Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

L’articolo 346 c.p.c. intitolato “Decadenza dalle domande e dalle eccezioni non riproposte” stabilisce espressamente che: Le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate.

La norma prevede una presunzione assoluta di rinuncia, non vincibile in altro modo se non con la riproposizione stessa.

L’art. 346 si applica anche alle istanze istruttorie? Facciamo un esempio.

La sentenza ha accolto l’eccezione di prescrizione senza entrare nel merito della domanda e delle richieste istruttorie. Hanno, l’appellante e l’appellato, l’onere di riproporre le istanze istruttorie, nella ipotesi in cui il giudice del gravame accolga il motivo di impugnazione?

Al riguardo, nella giurisprudenza della Cassazione sono rinvenibili almeno quattro orientamenti.

1) Secondo il primo indirizzo, un tempo maggioritario, l’art. 346 non riguarda le istanze istruttorie; queste si intendono richiamate implicitamente con la riproposizione delle domande e delle eccezioni di primo grado (Cass. 19 giugno 1993, 6843; 23 marzo 1999, n. 2756; 8 maggio 1993, n. 5320; 5 luglio 1996, n. 6170; 19 gennaio 1980, n. 439; 25 settembre 1979, n. 4960; 5 giugno 1978, n. 2817; 5 novembre 1976, n. 4025); tuttavia queste si intendono abbandonate se non vengono riproposte nelle conclusioni, a meno che non emerga la volontà di volersene avvalere (Cass. 3285/1986).

Secondo questo indirizzo, pertanto, la riproposizione della domanda e della eccezione “trascina” con sé le istanze istruttorie già formulate in primo grado.

2) Per il secondo orientamento l’art. 346 riguarda anche le istanze istruttorie; pertanto queste si intendono rinunciate se non riproposte (Cass. 28 aprile 1975, n. 1647 e Cass. 7 agosto 1990, n. 7961);

3) Il terzo orientamento afferma che l’art. 346 riguarda la parte vittoriosa e non l’appellante; per quest’ultimo la richiesta di accoglimento della domanda implica ex se la richiesta di ammissione delle prove ritualmente proposte in primo grado, senza necessità dunque di una espressa riproposizione; mentre la parte vittoriosa ha l’onere di riproporre i mezzi di prova non accolti (Cass. 12366/2003, 12629/2002; 2756/1999);

4) Infine, per il quarto e più recente orientamento l’art. 346 non riguarda le istanze istruttorie ma solo le domande e le eccezioni; ciò non toglie, tuttavia, che le prove non ammesse debbano essere riproposte in grado di appello a pena di decadenza nelle forme e nei termini del giudizio di primo grado (Cass. 14135/2000; id. 20931/2010). Questo orientamento precisa inoltre che in caso non di mero “non accoglimento”, bensì di vero e proprio “rigetto” della istanza istruttoria, ovvero di declaratoria di “inammissibilità”, “irrilevanza”, “infondatezza”, la parte non può limitarsi a riproporla ma deve espressamente censurarla. Solo in caso di omessa pronuncia può limitarsi alla mera doglianza. Il ragionamento della Corte è il seguente:

a) È condivisibile l’orientamento della giurisprudenza maggioritaria nella parte in cui ritiene non ricomprese nell’ambito dell’art. 346 c.p.c. le istanze istruttorie, posto che il termine «domande» utilizzato nella disposizione, sia che lo si voglia intendere in senso tecnico, allo stesso modo cioè degli artt. 99 e 100 c.p.c., sia che, come appare preferibile, lo si voglia riferire (anche) alle ragioni e ai motivi della domanda, non riguarda le istanze istruttorie.

b) L’art. 346, inoltre, attiene alla delimitazione del thema decidendum in appello e non di quello probandum.

c) La necessità di tenere distinto il regime delle istanze istruttorie da quello delle domande e delle eccezioni trova conferma nell’art. 345 c.p.c. che, nel dettare la disciplina dei nova in appello si riferisce, partitamente, alle domande, alle eccezioni e ai mezzi di prova.

d) Tuttavia, l’affermazione che la presunzione di rinunzia di cui all’art. 346 c.p.c. non si applica alle istanze istruttorie non significa necessariamente che le stesse debbano essere considerate come in ogni caso riproposte in appello, pur in assenza di una qualsivoglia attività propositiva della parte.

e) Manca una disposizione o un principio dal quale far derivare l’implicita apprensione al processo d’appello delle istanze istruttorie avanzate in primo grado e non riproposte, non potendosi trarre una così ampia conclusione dall’argomento desunto a contrario dall’art. 346 c.p.c.

f) Al contrario, dall’art. 342 c.p.c. si trae un’esigenza di completezza dell’atto, poco coerente con l’implicito richiamo al processo d’appello delle deduzioni istruttorie.

g) L’automatica riproposizione non può, poi, ricollegarsi all’effetto devolutivo dell’appello, che riguarda l’oggetto del processo e non le istanze istruttorie, funzionali e strumentali al grado nel quale sono proposte.

h) La diversa soluzione, inoltre, è scarsamente razionale, visto che il giudice d’appello sarebbe costretto a ricercare ex officio i mezzi istruttori proposti nel grado precedente. Ciò anche considerando che, nell’ambito delle istanze istruttorie «non accolte» dal giudice di primo grado, dovrebbe distinguere, sempre d’ufficio, quelle assorbite da quelle rigettate, dichiarate inammissibili, irrilevanti o infondate, per corrispondere al principio secondo cui la parte non potrebbe riproporre in appello le istanze istruttorie disattese dal giudice di primo grado o dichiarate inammissibili (che, dunque, non potrebbero considerarsi implicitamente riproposte), senza espressamente censurare il punto con motivo di gravame (Cass. 1 ottobre 1993, n. 9779; 21 novembre 1984, n. 5957; 25 luglio 1980, n. 4837; 8 giugno 1973, n. 1652; 2 luglio 1975, n. 2573).

i) In conclusione, la presunzione di rinunzia prevista dall’art. 346 c.p.c. riguarda le domande e le eccezioni e non si estende anche alle istanze istruttorie. Tuttavia, le istanze istruttorie non accolte dal giudice di primo grado non possono ritenersi implicitamente riproposte in appello con le domande e le eccezioni a sostegno delle quali erano state formulate, ma devono essere riproposte, laddove non sia necessario uno specifico mezzo di gravame, nelle forme e nei termini previsti per il giudizio di primo grado, in virtù del richiamo operato dall’art. 359 c.p.c. (sull’applicabilità in appello dell’art. 189 c.p.c., v., per es., Cass. 16 giugno 1992, n. 7367).

Pertanto, è bene ricordare che:

a) se il giudice di primo grado ha (semplicemente) non accolto le istanze istruttorie, perché assorbite dall’accoglimento di una eccezione preliminare o da altri argomenti, occorre riproporre le istanze istruttorie;

b) se il giudice ha rigettato le istanze istruttorie perché infondate, inammissibili, irrilevanti, le parti hanno l’onere di censurare specificamente la relativa statuizione, non essendo sufficiente la mera riproposizione

Come ci si deve regolare ogni qual volta il giudice, pur fermandosi ad una statuizione di rito, sia entrato nel merito ed abbia dichiarato la domanda infondata anche sotto tale aspetto? La parte deve limitarsi ad investire dell’impugnazione la statuizione di rito, oppure deve anche impugnare le ulteriori argomentazioni svolte?

Esempio. Si pensi alla sentenza del giudice che dichiari la tardività dell’opposizione a decreto ingiuntivo, ma aggiunga anche che l’opposizione è infondata nel merito.

La questione sembrava pacifica in quanto nel 1990 le S.U. (sent. n. 2078) avevano stabilito che le argomentazioni ad abundantiam (come pure quelle in via ipotetica e gli obiter dicta) sono irrilevanti, ultronee e dunque la parte non ha l’onere impugnare anche quelle.

Ma da tale orientamento si è motivatamente discostata la pronuncia della Sezione 3^ n. 10134/04, per la quale, invece, non sarebbe meritevole di consenso la premessa, su cui quell’indirizzo si fonda, che nessuna statuizione di merito possa essere adottata dal giudice in ordine alla domanda o al gravame che abbia pregiudizialmente dichiarato inammissibile.

Il contrasto è stato composto nuovamente dalle S.U. nel 2007, le quali hanno riaffermato il principio secondo cui la parte non ha interesse – perché nessun pregiudizio possono arrecare – ad impugnare le ulteriori statuizioni formulate nonostante una preliminare pronuncia di inammissibilità o comunque di sbarramento in rito (sent. n. 3840/2007).

Ovvio che è diversa la situazione in cui il giudice abbia invece rigettato la domanda per concorrenti ed autonome valutazioni. In questo caso le censure devono dirigersi contro tutte le argomentazioni. Si pensi al giudice che abbia rigettato la domanda ex art. 2043 c.c. per difetto di nesso di causalità, difetto di prova della colpa, e difetto di prova del danno. Qualora la parte si concentrasse solo su uno dei motivi, l’appello sarebbe dichiarato inammissibile perché l’eventuale accoglimento del motivo di censura non sarebbe in grado di determinare la riforma della sentenza.

La sentenza resa all’esito del giudizio d’appello, salvo che abbia contenuto in rito, si sostituisce a quella di primo grado, non soltanto, ovviamente, quando la riforma, ma anche quando la conferma in toto, ponendosi quale nuova fonte di regolamentazione del rapporto litigioso, attorno alla quale, in mancanza di ricorso per cassazione, si formerà l’accertamento descritto nell’art. 2909 c.c. (Cass. 25 maggio 1998, n. 5212).

Ciò comporta che il titolo esecutivo per dare inizio ad uno dei processi di esecuzione forzata (da notificarsi, con il precetto, ai sensi dell’art. 479 c.p.c.) è costituito dalla sentenza di appello. Mentre, se l’esecuzione sia stata già iniziata in forza della sentenza di primo grado, quella d’appello si sostituisce ex lege a quest’ultima.

L’effetto sostitutivo non si verifica:

(a) quando la sentenza d’appello dichiara l’inammissibilità, l’improponibilità o l’improcedibilità del gravame
(b) o comunque conclude non in merito il giudizio di secondo grado, proprio in quanto, in questi casi, il giudice d’appello non esercita i poteri decisori della lite e non può esercitarli per un vizio attinente al giudizio d’impugnazione che gli impone di definire in rito il relativo giudizio.

Sebbene nel codice di rito manchi una norma specifica relativa alle pretese restitutorie conseguenti alla riforma in appello della sentenza di primo grado, le stesse possono trovare ingresso nella fase di gravame predetta al fine di precostituire il titolo esecutivo per le restituzioni, fermo restando che la condanna restitutoria va subordinata al passaggio in giudicato e, in ogni caso, non può essere eseguita prima di quel momento.

Quando riforma, in tutto o in parte, la sentenza impugnata, il giudice d’appello è tenuto – secondo la giurisprudenza, anche d’ufficio – a dettare nuovo regolamento delle spese processuali, quale conseguenza della pronuncia di merito adottata, che tenga conto dell’esito complessivo della lite Cass. 4 giugno 2007, n. 12963.

Il giudice d’appello, che è giudice del merito, è tenuto, secondo Cass. 7 luglio 2006, n. 15557, a sindacare il provvedimento di compensazione delle spese processuali adottato dal giudice di primo grado, anche d’ufficio, ove riformi in tutto o in parte la sentenza impugnata, in quanto il relativo onere va attribuito e ripartito in relazione all’esito complessivo della lite, ed inoltre (in caso di conferma) quando il relativo capo della decisione di prime cure abbia costituito oggetto di specifico motivo d’impugnazione.

Il giudice di appello che rigetti il gravame nei suoi aspetti di merito confermando la sentenza di primo grado non può, secondo Cass. 17 gennaio 2007, n. 974, in mancanza di uno specifico motivo di impugnazione relativo alla statuizione sulle spese processuali, modificare tale statuizione, compensando tra le parti le spese del giudizio di primo grado, mentre, in presenza del motivo di impugnazione relativo alle spese, la decisione sulle spese dell’intero giudizio spetta al giudice dell’impugnazione, che nella liquidazione di esse deve tener conto dell’ esito complessivo del giudizio.

Cosa accade in caso di omessa specificazione dei motivi?
Il problema è stato affrontato dalle S.U. nel 2000 con la sentenza n. 16. Le S.U dissero anzitutto che i vizi possono essere ricondotti:

• alla irregolarità
• alla nullità
• alla inesistenza

a seconda del grado di difformità rispetto al modello prefigurato dal legislatore.

L’omissione dei motivi di impugnazione, affermarono le S.U., integra una nullità non avendo l’atto raggiunto il suo scopo, e non può definirsi inesistente. Stabilito che si tratta di una nullità occorre chiedersi se è una nullità sanabile, oppure se determina l’inammissibilità dell’appello. Difatti, l’inammissibilità non è un vizio diverso dalla nullità, bensì l’effetto che talvolta è ricollegato alla nullità di un atto. Secondo le S.U.,l’art. 164 non è compatibile con l’art. 342 perché lo scopo dell’appello è quello di evitare il passaggio in giudicato della sentenza e la costituzione del convenuto non può evitare questo, perché il passaggio in giudicato è ricollegato inderogabilmente dalla legge all’accadimento di certi fatti. Si tratta pertanto di una situazione indisponibile e rilevabile d’ufficio dal giudice. L’appellante può salvarsi solo se notifica un atto di impugnazione prima della scadenza del termine e prima della pronuncia di inammissibilità.

Argomentazioni svolte ad abundantiam (S.U. 3840/2007).
Come ci si deve regolare ogni qual volta il giudice, pur fermandosi ad una statuizione di rito, sia entrato nel merito ed abbia dichiarato la domanda infondata anche sotto tale aspetto? La parte deve limitarsi ad investire dell’impugnazione la statuizione di rito, oppure deve anche impugnare le ulteriori argomentazioni svolte?

Esempio. Si pensi alla sentenza del giudice che dichiari la tardività dell’opposizione a decreto ingiuntivo, ma aggiunga anche che l’opposizione è infondata nel merito.

La questione sembrava pacifica in quanto nel 1990 le S.U. (n. 2078) avevano stabilito che le argomentazioni ad abundantiam, quelle in via ipotetica, gli obiter dicta sono irrilevanti, ultronee e dunque la parte non ha l’onere impugnare anche quelle. Ma da tale orientamento si è motivatamente discostata la pronuncia della Sezione 3^ n. 10134/04, per la quale, invece, non sarebbe meritevole di consenso la premessa, su cui quell’indirizzo si fonda, che nessuna statuizione di merito possa essere adottata dal giudice in ordine alla domanda o al gravame che abbia pregiudizialmente dichiarato inammissibile.

Il contrasto è stato composto nuovamente dalle S.U. nel 2007, le quali hanno riaffermato il principio secondo cui la parte non ha interesse – perché nessun pregiudizio possono arrecare – ad impugnare le ulteriori statuizioni formulate nonostante una preliminare pronuncia di inammissibilità o comunque di sbarramento in rito (3840/2007).

Ovvio che è diversa la situazione in cui il giudice abbia invece rigettato la domanda per concorrenti ed autonome valutazioni. In questo caso le censure devono dirigersi contro tutte le argomentazioni. Si pensi al giudice che abbia rigettato la domanda ex art. 2043 c.c. per difetto di nesso di causalità, difetto di prova della colpa e difetto di prova del danno. Qualora la parte si concentrasse solo su uno dei motivi, l’appello sarebbe dichiarato inammissibile perché l’eventuale accoglimento del motivo di censura non sarebbe in grado di determinare la riforma della sentenza.

Per correggere l’errore materiale occorre formulare uno specifico motivo di impugnazione?
No. Se la sentenza contro la quale è stato proposto gravame contiene un errore materiale, l’istanza di correzione dello stesso, non essendo rivolta ad una vera e propria riforma della decisione, non deve necessariamente formare oggetto di specifico motivo di impugnazione, neppure in via incidentale, ma, secondo Cass. 21 ottobre 1998, n. 10447, può essere proposta in qualsiasi forma e può anche essere implicita nel complesso delle deduzioni difensive svolte in appello, con la conseguenza che, ove l’istanza di correzione sia stata espressa in un appello incidentale, la declaratoria di inammissibilità del suddetto appello incidentale non preclude la decisione in ordine alla suddetta istanza.

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

1. Introduzione.

Uno degli aspetti più complessi del giudizio di impugnazione di secondo grado riguarda il fenomeno del litisconsorzio e i riflessi sui poteri delle parti e sui termini di impugnazione.

Problemi non vi sarebbero se il codice stabilisse che tutte le parti del primo grado debbano necessariamente partecipare al secondo e che la sentenza passi in giudicato nei confronti di tutte le parti nello stesso momento, cioè solo quando non sia esperibile, da parte di nessuno, un mezzo di impugnazione ordinario.

Il codice, però, non prevede questo:

 talvolta tutte le parti del primo grado devono partecipare al secondo e la sentenza passa in giudicato nei confronti di tutti nello stesso momento, anche in mancanza dell’impugnazione di uno dei soccombenti;
 talaltra, le parti possono (e non debbono) partecipare al secondo grado e la sentenza passa in giudicato in momenti diversi.

In altre parole: talvolta il rapporto è unitario e plurisoggettivo e dunque, anche in appello non può che essere deciso unitariamente tra le stesse parti. Talaltra, nel processo si hanno più cause che tra loro possono essere dipendenti oppure semplicemente connesse. In questi casi, mentre nella ipotesi di dipendenza il regime è lo stesso delle cause inscindibili, nella seconda ipotesi il regime è differenziato.

Dunque in appello non abbiamo il litisconsorzio necessario e facoltativo; tanto ciò è vero che le norme nemmeno vi fanno espresso riferimento. Si parla di cause inscindibili, dipendenti e scindibili, per cui il sistema che regola il litisconsorzio in fase di gravame è diverso da quello che regola il processo nella fase anteriore.

Tra poco si illustrerà quanto appena detto; prima, però, analizziamo il dato normativo come ricavabile dal codice di procedura:

 esso distingue, come abbiamo detto, il regime applicabile alle cause inscindibili e dipendenti rispetto a quelle scindibili;
 nel primo caso stabilisce che tutte le parti debbono partecipare al processo, pena l’inammissibilità della impugnazione (art. 331); a tal fine, qualora il contraddittorio non sia integro, il giudice assegna un termine perentorio per la sua integrazione (per la giurisprudenza la notifica fatta ad almeno una delle parti salva l’impugnazione, anche qualora l’integrazione avvenga dopo la scadenza del termine per impugnare );
 nel secondo caso, le parti della causa scindibile possono (e non debbono) partecipare al processo (art. 332); il processo è sospeso fino a quando non è disposta la notifica dell’impugnazione alle altre parti soccombenti (litis denuntiatio) salvo che non sia trascorso il termine per impugnare (in tal caso non vi è alcuna necessità di sospendere il processo visto che le parti non potrebbero più impugnare); detta litis denuntiatio ha il solo fine di permettere agli altri soccombenti di partecipare al giudizio e dunque non sottopone al giudice del gravame la controversia (come invece nella ipotesi prevista dall’art. 331);
 nelle cause scindibili, poi, la notifica dell’impugnazione del soccombente contro una parte vincitrice fa iniziare il decorso del termine per la notifica dell’impugnazione alle altre parti vincitrici (art. 326, II co.);
 le impugnazioni incidentali vanno necessariamente proposte nello stesso procedimento (art. 333), anche se la giurisprudenza ammette la conversione in caso di proposizione di un secondo appello principale;
 nelle cause scindibili chi non è destinatario dell’impugnazione non può proporre appello incidentale tardivo (art. 334);
 tutte le impugnazioni avverso la stessa sentenza debbono essere riunite (art. 335).

Tutto sembra chiaro, perché dunque è un argomento così insidioso? Per queste ragioni:

a) anzitutto non è facile distinguere le cause scindibili da quelle dipendenti; non sempre, infatti, i litisconsorzi processuali danno luogo ad un fenomeno di cause inscindibili o dipendenti (a differenza dei litisconsorzi sostanziali);
b) l’erroneo inquadramento della tipologia di causa può avere effetti sull’ammissibilità dell’appello incidentale tardivo, sotto l’aspetto oggettivo e soggettivo (nel senso che nelle cause scindibili chi ha ricevuto l’impugnazione non può proporre appello incidentale tardivo contro il terzo);
c) la giurisprudenza appare disorientata specie con riferimento alla individuazione delle cause dipendenti e di quelle scindibili e si muove empiricamente.

Domani la II parte

La procura è l’atto formale che abilita il difensore-procuratore a comparire davanti al giudice in nome della parte e a compiere, sempre in suo nome, gli atti del processo.

Ai sensi del terzo comma dell’art. 83 c.p.c. la procura speciale può essere apposta anche in calce alla citazione notificata. Tuttavia, se detto conferimento abilita senz’altro il difensore a svolgere le difese nel giudizio, controversa è invece la questione se i poteri suddetti possano estendersi anche a quello di proporre appello incidentale. In assenza di una espressa previsione normativa sul punto si è formato un contrasto di giurisprudenza tuttora non risolto.

Secondo un orientamento meno draconiano e ad oggi maggioritario (v. ad es. Cass. n. 24758/2008; Cass., 1/3/2007, n. 4793; Cass., 29/3/1999, n. 2962; Cass., 23/4/1998, n. 4206) in ossequio ai principi di economia processuale e di tutela sostanziale della parte, il difensore dell’appellato può proporre appello incidentale anche nel caso in cui la procura sia stata apposta in calce alla copia notificata dell’atto di citazione in appello, attribuendo la legge direttamente al difensore, ai sensi dell’art. 84 c.p.c., la facoltà di proporre tutte le domande ricollegabili all’interesse del suo assistito e riferibili all’originario oggetto della causa.

Tuttavia, in senso contrario (v. Cass., sez. III, 14 ottobre 2008, n. 25148) è stato affermato che qualora la procura sia stata rilasciata su un atto diverso da quelli indicati dall’art. 83, comma 2, c.p.c., l’ambito del mandato al difensore va determinato, in mancanza di una diversa manifestazione di volontà, con riferimento all’atto sul quale è apposto; sicché, in caso di procura rilasciata in calce alla copia notificata dell’atto di appello, il mandato al difensore deve ritenersi limitato a contrastare le doglianze dell’appellante e non può, in linea di principio, estendersi alla proposizione dell’appello incidentale, che necessita di un mandato difensivo ad hoc.

Peraltro, oggi, il novellato art. 182 c.p.c. (così come modificato dall’art. 46, comma 2, legge n. 69/2009, applicabile, però, ai giudizi, di primo grado, introdotti dopo il 4 luglio 2009) stabilisce che il giudice, quando rileva un vizio che può determinare la nullità della procura, può concedere un termine per il rinnovo o il rilascio della procura. Tale norma, si ritiene, è applicabile anche al giudizio di secondo grado.

Che cos’è e a cosa serve il giudizio di appello? E’ questa la prima domanda che ci dobbiamo fare.

E’ ormai costante in giurisprudenza, ma non in dottrina, l’affermazione secondo cui l’atto di appello non introduce un novum judicium bensì una revisio prioris instantiae, cioè un giudizio di revisione della sentenza di primo grado. Il che significa che l’oggetto del giudizio di appello non è la controversia di primo grado, bensì la sentenza di primo grado, nei limiti, però, delle censure proposte dalle parti. E’ per questo che si dice che l’effetto devolutivo dell’appello non è automatico ma vincolato dagli «specifici motivi» fatti valere dalle parti (c.d. principio tantum devolutum quantum appellatum)

«Il giudizio d’appello non introduce un nuovo giudizio ma si dice è una revisio prioris instantiae il che significa che la parte non può lamentarsi genericamente dell’ingiustizia della decisione oppure richiamare le argomentazioni svolte nelle difese di primo grado, ma deve indicare specificamente i motivi di impugnazione e controargomentare sulle argomentazioni della sentenza (13080/2008 che ne cita molte altre)».

Che l’appello non sia un novum judicium si ricava da diverse disposizioni:

• dall’art. 329, secondo comma, secondo cui l’impugnazione parziale comporta acquiescenza della parte di sentenza non impugnata;
• dall’art. 342, primo comma, che richiede l’indicazione specifica dei motivi di impugnazione nell’atto di appello;
• dall’art. 345 che vieta lo jus novorum le nuove domande e le nuove eccezioni in senso stretto e limita decisamente la possibilità di richiedere o produrre nuovi mezzi di prova;
• dall’art. 346 che stabilisce una presunzione di rinuncia per le domande e le eccezioni non accolte dalla sentenza e non espressamente riproposte.

Il giudizio di appello rimane però un gravame, cioè un mezzo di impugnazione a «critica libera» che provoca la sostituzione della sentenza di primo grado, senza quindi aprire una diversa fase rescissoria. Difatti, ai sensi degli artt. 353 e 354 le ipotesi di rimessione della causa al giudice di primo grado sono limitate e tassative e si riferiscono a casi in cui il giudizio di primo grado o non si è validamente svolto o non ha raggiunto un utile risultato:

1.il giudice ha negato la propria giurisdizione;
2.è stata estromessa una parte che non doveva essere estromessa;
3.il contraddittorio non era integro;
4.è stata dichiarata la contumacia nonostante un vizio dell’atto di citazione;
5.la sentenza è nulla;
6.è stata dichiarata l’estinzione senza che ve ne fossero i presupposti.

In appello ci si può lamentare anche dell’ingiustizia della sentenza, o dell’erronea valutazione del materiale probatorio. Tuttavia, benché a «critica libera» l’appello è un giudizio a «cognizione vincolata», cioè limitata dalle specifiche censure svolte. Il giudice d’appello non potrà prendere in considerazione:

(a) statuizioni non impugnate della sentenza, salvo che siano dipendenti da quella impugnata;
(b) motivi diversi rispetto a quelli fatti valere.
Quando predisponiamo un atto di appello, pertanto, dobbiamo porci due domande:
a) quali statuizioni della sentenza voglio che siano riformate?
b) per quale specifico motivo voglio che siano riformate?
Dobbiamo cioè indicare quale parte della sentenza si vuole impugnare e perché.

Ovviamente, la sentenza può essere censurata anche nel suo insieme, purché però siano indicate le specifiche ragioni, gli specifici motivi di censura.
Ricordiamoci che le statuizioni della sentenza che non vengono impugnate passano in giudicato (acquiescenza art. 329 c.p.c.), a meno che non siano dipendenti da quelle impugnate.

Pertanto gli specifici motivi d’appello non servono per indicare al giudice le parti della sentenza censurate, bensì per circoscrivere il tema di indagine del giudice d’appello, individuando le singole questioni di fatto e di diritto entro il capo individuato per impedire che su di essi si formi il giudicato.

Il giudice d’appello non può conoscere null’altro al di fuori dei motivi d’appello, salvo quanto si dirà per alcune eccezioni in senso lato.

Vediamo allora le ricadute pratiche di questo postulato.

1. Qualora si impugni la statuizione sulle spese legali non basta dire che esse sono state liquidate in misura inferiore alla tabella ministeriale, ma bisogna indicare esattamente quali voci sono state omesse e quanto sarebbe la somma dovuta;
2. Qualora si impugni la liquidazione del danno non patrimoniale, perché insufficiente, bisogna spiegare per quale ragione la somma non è congrua;
3. Qualora si lamenti che il giudice di primo grado non ha valutato un documento decisivo, occorre indicare al giudice d’appello di quale documento si sta parlando e che contenuto ha;
4. Qualora il giudice abbia rigettato la domanda per diverse ragioni tutte autonome, occorre impugnare specificamente tutte le argomentazioni;
5. Qualora il giudice abbia rigettato una eccezione, occorre prendere posizione critica sulla motivazione e spiegare perché avrebbe dovuto accoglierla (esempio eccezione interruzione della prescrizione);
6. Non è ammissibile un atto di appello che richiami esclusivamente le difese svolte in primo grado e quindi non controargomenti sulla sentenza;
7. In secondo grado non si ripete la ripartizione dell’onere della prova in primo grado, pertanto l’appellante che in primo grado non aveva l’onere della prova, ha l’onere in secondo grado di dimostrare l’erroneità della sentenza e pertanto non può giovarsi del fatto che l’appellato non abbia prodotto il fascicolo di parte in appello.
8. Non è ammissibile l’appello della parte che richieda sic et simpliciter una nuova valutazione del materiale probatorio raccolto in primo grado.
9. Qualora il giudice non abbia concesso i termini ex art. 183, non basta denunciare l’omissione ma bisogna spiegare che tipo di difese, richieste, deduzioni si sarebbero fatte con le memorie.
10. Qualora la sentenza abbia pronunciato nel merito, è inammissibile l’appello che censuri un vizio in rito, senza prendere posizione sul merito, salvo l’ipotesi in cui la censura, se accolta, comporterebbe la rimessione al giudice di primo grado.

Nell’atto di appello non è necessario indicare le norme violate, né usare formule sacramentali, né è possibile in astratto stabilire la specificità, in quanto questa va correlata alla motivazione della sentenza di primo grado.

Ciò che va sottolineato, tuttavia, è che questa censura argomentata deve essere presente sin dall’inizio, non potendo intervenire in un momento successivo. Di regola, il diritto potestativo di impugnazione si consuma con l’atto di appello. E’ controverso se la parte possa integrare l’atto prima della pronuncia di inammissibilità.

Va anzitutto ricordato che:

a) i fascicoli di parte vengono tolti dai fascicoli d’ufficio;
b) pertanto è onere della parte ritirarli dalla cancelleria e ridepositarli in secondo grado;
c) La mancata presentazione del fascicolo di parte di secondo grado dell’appellante non è più sanzionata con l’improcedibilità del gravame nel testo novellato dell’art. 348 c.p.c.
d) qualora il fascicolo di secondo grado, ritualmente depositato, non si rinvenga al momento della decisione, in assenza di una annotazione di ritiro da parte del cancelliere o a verbale, il giudice se non può decidere nel merito ma deve disporre le opportune ricerche del fascicolo.

Esiste un contrasto di giurisprudenza in merito alle conseguenze derivanti dal mancato deposito del fascicolo di primo grado. Secondo parte della giurisprudenza, infatti, l’omesso deposito si traduce nella impossibilità per il giudice di secondo grado di valutare la documentazione prodotta, potendo così pervenire al rigetto della domanda o della eccezione per mancanza di prova, nonostante in primo grado fosse stata fornita.

Sennonché nel 2005 con una importante sentenza a S.U. (28498) è stato affermato che una volta che la prova è entrata nel processo, per il principio di acquisizione ed immanenza rimane acquisita per sempre a prescindere dalla parte che l’ha prodotta. La sentenza fa leva sul fatto che il giudizio d’appello non è un novum judicium, bensì una revisio prioris istantie, dunque in appello non si ripetono gli oneri della prova del primo grado. Pertanto, il giudice d’appello non può rigettare la domanda solo perché in secondo grado non è stata fornita la prova della domanda o della eccezione per mancanza del fascicolo, ma deve accertare se l’appellante ha allegato specifiche censure in grado di portare alla riforma della sentenza. Ed ha altresì precisato che le parti, nel giudizio di rinvio, possono depositare i fascicoli del primo grado.

Detto principio è stato però ignorato, ad esempio da Cass. 78/2007 la quale ha affermato che il giudice di secondo grado deve decidere in base alle prove proposte dalle parti; che è onere della parte produrre il fascicolo di parte; che in assenza di costituzione il giudice non può tenere in considerazione i documenti inseriti nel fascicolo della parte contumace che sia rimasto all’interno del fascicolo d’ufficio.

Abbiamo già affrontato l’appello incidentale; abbiamo visto che può essere tempestivo o tardivo. Molto spesso noi difensori prendiamo in considerazione solo il termine di venti giorni prima dell’udienza indicata in citazione: quello, per noi, è il termine ultimo per proporre impugnazione incidentale, dimenticando, così, che quello è il termine ultimo per l’impugnazione incidentale tardiva. Difatti, una volta notificato l’atto di impugnazione scatta il termine breve di trenta giorni per proporre appello incidentale tempestivo.

La differenza non è di poco momento, visto cheai sensi dell’ultimo comma dell’art. 334 la declaratoria di inammissibilità dell’appello principale travolge anche quello incidentale tardivo e non invece quello tempestivo.

Dunque, se l’appellante notifica l’atto di appello conviene costituirsi entro trenta giorni depositando la comparsa di costituzione qualora si intenda proporre ‘appello incidentale.

Una situazione del genere si è verificata nel caso deciso dalla sentenza sotto allegata. La firma è quella prestiogiosa di Mario Costanzo Cea, consigliere della Corte d’appello di Bari.

Corte appello Bari, 10 marzo 2009, n. 232, sez. II

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione notificata l’8.11.2000 A. Di G. ha convenuto davanti al tribunale di Foggia gli avvocati G. e M. M., esponendo di aver affidato loro l’incarico professionale di iniziare un giudizio per il conseguimento del risarcimento dei danni subiti nel corso di un incidente professionale, nel quale lei aveva il ruolo di terza trasportata; l’incarico professionale era stato svolto con negligenza, tant’è che, persa la causa in primo grado, l’appello redatto dai suddetti professionisti era stato dichiarato nullo; sulla scorta di tali circostanze, l’attrice ha chiesto la condanna dei M. al risarcimento dei danni consistiti nel pagamento delle spese processuali relative ai due gradi del giudizio innanzi indicato, nonché in quello ulteriore, quantificato in lire 20.000.000, derivante dal non aver conseguito il risarcimento dei danni patiti a causa dell’incidente stradale.
Costituitisi, i convenuti, oltre ad eccepire la nullità della citazione per mancata specificazione dei fatti, hanno anche contestato la fondatezza della domanda, chiedendone il rigetto.
Esaurita l’istruttoria, consistita nell’acquisizione della documentazione prodotta in giudizio (l’attrice ha invece rinunciato alle prove orali ammesse su sua iniziale istanza), la causa è stata definita con sentenza del 15.1.2005, con la quale il giudice adito ha rigettato la domanda, compensando le spese processuali.
La Di G., con citazione notificata il 4.8.2006, ha proposto appello deducendo che il primo giudice aveva errato nel non ritenere provati tanto il comportamento colposo dei M., quanto l’entità del danno lamentato.
Costituitisi con comparsa depositata il 12.1.2007, gli appellati hanno eccepito la nullità dell’appello ex art. 342 c.p.c., nonché l’infondatezza nel merito dello stesso; hanno inoltre impugnato in via incidentale la statuizione sulle spese, chiedendone l’attribuzione alla controparte in virtù del criterio della soccombenza.
Precisate le conclusioni, all’udienza del 5.12.2008 la causa è stata riservata per la decisione, con conseguente assegnazione dei termini per il deposito degli scritti difensivi ex art. 190 c.p.c.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Al di là dell’eccezione di nullità dell’impugnazione sollevata dagli appellati, che per la vaghezza della stessa si rivela tamquam non esset, questa corte ritiene che nella specie si ponga un problema di inammissibilità dell’appello per violazione dell’onere imposto dall’art. 342 c.p.c.
È noto che, secondo consolidati orientamenti della S.C., la specificità dei motivi di appello (finalizzata ad evitare un ricorso generalizzato e poco meditato al giudice di seconda istanza) esige che alle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata vengano contrapposte quelle dell’appellante, volte ad incrinare il fondamento logicogiuridico delle prime, ragion per cui alla parte volitiva deve sempre accompagnarsi una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice (tra le ultime, v. Cass. 23742/2004, 8926/2004, 1456/2004).
La richiesta specificità dei motivi di appello (art. 342 c.p.c.) impone all’impugnante l’onere di contrapporre le proprie argomentazioni a quelle svolte nella sentenza al fine di incrinare il fondamento logicogiuridico di queste (Cass. 967/2004).
Il fondamento di tale onere si basa sul fatto che le statuizioni di una sentenza non sono scindibili dalle argomentazioni che la sorreggono, sicché è necessario che l’atto di appello contenga tutte le argomentazioni volte a confutare le ragioni poste dal primo giudice a fondamento della propria decisione, non essendo al riguardo ammissibile che l’esposizione delle argomentazioni venga rinviata a successivi momenti o atti del giudizio (Cass. 6396/2004).
Una volta individuate le coordinate giuridiche che debbono presiedere alla soluzione del problema in rassegna, può passarsi all’esame della concreta fattispecie da dirimere.
Se si legge con attenzione la motivazione della sentenza impugnata, ci si accorgerà che la decisione assunta si fonda su una triplice ratio decidendi. Innanzitutto il tribunale ha ritenuto non provata la sussistenza del comportamento colposo dei danneggianti; in secondo luogo il primo giudice ha ritenuto non provato anche il nesso di causalità; infine lo stesso giudice ha ravvisato carenza di prova circa l’esistenza e l’entità del danno risarcibile.
Come appare evidente dall’esame delle argomentazioni usate dal tribunale, la domanda è stata rigettata perché è stata ritenuta la mancanza di prova circa tre autonomi e distinti fatti costitutivi del diritto azionato (il comporta
mento imputabile, il nesso di causalità, l’esistenza ed entità del danno).
A fronte di tale motivazione l’appellante ha sottoposto a censura soltanto le parti che hanno ravvisato il deficit probatorio con riferimento al comportamento colposo ed all’esistenza ed entità del danno; è stata, invece, completamente ignorata la parte della motivazione in cui l’infondatezza della domanda era agganciata anche alla mancanza di prova circa l’esistenza del nesso di causalità.
Poco importa che il primo giudice non abbia parlato espressamente di carenza di prova sul nesso di causalità, giacché quel che rileva che abbia argomentato in tal senso. Infatti, se si legge la parte della motivazione in questione (si allude all’ultimo capoverso di pag. 4 ed ai primi tre periodi di pag. 5: la numerazione è di questo giudicante, dal momento che le pagine della sentenza impugnata non sono numerate), ci si accorge che il tribunale, nel motivare l’ulteriore profilo di infondatezza della domanda, espressamente afferma che esso ” non è in grado di accertare se l’esito negativo della controversia sia attribuibile in via esclusiva al comportamento dei difensori o se viceversa la causa avrebbe avuto in ogni caso esito negativo per l’attrice “. In altre parole, il primo giudice, verificata l’assenza di prova circa l’esistenza delle lesioni riportate nell’incidente stradale (che costituiva l’unico danno lamentato dalla Di G. nel relativo giudizio), aveva precisato che non era in grado di pronosticare l’esito di quel giudizio (valutazione indispensabile in un’ipotesi di risarcimento per perdita di chance).
Orbene, questa corte rileva che tale argomentazione di per sé sola era idonea a fondare il rigetto della domanda, in quanto evidenziava l’insussistenza di un fatto costitutivo (il nesso di causalità), rispetto al quale l’onere della
prova incombeva sull’attrice.
Da quanto finora detto discende che l’indagine circa la verifica della specificità dei motivi di impugnazione va svolta con riferimento ai casi di sentenza fondata su una pluralità di rationes decidendi, autonome ed indipendenti, ciascuna delle quali in grado di fondare, di per sé sola, la decisione assunta. Con riferimento a tale specifica ipotesi, il giudice di legittimità è fermo nell’affermare che l’omessa impugnazione di tutte le rationes decidendi rende inammissibili le censure relative alle singole ragioni esplicitamente fatte oggetto di doglianza, in quanto queste ultime, quand’anche fondate, non potrebbero comunque condurre, stante l’intervenuta definitività delle altre non impugnate, all’annullamento della decisione stessa In altre parole, l’accoglimento dell’impugnazione non inciderebbe sulla ratio decidendi non censurata, onde la sentenza resterebbe pur sempre fondata, del tutto legittimamente, su di essa (v, tra le tante, Cass. 389/2007, 20118/2006, 2811/2006, 23090/2005, 20450/2005, 18090/2005, 18240/2004).
Ora poco importa l’individuazione della sanzione conseguente al vizio di cui si discute (atto di impugnazione che non investa tutte le autonome rationes decidendi cui è ricorso il giudice per fondare la decisione impugnata), se cioè si tratti di inammissibilità per carenza di interesse (come opina parte della S.C.), ovvero, come sembra preferibile a questa corte, se trattasi di inammissibilità per mancata ottemperanza dell’onere di specificazione dei motivi (onere da intendersi rapportato a ciascuna delle autonome rationes decidendi, in grado da sole di fondare la decisione assunta); quel che rileva è che il vizio sussiste (v. quanto detto in precedenza) e comporta la dichiarazione di inammissibilità dell’appello principale.
Parimenti inammissibile, a parere della corte, è l’appello incidentale.
Infatti, recependo i più recenti insegnamenti del giudice di legittimità, va affermata la relazione di equipollenza tra notifica della sentenza e notifica dell’atto di impugnativa (dal quale si evince la conoscenza legale del provvedimento da impugnare), perché trattasi di due atti affidati entrambi al medesimo organo, aventi identico carattere di ufficialità ed idonei, quindi, a conferire analogo grado di certezza legale all’atto dal quale prendono a decorrere i successivi termini ed effetti processuali; inoltre, dalla disposizione di cui al 2° comma dell’art. 326 c.p.c. (secondo cui nel caso previsto dall’art. 332, l’impugnazione proposta contro una parte fa decorrere nei confronti dello stesso soccombente il termine per proporla contro le altre parti) va tratto il principio generale che la notificazione dell’impugnazione equivale, agli effetti della scienza legale, alla notificazione della sentenza (tra le ultime, v. Cass. 16207/2007); il che significa che la proposizione di impugnazione equivale alla conoscenza legale della decisione impugnata da parte del soggetto che l’abbia proposta e, pertanto, fa decorrere il termine breve per le ulteriori impugnazioni nei confronti del medesimo e/o delle altre parti (per tutte, v. Cass. 20912/2005).
Nel caso in esame, essendo stato l’appello principale notificato il 4.8.2006, l’appello incidentale va considerato tardivo perché proposto con comparsa depositata il 12.1.2007, quando ormai era spirato il termine breve decorrente dalla notifica dell’impugnazione principale. Conseguentemente, dichiarata inammissibile l’impugnazione principale, anche quella incidentale tardiva segue lo stesso destino, giusta quanto disposto dall’art 334, 2° comma, c.p.c.
La declaratoria di inammissibilità di entrambe le impugnazioni proposte comporta l’integrale compensazione delle spese di questo grado di giudizio.

P.Q.M.

La corte d’appello di Bari, II sezione civile, pronunciando definitivamente sull’appello principale, avverso la sentenza del tribunale di Foggia del 15.11.2005, proposto da A. Di G. nei confronti di G. e M. M. con citazione notificata il 4.8.2006, nonché su quello incidentale proposto dagli appellati con comparsa depositata il 12.1.2007, così provvede:
dichiara inammissibile tanto l’appello principale, quanto quello incidentale;
compensa integralmente le spese di questo grado di giudizio.
Decisa in Bari il 27 febbraio 2009.
Giudice Cea Costanzo

Si supponga che il giudice rigetti una domanda di condanna per responsabilità professionale posto che l’attore non ha provato il comportamento colposo, il nesso di causalità tra questo e l’evento lesivo e il danno stesso.

I motivi di impugnazione debbono riguardare tutti e tre le rationes decidendi? La risposta è affermativa e in mancanza anche di un motivo l’impugnazione deve essere dichiarata inammissibile. Leggiamo questa sentenza della Corte d’appello di Bari pubblicata ieri per esteso.

È noto che, secondo consolidati orientamenti della S.C., la specificità dei motivi di appello (finalizzata ad evitare un ricorso generalizzato e poco meditato al giudice di seconda istanza) esige che alle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata vengano contrapposte quelle dell’appellante, volte ad incrinare il fondamento logico giuridico delle prime, ragion per cui alla parte volitiva deve sempre accompagnarsi una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice (tra le ultime, v. Cass. 23742/2004, 8926/2004, 1456/2004).

La richiesta specificità dei motivi di appello (art. 342 c.p.c.) impone all’impugnante l’onere di contrapporre le proprie argomentazioni a quelle svolte nella sentenza al fine di incrinare il fondamento logico giuridico di queste (Cass. 967/2004).

Il fondamento di tale onere si basa sul fatto che le statuizioni di una sentenza non sono scindibili dalle argomentazioni che la sorreggono, sicché è necessario che l’atto di appello contenga tutte le argomentazioni volte a confutare le ragioni poste dal primo giudice a fondamento della propria decisione, non essendo al riguardo ammissibile che l’esposizione delle argomentazioni venga rinviata a successivi momenti o atti del giudizio (Cass. 6396/2004).

Una volta individuate le coordinate giuridiche che debbono presiedere alla soluzione del problema in rassegna, può passarsi all’esame della concreta fattispecie da dirimere.
Se si legge con attenzione la motivazione della sentenza impugnata, ci si accorgerà che la decisione assunta si fonda su una triplice ratio decidendi. Innanzitutto il tribunale ha ritenuto non provata la sussistenza del comportamento colposo dei danneggianti; in secondo luogo il primo giudice ha ritenuto non provato anche il nesso di causalità; infine lo stesso giudice ha ravvisato carenza di prova circa l’esistenza e l’entità del danno risarcibile.

Come appare evidente dall’esame delle argomentazioni usate dal tribunale, la domanda è stata rigettata perché è stata ritenuta la mancanza di prova circa tre autonomi e distinti fatti costitutivi del diritto azionato (il comportamento imputabile, il nesso di causalità, l’esistenza ed entità del danno).

A fronte di tale motivazione l’appellante ha sottoposto a censura soltanto le parti che hanno ravvisato il deficit probatorio con riferimento al comportamento colposo ed all’esistenza ed entità del danno; è stata, invece, completamente ignorata la parte della motivazione in cui l’infondatezza della domanda era agganciata anche alla mancanza di prova circa l’esistenza del nesso di causalità.

Poco importa che il primo giudice non abbia parlato espressamente di carenza di prova sul nesso di causalità, giacché quel che rileva che abbia argomentato in tal senso. Infatti, se si legge la parte della motivazione in questione (si allude all’ultimo capoverso di pag. 4 ed ai primi tre periodi di pag. 5: la numerazione è di questo giudicante, dal momento che le pagine della sentenza impugnata non sono numerate), ci si accorge che il tribunale, nel motivare l’ulteriore profilo di infondatezza della domanda, espressamente afferma che esso ” non è in grado di accertare se l’esito negativo della controversia sia attribuibile in via esclusiva al comportamento dei difensori o se viceversa la causa avrebbe avuto in ogni caso esito negativo per l’attrice “. In altre parole, il primo giudice, verificata l’assenza di prova circa l’esistenza delle lesioni riportate nell’incidente stradale (che costituiva l’unico danno lamentato dalla Di G. nel relativo giudizio), aveva precisato che non era in grado di pronosticare l’esito di quel giudizio (valutazione indispensabile in un’ipotesi di risarcimento per perdita di chance).

Orbene, questa corte rileva che tale argomentazione di per sé sola era idonea a fondare il rigetto della domanda, in quanto evidenziava l’insussistenza di un fatto costitutivo (il nesso di causalità), rispetto al quale l’onere della prova incombeva sull’attrice.

Da quanto finora detto discende che l’indagine circa la verifica della specificità dei motivi di impugnazione va svolta con riferimento ai casi di sentenza fondata su una pluralità di rationes decidendi, autonome ed indipendenti, ciascuna delle quali in grado di fondare, di per sé sola, la decisione assunta. Con riferimento a tale specifica ipotesi, il giudice di legittimità è fermo nell’affermare che l’omessa impugnazione di tutte le rationes decidendi rende inammissibili le censure relative alle singole ragioni esplicitamente fatte oggetto di doglianza, in quanto queste ultime, quand’anche fondate, non potrebbero comunque condurre, stante l’intervenuta definitività delle altre non impugnate, all’annullamento della decisione stessa In altre parole, l’accoglimento dell’impugnazione non inciderebbe sulla ratio decidendi non censurata, onde la sentenza resterebbe pur sempre fondata, del tutto legittimamente, su di essa (v, tra le tante, Cass. 389/2007, 20118/2006, 2811/2006, 23090/2005, 20450/2005, 18090/2005, 18240/2004).

Ora poco importa l’individuazione della sanzione conseguente al vizio di cui si discute (atto di impugnazione che non investa tutte le autonome rationes decidendi cui è ricorso il giudice per fondare la decisione impugnata), se cioè si tratti di inammissibilità per carenza di interesse (come opina parte della S.C.), ovvero, come sembra preferibile a questa corte, se trattasi di inammissibilità per mancata ottemperanza dell’onere di specificazione dei motivi (onere da intendersi rapportato a ciascuna delle autonome rationes decidendi, in grado da sole di fondare la decisione assunta); quel che rileva è che il vizio sussiste (v. quanto detto in precedenza) e comporta la dichiarazione di inammissibilità dell’appello principale.