolare, aveva rilevato che non poteva invocarsi il precedente costituito dalla sentenza della medesima Corte costituzionale n. 98 del 2004, poiché, mentre il procedimento di opposizione all’ordinanza ingiunzione si caratterizza per una semplicità di forme del tutto particolare, intesa a rendere il più possibile agevole l’accesso alla tutela giurisdizionale nella specifica materia, il rito del lavoro non rientrava in un medesimo quadro di semplificata struttura processuale.
L’ordinanza Cass., sez. III, n. 12342/2008 (pronunciata nell’ambito di un procedimento in camera di consiglio ex art. 375 c.p.c. a seguito di relazione ex art. 380 bis), avente ad oggetto un ricorso proposto dal Ministero dell’interno contro sentenza del Tribunale di Potenza emessa in una controversia analoga alla presente, in cui similmente il giudice di appello aveva ritenuto inesistente la costituzione in giudizio del Ministero in primo grado, concorda con la richiamata sentenza della sezione lavoro nel ritenere che l’attività di deposito di atti in cancelleria implichi che chi l’effettua si rechi in cancelleria e presenti gli atti al cancelliere, e che quindi sussista una violazione della regola formale nel comportamento del cancelliere che apponga il visto di deposito ad un atto pervenuto a mezzo posta, anche perché il plico postale di norma non viene ricevuto dal cancelliere stesso, ma perviene all’apposito ufficio preposto alla ricezione della posta, che poi lo rimette al cancelliere. Esclude però che si sia in presenza di una difformità dallo schema formale tale da far ritenere l’atto inesistente e del tutto improduttivo di effetti giuridici, se alla fine del procedimento, pur difforme dallo schema di legge, il plico perviene al cancelliere, che ben può compiere tutte le attività necessarie ai fini del controllo della ritualità della documentazione. Al riguardo si osserva anche che il deposito in cancelleria può essere effettuato anche da parte di un nuncius del procuratore della parte, e che lo strumento del deposito a mezzo posta non è sconosciuto al processo civile. Approfondendo la qualificazione della fattispecie, la ordinanza in esame osserva che la deviazione dallo schema legale nella fattispecie è valutabile come una mera irregolarità, in quanto non è prevista dalla legge una nullità in correlazione a tale tipo di vizio e l’attestazione da parte del cancelliere del ricevimento degli atti e il loro inserimento nel fascicolo processuale integrano il raggiungimento dello scopo della presa di contatto tra la parte e l’ufficio giudiziario.
8. Questo collegio ritiene condivisibile l’analisi compiuta dall’ordinanza appena richiamata. In particolare la circostanza che l’attività materiale di deposito degli atti in cancelleria, che è priva di un requisito volitivo autonomo, non debba essere compiuta necessariamente dal difensore o dalla parte che sta in giudizio personalmente, ma possa essere realizzata anche da persona da loro incaricata (c.d. nuncius) (cfr. Cass. 7449/2001 e 26737/2006), e che l’ordinamento processuale preveda casi, sia pure speciali, di deposito degli atti in cancelleria mediante invio degli stessi a mezzo posta (art. 134 disp. att. c.p.c. concernente il giudizio di cassazione, e le ipotesi relative al processo tributario, di cui a Corte cost. n. 520 del 2002, e al giudizio di opposizione a ordinanza-ingiunzione irrogativi di sanzione amministrativa, di cui a Corte cost. n. 98 del 2004; cfr. anche Cass. n. 11893/2006 per l’estensione dei principi di cui a quest’ultima sentenza all’azione popolare in materia elettorale), non appare compatibile con una valutazione di radicale difformità del deposito realizzato attraverso l’invio dell’atto per mezzo della posta rispetto a quello effettuato mediante consegna diretta al cancelliere, anche se certamente al di fuori delle previsioni normative il deposito potrà prendere efficacia solo dalla data del raggiungimento dello scopo (art. 156, terzo comma, c.p.c.), e cioè dell’(eventuale) concreta e documentata ricezione dell’atto da parte del cancelliere ai fini processuali, e giammai dalla data della spedizione dell’atto, così come invece previsto dalle speciali discipline relative al deposito degli atti processuali a mezzo posta. Tale conclusione è coerente anche con i rilievi svolti da Cass. S.U. n. 4130/1988, che (in materia di opposizione ad ordinanza-ingiunzione, anteriormente alla già richiamata pronuncia della Corte costituzionale) ha ritenuto inidoneo l’invio a mezzo posta dell’atto, qualora il deposito dello stesso non sia attestato dal cancelliere, che lo rifiuti (nella specie per la mancanza dei versamenti prescritti).
9. Ne consegue la fondatezza del primo motivo, visto che nella specie è stato conseguito lo scopo del deposito della memoria di costituzione in giudizio del Ministero convenuto, mediante apposizione da parte del cancelliere del visto di deposito e l’acquisizione agli atti del fascicolo di parte.
Ne deriva anche la fondatezza del secondo motivo, visto che la proposizione di domanda riconvenzionale di valore indeterminabile, avente oggetto strettamente connesso, e anzi in rapporto di continenza, con quello della domanda principale, comportava una decisione secondo diritto su tutta la causa e quindi l’appellabilità della sentenza (cfr. Cass. n. 55/2004, 16945/2006, 2999/2008).
10. Il terzo motivo, con cui è eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, deve ritenersi inammissibile per la formazione del giudicato implicito, per effetto della mancata impugnazione sul punto in appello della sentenza di primo grado, che aveva provveduto sul merito (cfr. l’orientamento di queste Sezioni unite in materia di giudicato implicito sulla giurisdizione, a partire dalla sentenza n. 24883/2008).
11. Devono dunque accogliersi il primo e il secondo motivo, con assorbimento del quarto, cassazione della sentenza impugnata e rinvio della causa per nuovo esame ad altro giudice (lo stesso Tribunale di Potenza in diversa composizione), cui si demanda anche la regolazione delle spese del presente giudizio di legittimità.
P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il terzo motivo, accoglie i primi due motivi, assorbito il quarto; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa, anche per le spese, al Tribunale di Potenza in diversa composizione.

La Cassazione è chiamata a stabilire la validità della costituzione avvenuta mediante invio a mezzo posta del fascicolo di parte contenente la memoria di costituzione e i documenti.

Posto che il codice di rito non prevede la costituzione a mezzo di invio postale, le soluzioni possono essere tre:

• inesistenza della costituzione;
• nullità della costituzione;
• irregolarità della costituzione.

Nel primo caso la costituzione sarebbe non sanabile.

Nel secondo caso sarebbe sanabile qualora avesse raggiunto lo scopo.

Nel terzo caso sarebbe valida.

Il tutto, ovviamente, presuppone che il Cancelliere accetti il plico e lo inserisca nel fascicolo d’ufficio e ciò non è un obbligo bensì una facoltà.

La Corte di Cassazione

propende per la tesi dell’irregolarità, affermando che un invio degli atti di costituzione a mezzo posta dove non è consentito può raggiungere comunque lo scopo che è proprio del deposito mediante presentazione al cancelliere, se questi, una volta ricevuto il plico dall’apposito ufficio preposto alla ricezione della posta, non si rifiuta di procedere all’inserimento nel fascicolo (riscontrando che naturalmente vi sono gli atti prescritti dall’art. 319 c.p.c.) e vi procede.

In questo caso, anzi, la circostanza che non vi sia stato un deposito mediante diretto contatto fra il depositante ed il cancelliere degrada ad una mera irregolarità, priva di effetti sui successivi atti processuali e, particolarmente sull’inserimento nel fascicolo, onde la costituzione deve ritenersi pienamente valida (in una prospettiva favorevole alla irregolarità si veda Cass. n. 9580 del 2006).

Cassazione civile – Sezione terza,

ordinanza n. 12342/08 – depositata il 16 maggio 2008.

Omissis.

La sentenza impugnata dà atto che il cancelliere dell’ufficio del giudice di pace appose sul plico contenente il fascicolo ricevuto a mezzo posta attestazione di visto e lo inserì nel fascicolo d’ufficio.

A norma dell’art. 57 primo comma c.p.c. il cancelliere documenta a tutti gli effetti nei casi e nei modi previsti dalla legge le attività proprie e quelle degli organi giudiziari e delle parti.

Nel caso della costituzione avanti al giudice di pace l’art. 319 c.p.c. prevede, accanto alla possibilità di costituzione mediante presentazione della citazione (o del processo verbale di cui all’art. 316 c.p.c.) con la relata di notificazione e la procura quando occorre, la costituzione mediante deposito di tali atti in cancelleria.

L’attività di deposito è un’operazione materiale che implica certamente che chi deve effettuare il deposito si rechi in cancelleria e presenti gli atti al cancelliere che li riceve e la ricezione del deposito è un’attività propria del cancelliere (in relazione alla norma suindicata).

A seguito di tale presentazione il cancelliere compie l’attività (sempre sua propria) di documentazione del deposito nelle forme di legge cui allude la norma sopra citata, cioè ne attesta la verificazione. Nella specie il cancelliere, con l’apposizione del visto ha compiuto un’attività di documentazione riferita ad un atto, il pervenimento a mezzo posta, diverso da quello previsto dalla legge, che è la consegna a sue mani degli atti di costituzione.

In tal modo ha compiuto un’attività in violazione della regola formale prevista, ma per l’inosservanza di tale regola la legge in tanto non prevede alcuna sanzione.

La violazione della regola formale va valutata in base alla seguente considerazione: la formalità del deposito in cancelleria consiste nella consegna al cancelliere degli atti inerenti la costituzione ed il pervenimento a mezzo posta, come osserva la sentenza impugnata, si presenta difforme dal modello processuale, perché non realizza tale consegna, giacché il plico rimesso dall’ufficiale postale non viene ricevuto dal cancelliere, ma perviene all’apposito ufficio preposto alla ricezione della posta, che -evidentemente – poi lo rimette al cancelliere.

Ebbene, siffatta inosservanza delle forme non appare di entità tale da far considerare – come invece ha ritenuto il Tribunale – il fatto del pervenimento del plico al cancelliere in questo modo come talmente difforme dallo schema formale previsto dalla legge da doversi esso considerare del tutto improduttivo di effetti e, quindi, come atto inesistente. Ciò, per la ragione che alla fine di questo procedimento si realizza pur sempre l’effetto del pervenimento al cancelliere del fascicolo.

Ed il cancelliere ben può compiere tutte le attività che gli competono in ordine al controllo della ritualità della documentazione.

Ne deriva che la violazione consistita nell’inosservanza dello schema normativo che identifica il deposito con la consegna dell’atto al cancelliere (consegna che, come considera la stessa sentenza, richiamando giurisprudenza di questa Corte, può avvenire anche da parte di un nuncius del procuratore) è stata erroneamente ricondotta alla categoria della inesistenza, perché l’attività compiuta non presenta uno scostamento tale dall’attività che sarebbe stata da compiere da impedire d’essere ricondotta al profilo funzionale di quest’ultima.

Non a caso la sentenza impugnata afferma l’inesistenza facendo leva sulla mera circostanza che l’invio degli atti per la costituzione a mezzo posta non rientra fra le formalità previste dall’art. 319 c.p.c, con ciò non considerando che ogni nullità formale presenta (come suggerisce lo stesso art. 156 c.p.c.) per definizione uno scostamento dell’atto dalla forma prevista dalla legge e, quindi, la sua connotazione con una forma diversa, mentre l’inesistenza si può configurare quando l’attività che si vorrebbe espressiva dell’atto si presenti per le sue caratteristiche formali del tutto inidonea ad evocare in qualche modo lo schema formale prevista.

Nella specie il carattere evocativo di quest’ultimo, come ha osservato il Ministero, si sarebbe dovuto ritenere anche per il fatto che la fattispecie del deposito a mezzo posta non è sconosciuta al processo civile, come dimostrano gli esempi richiamati nel ricorso e, del resto, avuti ben presenti dallo stesso Tribunale.

Negata, dunque, la riconducibilità del deposito a mezzo posta avvenuto nella fattispecie alla categoria della inesistenza v’è da domandarsi se esso possa essere ricondotto alla categoria della nullità: tale riconduzione, non essendo prevista dalla legge una nullità, dipenderebbe dalla valutazione di sussistenza o meno della idoneità al raggiungimento dello scopo.

All’uopo occorre considerare che nella sequenza processuale al deposito nel senso indicato, da intendersi come operazione materiale finalizzata alla realizzazione “presa di contatto” fra la parte ed il giudice nel che consiste la costituzione in giudizio, segue, perché la formalità del deposito si trasformi in costituzione, l’attività – sempre del cancelliere – di inserimento degli atti nel fascicolo d’ufficio ed è in questo modo che il contatto effettivamente si realizza.

Ebbene, nella specie questa attività successiva (che il cancelliere, rilevando l’irritualità del pervenimento avrebbe potuto, in ipotesi, rifiutarsi di compiere), è stata compiuta: il cancelliere ha non solo attestato il ricevimento degli atti per la costituzione ma li ha anche inseriti nel fascicolo, con il che la costituzione , nel suo significato di presa di contatto fra la parte e l’ufficio giudiziario, si può dire compiuta. Entrambe queste attività dimostrano che lo scopo cui doveva assolvere la presentazione nelle forme di cui all’art. 319 c.p.c. si è potuto in concreto realizzare nonostante la diversa forma seguita e, quindi, l’ipotetica nullità non avrebbe impedito il raggiungimento dello scopo dell’operazione di deposito.

A ben vedere, in sostanza, un invio degli atti di costituzione a mezzo posta dove non è consentito può raggiungere comunque lo scopo che è proprio del deposito mediante presentazione al cancelliere, se questi, una volta ricevuto il plico dall’apposito ufficio preposto alla ricezione della posta, non si rifiuta di procedere all’inserimento nel fascicolo (riscontrando che naturalmente vi sono gli atti prescritti dall’art. 319 c.p.c.) e vi procede.

In questo caso, anzi, la circostanza che non vi sia stato un deposito mediante diretto contatto fra il depositante ed il cancelliere degrada ad una mera irregolarità, priva di effetti sui successivi atti processuali e, particolarmente sull’inserimento nel fascicolo, onde la costituzione deve ritenersi pienamente valida (in una prospettiva favorevole alla irregolarità si veda Cass. n. 9580 del 2006).

E’ quanto accaduto nella specie, donde la manifesta erroneità delle conseguenze ritenute dal Tribunale.